我国公法思维本土化问题探析

余睿　朱良

摘要：公法思维，顾名思义就是站在公法的角度去看待问题、分析问题和思考问题。公法思维是与民法思维相对应的分析问题的方式，两者所包含的内容和意义不同。运用两种不同的思维去看待和分析问题，可能会得到两种不同的思路和结果。公法思维主要是站在国家的立场，综合权衡各种利弊关系，运用公法规范作为工具来调整国家和个人之间的矛盾。而私法的思维方式则是站在个人的角度，观察和分析矛盾，然后运用私法的规范来处理问题。两者存在着巨大的差异，公法思维与依法治国紧密相关。文章先阐述公法思维和依法治国的关系，再介绍公法思维和私法思维的渊源和分化，分析公法责任和公法救济，并以此为脉络展示公法运用公法思维方式分析问题的利弊。

关键字：思维；公法责任；公法救济

中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1004-1494（2017）01-0120-06

公法思维主要是站在国家或公共利益的立场上，运用公法的规范、原理和精神来分析、推理和解决问题。它所连接的两端是国家和个人，主要解决的是国家和个人之间的矛盾。在我国，公法的思维其实已存在很长时间了，儒家的思想和道家的思想里面都存在着公法思维的雏形，例如：“天下为公”“集体利益大于个人利益”“精忠报国”等思想，都是公法思维的集中体现。我国古代的公法思维，绝对不允许个人侵犯国家利益或公共利益。侵犯国家利益的行为人，一般都会被处以刑罚，甚至是极刑。而对于违反私法，侵犯私权利的行为人，则一般通过私人之间调解的方式解决。现代的公法思维是依法治国思维的重要成分，其不仅关系着个人的发展而且还与国家的富国安邦和长治久安密切相关。用公法思维去看待和分析法律现象和用民法思维去分析和解决法律现象会产生截然不同的结果。在当代中国，我们必须要了解、学习、研究和运用公法思维去解决相关法律问题。

一、公法思维的养成能够有力推动依法治国战略的实施

党的十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，会议要求全面推进法治国家建设，努力实现中华民族的伟大复兴。依法治国要求在党的领导下全面建设社会主义法律体系，科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。增加公民的法律知识，提升公民的法律意识，培养公民的法治思维，是依法治国的内在要求。法治思维是法治国家的重要意识形态，是建设法治国家的思想基础。能不能落实好依法治国政策，使国家机关干部严格执法和全民知法、信法和守法的关键也在于法治思维。公法思维维系着立法、司法和执法整个过程，是法治思维的重要组成部分，它是法治思维在公法领域的具体应用。一个国家的法治状况如何，法治环境是否良好都与公法思维息息相关。公法思维是衡量依法治国的重要标杆：第一，公法思维助力科学立法。建设中国特色的社会主义法治国家的重要步骤是要建立科学、规范和完善的立法体系。立法是法治国家的开始，是建设法治国家的第一步，是党员干部和全体公民信法、遵守和守法的前提条件。立法是一个十分复杂的过程，需要具有公法思维的专业人员进行高屋建瓴的本土化设计。如果没有一套思维体系和方法进行指导，无序杂乱的工作，只可能是缘木求鱼、南辕北辙，不可能设计出符合中国特色社会主义法治国家的立法体系。法治思维特别是公法思维，是立法工作中的指导思想，它可以让立法人员形成科学的思维体系，使立法工作有条不紊、循序渐进。第二，公法思维可以规范党员干部的权力行使。依法治国仅靠一个科学、规范的立法体系是远远不够的。立法体系是“静止”的“法治在产品”，还不能产生相应的、满足社会需要的“成品”。要想让静止的法治动起来，还必须要司法和执法辩证的运用公法思维来辅助。依法治国的内在价值不仅要求全体公民守法，还要求党员干部在执法和司法的过程中严格按照法律、法规的规定行使权力。公法思维要求公权力主体在行使权力时做到“法无明文规定即禁止”，它既是执法人员的执法时的指导思想，也符合依法治国的内在价值要求。第三，公法思维有助于公民权利意识的培养。在一个法治国家，法治应当是公开的，而不仅仅是统治阶级独有的工具。公民可以拥有法律上的权利，并自由行使。公民信法、尊法、守法是法治国家最大的理想目标。公法思维有助于公民形成救济思维，通过司法程序将应然的权利转化为实然的救济。这不仅为化解社会矛盾提供了方法，而且还有助于监督公权力机关权力的行使，两者形成制约之势。用思维来指导行为，用制度来制约权力，用救济来保障权利。公法思维是法治思维的重要内容，而法治思维又是依法治国的指导思维，所以，公法思维是依法治国不可缺少的一部分。

