比较法视野下体育非物质文化遗产的公法保护路径探究

陈荣杨，胡峻峰，陈小蓉

前言

体育非物质文化遗产作为民族传统文化的重要组成部分，伴随现代社会经济的不断发展、人员的地域社会流动加速，许多都走在失传的路上，为保护文化多样性，进行立法保护已迫在眉睫。从属性上来说，体育非物质文化遗产兼具非物质文化遗产与民族传统体育双重属性，公共性特征显著，难以实现全面的商业化开发，因此其保护机制主要为公法保护，即以政府为保护核心而建构的法律保护机制。与我国同为东亚国家的日本和韩国在相关立法保护上处在世界前列，与我国当前相关立法仍处在相对宽泛，缺乏实施细则的原则性保护层次形成了鲜明对比。基于此，本研究以探讨体育非物质文化遗产项目的公法保护为核心，从解析体育非物质文化遗产的保护权利基础开始，以比较法为研究方法对日本、韩国以及国内相关公法的内容和结构进行研究，分析国内不足，并结合日韩先进经验对我国体育非物质文化遗产的公法保护路径提出完善意见。

1 体育非物质文化遗产保护的权利基础与域外公法保护机制

1.1 体育非物质文化遗产的保护权利基础

法律的保护发轫于保护对象的权利基础，而从法律调整的对象出发，一般可以分为公法和私法两种类别。公法主要指调整不平等主体之间的权利义务关系的法律，如涉及公共权力和利益，国家与私人之间的关系；私法主要指调整平等主体之间权利义务关系的法律，如涉及普通公民、组织的民法、商法等。就体育非物质文化遗产来说，国家的公法保护主要体现在行政和刑事法律法规之中，对应的是其人文价值的保护；国家的私法保护则体现在知识产权法领域，对应的是其商品价值的保护[1]。从体育非物质文化遗产的属性来说，各国对于民族传统体育和非物质文化遗产保护相关法律条文理应均适用于该国体育非物质文化遗产保护。

1.2 域外公法保护机制

1.2.1 日本

日本对于文化财的保护可以追溯到19世纪，是实施文化财保护最早的国家之一，同时也是传承东方传统体育最好的国家之一。从非物质文化遗产保护相关立法来看，主要体现为其1950年颁布的『 文化财保护法』(『 文化財保護法』)和2001年颁布的『 文化艺术基本法』(『文化芸術基本法』)，以及地方依据前两部法律结合实际颁布的地方法。这其中『 文化艺术基本法』是日本文化领域第一核心法，其内容包文化财、版权、国际交流等多个领域，对非物质文化遗产保护具有方针指导意义；而作为最早以法律形式界定非物质文化遗产的法律，『文化财保护法』创造性地提出了指定和等级制度，指定制度是指对特别重要的、具有特殊价值的无形财产予以指定，并进行保存和实施记录整理；等级制度则主要指将无形财产予以登记注册，在形式上确认其历史文化价值。在其具体的保护措施中，对于非物质文化遗产传承人的认定颇具特色。保持重要无形文化遗产的传承人主体为人数较多团体时，将其认定为“保持团体”，而对于重要传承的个人，则认定为“人间国宝”。[2]受到政府认定的传承者可以享受一定的资金资助，同时也必须履行传承技艺的责任和义务。比这些表象更深刻的是，无论是『文化财保护法』还是『文化艺术基本法』，它们自诞生以来，其已根据现实发展需要进行多轮次修改，并已融入服务于日本整体发展战略中。2017年日本内阁制定的“文化经济战略”明确将文化遗产的保存与活用作为战略工作的重点，以求通过文化遗产的保护与活用创造更多溢出价值。在2018年日本第196届国会上，其又再次针对『文化财产保护法』及地方教育行政的组织和运营的法律进行了修改，并决定自2019年4月1日起开始实施。与以往相比较，本轮修改也较为明显凸显了日本对于非物质文化遗产保护的重视，鉴于国内少子化、老龄化问题，其相关要求提出的更加紧迫，如强调地区文化遗产的综合保存与活用，要求都道府县可以制定相关保护与活用的措施大纲，而市、町、村等基层自治体则要求考虑到都道府县的大纲来制定本区域的具体实施计划，同时建议组织当地由遗产项目拥有者、相关保护团体代表、学者以及工商旅游业者组成一个评议会来共同推进；对传承人及其他遗产管理者的选任要求进行放宽；遗产项目所在地方公共团体必须设立地方文化遗产保护审议会等[3]。具体到地方立法层次看，以冲绳县为例，其就有依据《文化财保护法》结合本地实际，颁布了『冲绳县文化财保护条例』(『沖縄県文化財保護条例』)、『冲绳县文化财保护审议会设置条例』(『沖縄県文化財保護審議会設置条例』)，甚至在冲绳县更下一级行政单位恩纳村也有结合中央和地方立法颁布『恩纳村文化财产保护条例』(『恩納村文化財保護条例』)，日本的这种立法与实施机制是想让文化财的保护在某种意义上成为了全民共识。

