儒家法治：学理可能及其现代生发

胡水君

如何协调传统与现代性之间的关系，迄今仍是中国法治实践面临的现实问题。从21世纪初期的发展看，一方面，“基本实现现代化”始终被奉为需要努力达成的国家目标，其实现时间甚至从原定的21世纪中叶被提前到2035年；另一方面，中国传统在文化、政治等层面也有所加强，特别是在“文化自觉”、“文化自信”语境下，中国的发展呈现出向民族文化血脉复归的态势。这既包括对千年文化传统的回归，也包括对革命时期一些传统经验的维护。如同孔子在20世纪80年代得到正面评价、曾国藩在20世纪90年代得到重新审视一样，王阳明在21世纪初期所受到的高度评价和炙热研讨，可谓文化传统复归态势的一个表现。而政法和统战工作在依法治国实践中也不断得到新的调整和强化，则可谓固守革命传统的一个表现。同时，在核心价值体系的构建过程中，中国传统文化具有一定的奠基地位和作用，而这一价值体系也被明确要求融入依法治国实践中。

中国在21世纪初期同时向“现代化”和“传统”着力的这种实践，在理论上适合被看作中国现代化道路的一种调适，即从对传统的彻底打倒、破坏和舍弃，转向传统与现代性的衔接融合之道。然而，其间传统与现代性之间难以避免的张力仍是不容忽视的。国内层面，对一些传统观念和做法的回流，是否会延缓乃至阻滞中国的现代化进程，这值得深入观察和思考。此方面的一个例子是，21世纪头十年偏离法律职业化和专门化的“大众司法”改革取向，确实让一些学者忧虑中国的法治现代化前景。国际层面，中国在发展进程中基于自身文化传统和社会情势而对“东方”、“亚洲”、“中国”话语的强调、维护乃至转向，也在一定程度上引起西方世界特别是美国的不安。美国在21世纪针对中国崛起而推出的“重返亚太”、“印太战略”等，看上去有中国偏离现代世界体系而形成不同于西方乃至与西方相对抗的体系的疑虑因素。

与此紧密相关的是，在中国试图寻求传统与现代性协调融通之道的进程中，究竟如何看待和开掘中国传统，重新起用怎样的传统？例如，讲中国传统，是囿于植根自身文化、历史语境、民族特性、现实情势而形成的那些具有独特个性的历史因素和民族风格上，还是应当侧重于对人普遍适用的根本之道上？中国传统中是否具有此种不仅同时适用于中西也同时适用于古今的普世之道？这样的根本之道究竟是什么？这些对于中国传统而言是值得深思的问题，对于儒家和儒学而言尤其如此。如果今世讲中国文化只是要将“筷子文化”推广全球直至取代“刀叉文化”，那么，这样的推广就不仅存在学理瑕疵，也会在实践层面受阻。倘若一提及中国传统或者儒家，人们所想到的仍然只是帝王、皇权、姬妾、小脚、奴才或者纲常礼制之类，传统在现代的起用和生发将会是困难的、不合时宜的乃至不可能的。本文试图围绕儒家法治这一主题，指出中国传统在现代确实仍有作用空间，而且，在与现代性的对照中，中国传统的重新起用表现为时代需要乃至世界趋势，也足以与现代性相容。

一、儒家法治的学理可能

儒家是不是法治论者，或者儒学是否蕴涵有法治理论，这是时常被忽视但又确可深究的理论问题。在人们一般的观念中，儒家是与法家有着理论张力乃至根本分歧的学派，通常是德治、人治或礼治论者，并不主张法治。孔子的诸如“为政以德”(《论语·为政》)、“其人存则其政举，其人亡则其政息”(《礼记·中庸》)、“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”(《论语·颜渊》)、“道之以德，齐之以礼，有耻且格”(《论语·为政》)之类的话语，是这些判断的文字根据和支撑。因为此种习惯观念，儒家被长期阻隔和遮蔽于法治之外，提出和思考“儒家法治”或“儒学中的法治理论”也存在很大的知识障碍。尽管如此，其间的理论探究路径和空间并不天然就是扞格不通的。假设孔孟重生于现代这样一个法治话语流行的社会，他们是否会支持法治，是否会以道德观念彻底否定这个时代而反对法治？回到儒家经典，孔孟学说确实与法治理论牴牾难容吗？这样的理论问题，在现时代可以被重新提出来，也需要结合经典和历史深入展开研究。