二、我国公法思维的法律渊源

（一）域外公法思维的历史渊源——以古罗马为视角

法律規范是法律思维得以运用的前提，要谈公法思维，首先得谈到公法、私法。公法、私法的划分最初来源于罗马法。罗马著名法学家乌尔比安在《学说汇编》一书中写道：“它们（指法律）有的造福于公共利益，有的造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。”罗马法学家们认为，法律可以分为公法和私法两个部门。公法涉及一个国家的政体与国家利益密切相关，而私法主要调整个人之间的事务，与国家利益或公共利益联系不大。关于两者的效力，《学说汇纂》指出：“公法的规范不得由当事人之间的协议而变更”，而私法则是任意的，“对当事人来说，协议就是法律”。从上面可以看出，公法和私法最初划分的标准就是公共利益和个人利益。由此建立起来的公法思维就是站在公共利益的角度去看待、分析和解决问题。公法思维注重公共利益，强调公共利益至上。私法思维主要用于解决私人之间的利益冲突，一般不涉及公共利益。思维根源于社会的意识形态，是人思维意识运转的体现。乌尔比安提出公法、私法划分的时期是公元3世纪，这个时候的罗马帝国正由民主共和制向君主专制制度演变，而公法思维有利于统治阶级的治理，也有助于国家统治阶级权力的集中和扩大。但是由于罗马法学家将法律划分为公法与私法之后，就将公法弃之不顾，专心研究私法去了。而且罗马人私法思维根深蒂固，由上而下的公法思维变革并没有太大影响到罗马人。随着公法逐渐淡出了人们的视野，公法思维也在罗马逐渐消退。相反，私法思维越来越受法学家和普通公民的喜爱，其逐渐占据了罗马人全部的思维意识。由于私法思维的绝对主导地位，古罗马的私法极为发达，形成了包括自然法、万民法和市民法的私法体系。罗马私法才是几个世纪以来人们认真研究过的法律领域。由于公法思维的薄弱，罗马没有现代意义上的宪法和行政法等公法。他们的刑法主要调整的也是个人与犯罪嫌疑人之间的关系，不属于公法的范畴。公法在罗马法的历史上好像一个无用的、徒有其名的范畴。在公法方面，罗马法从未提供任何范例。通过上述分析可知，公法和私法的划分源于法律思维，其目的在于国家的治理。古罗马的公法思维有助于加强公权力，削弱私权利。但是，由于罗马人心中根深蒂固的私法思维，公法思维一直未占据过主导地位。这可以从私法和公法的发达程度来判定，因为在罗马是私法而不是公法在罗马法学心目中具有更加重要的地位。综上可以看出，古罗马时期的公法思维的重心在于加强公权力，削弱公民的权利，其目的是帮助统治阶级集权。但是，在古罗马人的法律思维中，私法思维更占据优势。