从传统体育相关立法看，日本体育政策的核心法『体育基本法』(『スポーツ基本法』)在其正文部分并未直接提及传统体育保护与发展问题，但是在其第17条关于学校体育增强部分，其有提到学校练武场等设施的维护。而依据『体育基本法》制定的『体育基本计划』(『スポーツ基本計画』)则更明确了要完善武术教师队伍的培训，保证中学武术指导教师等条文。具体到县市一级看，以冲绳县为例，当地颁布了『冲绳县体育推进审议会设置条例』(『沖縄県スポーツ推進審議会設置条例』)以对接中央政策的本地实施。

1.2.2 韩国

2 我国体育非物质文化遗产的公法保护机制现状及其不足

2.1 我国体育非物质文化遗产的法律保护机制现状

我国在体育和非物质文化遗产领域的立法较日本、韩国时间均晚，处于后进状态。综合目前我国相关法律条文来看，虽然从政府到民间一直强调复兴我国武术在内的体育非物质文化遗产，但相关法律保护仍停留在整理和行政保护阶段，还没有专门针对性提出体育非物质文化遗产的保护法规条例，仅有部分条文散见于各级法规条例中。从非物质文化遗产相关立法看，主要体现为2011年颁布的《非物质文化遗产法》和2016年颁布的《公共文化服务保障法》，以及各省、市、少数民族自治地区依据这两部法律结合本地实际颁布本行政区域内的《非物质文化遗产保护条例》、《公共文化服务保障条例》。在这其中，《非物质文化遗产法》作为非物质文化遗产保护的纲领性法律，其明确了非物质文化遗产保护在中央及地方的主管部门及其职责，但总体偏原则化；《公共文化服务保障法》作为第一部以加强我国公共文化服务体系建设为目标的我国文化领域基本法，非物质文化遗产和民族传统体育的保护与弘扬都在其立法目标中。

从传统体育相关立法看，全国性立法主要体现为1995年颁布的《体育法》[4]，1990年颁布实施的《学校体育工作条例》[5]，以及1984年颁布的《中华人民共和国民族区域自治法》[6]。其它一般性地方立法涉及到体育非物文化遗产相关的主要是以上述三项法律文件及《城市民族工作条例》、《全民健身条例》为基础，结合各省市地区实际制定的体育条例、民族工作条例、全民健身条例等，但这并非意味着所有这类地方法律均包含体育非物质文化遗产保护与促进，以陕西省和广东省为例，陕西省颁布的《陕西省民族工作条例》[7]、《陕西省全民健身条例》[8]均有对传统体育保护与传承；而广东省尚未颁布本省全民健身条例，且其下属的广州、深圳两市在相关规定上呈相反情况，《广州市全民健身条例》通篇未提及传统体育，但《深圳经济特区促进全民健身条例》[9]则明确支持对体育非物质文化遗产的鼓励与扶持，由此可见区域差异明显。

2.2 我国体育非物质文化遗产的法律保护机制的不足

虽然在体育非物质文化遗产保护方面我们已经有部分相关法律制度正在提供着保护，但与日韩两国相比仍稍显不足，主要体现在核心法律的缺位和配套法律法规的不健全，从而导致法律实施的过程中的混乱和不准确，不能很好实现保护体育非物质文化遗产的立法目的。

2.2.1 法律缺少内容衔接

我国体育非物质文化遗产公法保护体系是以《非物质文化遗产法》、《体育法》为核心构建的，但均未能发挥集中立法[10]的优势。其缺陷在于强调行政法的保护，而忽视了民事权益上的保护。以《非物质文化遗产法》来看，其第四章详细规定了非物质文化遗产传承人的法律地位，但是却对于其民事权利却只字未提，这就造成对于非物质文化遗产传承人权利遭受侵害时的救济力度不够。此外，在具体认定传承人方面，只采用个体认定的方式，未采用综合认定、团体认定等方法，将许多群体性的体育非物质文化遗产传承群体排除在法律的保护范围之外。在单行法和地方法方面，如上述所述，存在一定规模的立法活动，但由于立法主体多元，这些单行法和地方法与《非物质文化遗产法》不能很好地配套和衔接；同时，重复立法现象比较普遍，大多数省、市、少数民族自治地区的相关立法只是将国家层面的法律条文在地方立法文件中重复规定，没有很好地结合本地特色的非物质文化遗产进行法律允许范围内的突破和创新。《体育法》同样存在类似的问题，其第十五条规定“国家鼓励、支持民族、民间传统体育项目的发掘、整理和提高”，但自该法1995年颁布以来，二十余年两次修订仍未在此基础进行进一步的可操作性法律条文推出。该条规定在某种程度上被束之高阁，成为象征意义大于实际意义的规定。《全民健身条例》更是通篇没有提及民族传统体育，只能在下级部分省、市、自治县相关条例中偶然看见，虽然更多也缺乏可操作性突破。