实际上，从一些近代学者那里，偶尔可以看到有关儒家法治的肯定判断。例如，贺麟1941年在《儒家思想的新开展》一文中明确提出了“儒家的法治”概念。他说：

有所谓法家的法治，亦有所谓儒家的法治。前者即申韩式的法治，主张由政府或统治者颁布苛虐的法令，厉行严刑峻法，以满足霸王武力征服的野心。它是刻薄寡恩、急功好利、无情无义的。现代法西斯主义的独裁，即是基于申韩式的法治。这只能满足霸王一时之武力征服，绝不足以谋国家的长治久安和人民的真正幸福。而儒家的法治，亦即我所谓诸葛亮式的法治……则与之不同。它是法治与礼治、法律与道德、法律与人情相辅而行、兼顾共包的。法律是实现道德的工具，是人的自由本性的发挥，绝不是违反道德、桎梏自由的。西洋古代如柏拉图，近代如黑格尔所提倡的法治，以及现代民主政治中的法治，都可以说是与儒家精神相近，而与申韩式法家精神相远的。以为儒家反法治，以为提倡法治即须反对儒家，皆是不知儒家的真精神、真意义的说法。故今后欲整饬纪纲，走上新法治国家的大道，不在于片面地提倡申韩之术，而在于得到西洋正宗哲学家法治思想的真意，而发挥出儒家思想的法治。[注]贺麟：《儒家思想的新开展》，《文化与人生》，商务印书馆，1988年，第13-14页。

鉴于孔子的“刑罚不中，则民无所措手足”、孟子的“上无道揆，下无法守”等话语，贺麟断言：“真正的儒家，不惟不反对法治，甚至提倡法治。”[注]贺麟：《法治的类型》，《文化与人生》，商务印书馆，1988年，第49页。

儒家学者徐复观也认为儒学与法治理论是相容不悖的。他对儒家并不忽视法治做了这样的辩解：

至于说儒家重人治而不重法治，便首先要看对“法”的解释。若将“法”解释为今日的宪法，则二千年以前尚无此观念。当然过去也曾想到要有一种恒常不变的法，来维持政治的安定，此即孟子所说的“旧章”、“先王之法”，这有似于英国的历史的惯例。但它与现代的宪法观念，究不相同。若将“法”解释为刑法，则儒家确是不重视刑法，但并不否定刑法。孟子说得很清楚，“国家闲暇，及是时，明其政刑”。若将“法”解释为政治上所应共同遵守的若干客观性的原则，及由此等原则而形之为制度，见之于设施，则孟子乃至整个儒家，是在什么地方不重法治呢？……“齐之以礼”即是主张法治。荀子的所谓“礼”，在政治上也是指法治而言。孟子也有“上无礼，下无学，贼民兴，乱无日矣”的话。专谈政治制度的《周官》又称为《周礼》，由此一端，也可知儒家在政治上所说的“礼”都是法治。而孔子也决不曾忽略法治。所以汉人常说：“孔子作《春秋》，当一王之法。”最容易引起误解的是《中庸》“文武之政布在方策，其人存则其政举，其人亡则其政息”的一段话，许多人由此而说儒家不重法治。其实，这段话只说明当时的实际情形，何能解释为不讲法治？《中庸》在这章后面接着说“凡为天下国家有九经”，“九经”即是九种常法大法，后面皆一一胪列了出来，这不是法治是什么？[注]徐复观：《中国思想史论集》，上海书店出版社，2004年，第114页、第116-117页。

贺麟和徐复观的看法虽然在一些方面仍可做更为细致的考察和求证，但大致为儒家法治的学理可能开出了一些可以探求的理论方向。例如，儒家不高看法律，但在理论上也从来不是法律虚无主义者，从未否认法律的存在意义及其治理作用。诸如“刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚”(《四库全书总目提要·政书类》按语)话语，适合用来表达儒家的法律观点。此外，这种可能性不仅可从文本叙述和理论观点着手进行再阐释，也可结合历史事实和制度实践作出新的审视。历史地看，儒学主导与法制严密是中国古代社会两个并行的特征。也就是说，传统社会以儒家理论为指导思想最终并没有带来法律制度的匮乏。这在很大程度上构成审视儒家法治的学理可能的制度和实践角度。基于中国历史上长期而连贯的法律实践，一些人认为中国传统社会实际是“儒表法里”的，甚至有人断定儒家其实是“法律家”。例如，蔡枢衡指出：