（二）我国古代的公法思维

与古罗马的思维方式和立法体系不同，我国古代提倡“寓私于公”，儒家、道家甚至纵横家的思想，都讲究君子应以“天下”为己任。其实，这里就蕴含着“公”法思维的雏形。只是这里的“公”和西方公法思维中的“公”，在内涵上有所不同。我国古代的“公”法思维中的“公”包含着一种“大同”和“和合”的思想理念。这种“公”法思维强调服从，儿子对父亲的绝对服从，臣子对君主的绝对服从。这和中国古代的哲学思想和思维方式是分不开的。儒家思想强调，“君子”应当通过不断的提高自身的修为，来为国家或者社会做贡献。在制度框架上，中国历代统治者都注重利用礼仪道德来治理国家，法律只是驾驭和控制人民的一种暴力工具。这就导致我国古代的公法思维不纯粹，其中包含着许多礼仪道德等意识形态的范畴。从西周时期的“明德慎罚”开始，法律思维就一直让位于礼仪道德等思维。由于礼仪道德的思维占国家思维的主导，治理国家和解决民间纠纷自然运用的就是礼仪和道德，法律一样只是一种辅助手段。礼仪道德先于法律，法律让位于礼仪道德。我国古代历代统治者认为，在法律与礼仪的功能上，“法能刑人而不能使人仁，能杀人而不能使人廉”，法律是一种迫不得已的手段。所以，法律为“盛世所不废，亦为盛世所不尚。”因此，基于这种认识，法律从产生就已经沦为了道德的附属物。真正与法律产生关系的是那些为道德所极为不齿的行为，例如：通奸这种行为在现代认为是个人意思自治的体现，完全是个人之间的私事，虽然不道德但是法律却无权干涉，但是这个在古代就属于重罪，是要处以极刑的。由于其他制度过于强大，这样就导致了法律制度相对弱化，进而造成了依托于法律的法律思维的方式依赖于其他的思维模式。在古人的思维中，强调权大于法，皇权至上，普天之下莫非王土，率土之滨莫非王臣。这种高度专制，融国于家的社会状态，势必会造成泛法律化的问题。所有的私人问题都可能上升为国家的问题，因为在统治者的眼中所有的臣民都是他的“子民”。“子民”之间的事自然属于家事，也自然属于统治者的“家务事”。中国传统法律文化建立在“天人合一”的哲学基础上，在传统中国人的世界观中，人的领域和自然界领域是一个不可分割的整体，人法地，地法天，天法道，道法自然。老子的这段论述渗透着古代中国人“天人合一”思想的基本精神，许多圣贤之士都曾在此精神的引导下，描绘过美好的和谐世界。老子的“见素抱朴，少私寡欲”的理想社会主张，孔子“天下为公”的大同世界憧憬，孟子的天道与人道相合的信念，都表明了古代中国人以国家利益、社会利益为先，公法思维占法律思维的主导，但法律思维让位于礼仪道德等思维。

三、现代公法思维方式的优势及我国传统公法思维方式的不足

公法思维在我国的思想文化中传承了上千年，是中华民族文化的历史沉淀。在古代，公法思维的方式，普遍存在于诸子百家的思想文化之中。公法思维经历过历史的洗礼，在时间的长河中不断的凝聚与分散，吸收精华去除糟粕。相对于市场经济下的陌生人社会，民间小农经济的熟人社会，公法思维更加地流行和适用。从过去到现在，公法思维逐渐沉淀于国民的潜意识之中，并逐渐完善。但是，事物总有两面性，世界上没有十全十美的东西。公法思维也一样，一方面，它助力于增强公民的责任感，监督公权力的行使，有利于建设社会主义和谐社会。另一方面，公法思维也可能导致极端现象的出现——权力无制约的扩大。

（一）现代公法思维的优势

首先，公法思维的模式有助于增强公民的责任感。公法思维的思考模式，主要是将思维的主体置于国家或者公共利益之上，以一种国家主人翁的姿态，去分析、推理和解决问题。将个人的人格置于国家之下，或者被国家的人格吸收。我们可以在“天下为公”的思想中找到其缩影。天下的事都是国家的事，自然也是个人的事。我们每个人都应将身边的事情当作自己的事情，正如儒家经典著作《孟子·梁惠王上》写的，“老吾老，以及人之老；幼吾幼，以及人之幼。”我们每个人不仅对待自己的亲人要好，而且对待其他不是自己亲人的人也要好。其次，公法思维有利于个人行使自己的权利去监督和纠正国家机关的违法行为。公法思维的末端，也就是公法思维的外延——公法救济，就是公民行使权利的正当性依据。公民在自身权利受到国家机关的违法侵犯时，可以运用公法来救濟自己的权利。这项措施不仅为公民权利的救济提供了途径，而且也对国家公权力的滥用起到了监督作用。它是公民权利受到侵害后的“解药”，是公民权利的保护伞。最后，公法思维有助于建设社会主义和谐社会。建设社会主义和谐社会是党和国家重要的战略目标，是民族复兴和国家兴旺的必经途径。公法思维可以培养公民的整体意识，让人民时刻将自己置于国家和民族之中。例如：遇到一件普通的侵权案件，若是运用公法的思维去分析问题，就会将这件事情与国家或者公共利益联系在一起。国家利益是每个人利益的有机集合，自然和个人的利益休戚相关。这样的思维方式有利于个人将别人的利益放在心中，时刻去关心和爱护其他人，助力和谐社会的构建。