2.2.2 国家保护主义过重

在行政法保护领域内，呈现出国家保护主义过重，公众参与过低的特征。以《非物质文化遗产法》[11]这种行政色彩浓厚的法律为例，虽然在其总则部分中表明鼓励和支持公民、法人和其他组织参与非物质文化遗产的保护，但是在其具体规定中主要落脚点仍然是国家政府层面的保护措施，对于公民、法人和其他组织的相关规定只有两条措施，而且还仅仅是宣示意味的规定，缺乏具体的参与措施。

2.2.3 法律修订完善缓慢

好的法律应该是稳定性和变动性的统一。虽然我国与多数国家一样拥有通过修订、修正等多种方式实现法律修改，但以《非物质文化遗产法》、《体育法》为代表的我国体育非物质文化遗产保护相关法律在立法时间上落后，且在相关法律的修订上均与日韩有相当的差距。我国《非物质文化遗产法》自2011年颁布以来，从未修订或修正；《体育法》自1995年颁布以来，也仅修订过两次。同期，日本和韩国相关法律则一直有跟随法律保护的实际需要对相关法律进行必要的修订或修正以适应保护的实际需要。这与日本和韩国在相关立法中一直强调法律对国家和百姓的双重意义不无关系，我国则更多强调的是国家利益，忽视了普通老百姓参与保护和促进。这从侧面反应出中日韩在国家整体上对体育非物质文化遗产相关立法的重视度差异，也是国内法律完善机制不完善的体现。

3 我国体育非物质文化遗产的法律保护机制的完善路径

3.1 健全以《非物质文化遗产法》为核心的非物质文化遗产保护机制

《非物质文化遗产法》作为体育非物质文化遗产保护的基本法，应当作为保护机制完善的重心。现阶段最迫切的是制定《非物质文化遗产法》实施细则。对照日韩两国立法，可以看出两国均有可以参考学习的地方。就日本来看，可以在实施细则中引入日本的传承人制度，采取个人认定、群体认定和综合认定等体育非物质文化遗产传承人认定方法，不仅将体育非物质文化遗产的个人传承人纳入保护范畴，同时将非物质文化遗产的传承群体也一并纳入其中。另外，韩国的立法也启示我们要坚持体育非物质文化遗产静态保护和动态保护并重的保护模式。具体而言，静态保护的措施主要有确认体育非物质文化遗产的法律资格，并将其立档建案，而动态保护主要是对体育非物质文化遗产的传承和弘扬，韩国《保护和促进非物质文化财产法》中规定对关于设立专门学校、国际化推广等均可以考虑，并可以此提升公众参与度。

3.2 完善以《体育法》为核心的传统体育保护机制

体育非物质文化遗产的体育属性决定了《体育法》及其相关法律的完善也应当成为体育非物质文化遗产保护的一重心。与非物质文化遗产视角一样，现阶段最迫切的同样是制定与《体育法》及其相关法律相配套的实施细则。对照日本、韩国的经验，特别是韩国对于重点民族传统体育项目的专门立法以及全民化、国际化推广支持等实践，对我国非常具有参考价值。国家可以重点考虑将具有群众基础、百姓认可度高的民族传统体育项目进行专门立法推进其传播与发展。并且由于我国中产阶级的崛起，伴随而来将是文化自信逐渐形成，这些专项立法也将产生溢出、示范效应，提升公众对那些未经专门立法保护的体育非物质文化遗产项目的重视度和实际参与度。

3.3 加强法律修订与执行工作

伴随社会经济的进步和法律体系的初步建立，我国国民对于法律的需求已经发生新的变化，相关立法能不能解决实际问题成为考核法律好不好的重要标准。参照日韩将相关单行法向综合立法调整和其它相关法律逐步修订完善的经验，有必要更加重视我国相关法律的修订与实际执行的衔接工作。充分考虑相关法律在基层运用法律的现状与困境，有差别、有针对性地对体育非物质文化遗产的相关立法进行实际可操作性修订，切实提高相关法律质量。同时，鉴于国情较日韩更加复杂，可以优先考虑通过对地方法、单行条例的制定、修订机制的创新来尝试，以《深圳经济特区促进全民健身条例》为例，其在体育非物质文化遗产保护方面的条款就很清晰，对其它区域有示范参考价值。

4 结语

体育非物质文化遗产的状态是一个我国体育文化生命力的一个缩影，也影射着整个国家对于其历史文化的态度。整理、保护、传承、发扬体育非物质文化遗产是增强民族文化自信，实现我国由体育大国迈向体育强国，进而实现民族文化复兴的必由之路。在社会利益主体日益多元化、利益格局日趋复杂化的背景下，围绕体育非物质文化遗产的利益纷争也随之增多，建立并完善一套专属于体育非物质文化遗产的法律体系，是实现“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”目标，也是协调各方利益、妥善保护并弘扬的最优方案。为此，我们应当坚持从国家实际出发，吸收国外相关立法先进国家的经验，进行合理学习借鉴，通过健全以《非物质文化遗产法》和《体育法》为核心的公法保护机制，完善法律正常修订机制，建立起体育非物质文化遗产的初级法律保护体系，保障体育非物质文化遗产的传承与延续，促进体育非物质文化事业的繁荣发展。