（二）我国传统公法思维的不足

我国古人的传统思想和理念都讲究通过不断提高自身的素质来为国家和社会做贡献，“天下为公”。但是，根据边沁等西方法理学家的理论，人都是趋利避害的动物，都有自己的“私心”，不可能凡事都以国家和社会为先。我们现在也不是每人能做到像范仲淹那样“先天下之忧而忧，后天下之乐而乐”。所以，公法思维运用不当也很可能走向极端。首先，公法思维运用不当很容易将问题扩大化。公法思维的运用，避免不了要用公法规范来衡量当事人的行为。这种泛公法化的思维模式，很容易将当事人的行为犯罪化，从而加重行为人的责任。因为公法规范往往和公法责任相关。例如：甲与邻居乙产生隔阂，将乙打成轻伤。这个例子如果运用公法的思维模式去看，甲客观实施了危害行为，主观上具有犯罪的故意，已经构成了故意伤害罪。运用公法思维的方式虽然可以解决问题，但不能“定争止纷”，不能很好的修复被损害的社会关系。其次，公法思维容易造成权利的滥用。公法思维的运用者大都是站在国家和社会的角度思考问题，处于权力和道德的制高点。若对其不加以制约，很容易导致权力的膨胀。权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。最后，公法思维可能导致法律虚无主义。公法思维总是将弱小的个人和强大的国家放在杠杆的两头，以国家或者人民的名义对个人进行裁判。这种博弈的结果只会使弱小者感觉更加弱小，强者更加强大。而且，任何东西或事物都有可能且很好被披上“国家或人民”的名义。当所有东西或事物用法律的名义去行使时，法律也就被虚化了，因为法律根源于人民。

四、公法责任是我国公法思维养成的应有之义

公法責任是公法思维中的重要节点，是公法思维中不可缺少的一部分。甚至，可以将公法责任比喻成“公法思维土壤上的自然孳息”。因为公法责任和公法思维是紧密相连的，且公法责任是公法思维的自然延伸。公法责任用通俗的话讲就是，违反公法以后需要承担的法律责任。相对于违反民法等私法后要承担的民事责任，公法责任具有一定的强制性，可能限制一个人的人身自由、剥夺他人的财产，严重时甚至可能剥夺一个人的生命。公法责任更强调国家的暴力性和权威性，主要是指居于统治地位的阶级或社会集团适用公法标准对当事人违反公法规范的行为给予否定性评价，主要包括刑事责任、行政责任和违宪责任等。民法责任也是私法责任，但其更强调意思自治，主要指当事人因违反私法规范行为承担的不利后果。对于同一种行为用公法思维和私法思维去分析问题会导致两种不同的法律后果，从而使当事人承担不同的法律责任。例如：广州许霆案。当时全国主要分成了两大派，即：公法派和私法派。公法派以国内刑法学家为代表，认为许霆主观上具有盗窃的故意，客观上实施了盗窃的行为，已然符合刑法关于盗窃罪的构成要件，对其判处五年有期徒刑，定罪量刑准确。这种观点遭到了以民法学家为代表的私法派的强烈反驳，他们认为，许霆的行为最多属于民法上的不当得利，是私法调整的行为，不应对其科处刑罚。这其实就是两种思维方式的博弈，公法思维体现刚性和强制性。公权力机关若教条化的用公法思维的方式去研究和分析问题，容易将公法规范生硬地用在行为人的身上，使其承担公法责任。

当前我国公法责任集中体现为以刑罚为主要表现形式的刑事责任和以行政处罚及行政强制措施为主的行政责任。不管是刑罚还是行政责任均是国家以强制力保障公权力在运用和行使过程中不受侵犯，从而达到维护公共利益和公共秩序的目的。公权力体现的是国家意志，具有支配性和强制性等特点。其在行使的过程中，一般不需要考虑对方的意志。由于公权力具有天生的扩张性和侵犯性，所以往往需要相应的措施对其进行监督和规制。权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。因而，在建设中国特色的社会主义法治国家的进程中，如何监督和规制公权力将成为重中之重。我们不仅要关注权力的行使方，还要关注公权力行使的实效。因为并非权力行使方正确行使运用权力，公权力运行的实效就可以得到保证。公权力的实效主要取决于在公权力受到侵害时，对侵权人惩罚的有效性，亦即公法责任的有效性——通过公法责任的设置给予侵权人有效的惩戒并进而达到有效的事前预防。遗憾的是，我国公法责任不论是在立法还是司法实践中，均或多或少地忽略了这一前提，从而严重制约了公法责任的处罚和预防效果，还连带引发其它诸多负面的东西。

五、公法救济——公法思维上的人工防洪堤

之所以将公法救济比喻成公法思维上的人工防洪堤，是因为公法救济是监督和防范公权力如洪水般滥用的最后一道人工堤坝。它是遏制权力滥用和权力寻租，并保护公民权利的有效途径。公法救济是一种事后监督，是保护公民权益的最后一道防线，属于公法思维节点中的备用措施。公法救济是宪法赋予公民的权利，是公法思维中最常见的救济手段。为了更好地运用法律赋予我们的权利，我们首先得了解这种方式的内容。公法救济，主要是指当私权利的一方受到侵害时（第一个层次），运用公法规范保护自己合法权益的救济（第二个层次）。公法救济主要集中在第二个层面。公法救济的对象只能是受到公权力机关依照公法侵害的公民、法人或其他组织，简称相对人。公法救济的前提是公民、法人和其他组织的合法权益受到公权力（主要是国家权力）的侵害。当事人双方是“公对私”的侵权，“私与公”的争议，而不是“私对私”的侵权与纠纷，也可以是“公与公”之间的权限争议，此时一方公权力机关行使的是公权力，另一方虽然也是公权力机关，但在争议事项上与其公权力无关。根据上述理论，有关解决平等民事主体之间纠纷的救济方式不属于公法救济。例如：民事诉讼、民事仲裁和民事调解等，都不属于公法救济的范畴。它们的存在主要是依据私法解决当事人之间的私事，与国家利益或公共利益无关。刑事诉讼解决的是公诉案件和自诉案件中被追诉人的定罪和量刑的问题。这不属于公法救济的范围，因为它只停留在第一个层次。但若是公权力侵犯了公民的合法权益，比如说：司法裁判错误或程序不合法等。当事人可以向有关机关申请国家赔偿，由此发生的程序，才属于公法救济的范围内。应当指出，尽管司法赔偿是公法救济，但是由于在国家权力体系中，行政权力是最直接、最广泛、最频繁影响公民、法人和其他组织权益的权力类型，因此，公法救济涉及的最主要的权力领域是行政权。我国主要的公法救济途径包括，行政诉讼、行政复议、国家赔偿、行政补偿和行政调解等。

在我国法理学上有一种很重要的原理叫做私法救济让位于公法救济，在行政法上称为行政诉讼优位于民事诉讼。例如：A县政府许可甲在乙的住宅旁边建房，严重影响了乙的生活起居，侵犯了乙的相邻权。乙不能直接对甲提出民事诉讼，因为在民事诉讼中不能评判甲的行为是否违法。这时法院应当告知乙先采取公法救济，即：提起行政复议或行政诉讼，若乙执意要提起民事诉讼，管辖法院应当不予立案。在诉讼领域，只有刑事诉讼附带民事诉讼或行政诉讼附带民事诉讼，没有也不可能有民事诉讼附带刑事诉讼，或民事诉讼附带行政诉讼。这主要是因为，一般公法救济涉及国家利益和公共利益，相关的私法行为可能是依据公法行为作出的，要想评价司法行为是否有效，必须得先评价它所依据的公法行为是否有效。公法救济是公法责任的对立面，是弱小的相对人对抗公权力机关违法行使权力的有效手段。

小结

虽然公法思维在我国法学理论上提及得比较晚，在我国的法学著作或论文中也出现得比较少，且在法学术语中也很少被运用，但这种思维模式其实一直存在国人的思维意识中。我国自古就是一个讲究国家利益高于一切利益的国度，在国人的潜意识里就有一种公法思维，即站在国家或人民的角度考虑问题。在道德层次，这种精神是值得尊敬和可畏的，是种无私的精神，但在其他方面效果却不是非常理想。在承担法律责任方面，若针对法律现象教条化的运用公法思维去分析和解决问题，可能会导致“治标不能治本”，案子虽然结了，事情却一直未解决，不能很好地化解矛盾。因为公法更多地体现刚性、强制性和权威性。每一个事物的诞生都有好的一面，也有不好的一面，主要是看运用者怎么去运用，正如药既有好的一面也有坏的一面一样。我们在运用公法思维分析法律现象时，要将其分开对待，善于站在不同的角度看问题。我国正处于全面建设法治国家的阶段，我们要善于运用公法思维的分析模式，运用辩证唯物主义来完善法治建设。既要注意公法思维的末端——公法责任的承担，也要勇于运用公法救济的渠道来捍卫自己的合法权益，使两者相辅相成，相互制约。

责任编辑 陆莹