法制史和法律思想史上的儒家不是什么儒家，简直就是一种法家和法律家。明确些说，儒家就是中国社会历史农业阶段中的法律家和法学家。……儒家思想的骨干是有义务而无权利，有家而无个人，彻底干涉而无自由，有差别而无平等，重让而非争……这些原理浸入道德思想便成为差别的伦理观；构成实践道德便成了不平等的旧道德；表现于法律思想形成和君主专制及农业社会需要相适应的王道主义、礼治主义、德治主义、差别的责任等原则；应用于法律便成了中国的旧法制。伦理观、实践道德、法律思想和旧法制四个范畴，对于儒家思想的骨干，只是分道扬镳的一源之四流。我们不可因为儒家思想充分表现于伦理观，便认为儒家思想只是道德思想的别名；也不可以因为儒家自己注重实践道德，便认为儒家只是道德家，无意中埋没了儒家之法律家的身分。[注]蔡枢衡：《中国旧法制之合理的认识》，《中国法律之批判》，正中书局，1942年，第88-89页。

钱穆也注意到，为儒学所主导的中国传统社会，实际也是有着繁密法律体系的社会。他说：

中国的政治制度，相沿日久，一天天地繁密化。一个制度出了毛病，再订一个制度来防制它，于是有些却变成了病上加病。制度愈繁密，人才愈束缚。这一趋势，却使中国政治有“后不如前”之感。由历史事实平心客观地看，中国政治，实在一向是偏重于法治的，即制度化的。而西方近代政治，则比较偏重在人治，在事实化。何以呢？因为他们一切政制，均决定于选举；选举出来的多数党，就可决定一切了。法制随多数意见而决定，而变动。故说它重人，重事实。我们的传统政治，往往一个制度经历几百年老不变；这当然只说是法治，是制度化。法治之下，人才就受束缚了。所以明末的黄梨洲要慨然说：“有治人，无治法。”这因一向制度太繁密，故使他太不看重法，太看重人，而要提出此感慨。但尚法并非即算是专制。而中国历史上平地拔出的人愈后愈多，而自由展布之才却愈后愈少了。此后的我们，如果不能把这种传统积习束缚人的繁文琐法解放开，政治亦就很难有表现。[注]钱穆：《中国历代政治得失》，《钱宾四先生全集》(第31卷)，台北联经出版事业公司，1998年，第191页。

中国传统社会的这种“繁文琐法”，一方面表明法律实践与儒家理论并非水火不容，另一方面显现出受到儒学主导或影响的法律制度和法律实践的特性。从与法家法治、民主法治比较来看，这通常被认为是一种将法律与道德伦理糅合一体的较为特殊的法律现象，能否称之为法治是可争议的。不过，就法家法治与源于西方的现代民主法治也存在区别而言，在法家法治与民主法治之外亦不排除另一种法治的可能性，关键在于如何理解和界定一般意义上的法治。大体上，法家法治有其王权和功利目标，民主法治有其人权和权利价值，儒家法治则有明显的道德倾向和原则，三者宗旨虽然有别，但在发挥法律必要的乃至基础性的治国理政作用上却是一致相通的。这些为将儒家与法治结合起来讨论留出了理论空间。总之，分析儒家法治的学理可能，不能脱离儒家根本理论和基本观点，也有必要兼顾传统社会的法律实践以及融贯在人们生活方式中的法律观念，还需放在与法家法治和民主法治的对照中予以综合审视。

二、儒家法治的道德特质

如果将受儒家基本理论主导的法律实践也判定为一种法治类型，那么，在与法家法治、民主法治适相对比的框架中，儒家法治无疑是特别的。这最为集中地表现在儒家法治根深蒂固的道德性这一特质上。可以说，离开道德，就不会有儒家、儒学乃至儒家法治。相对而言，法家法治、民主法治则都明显带有摆脱道德的取向。

在商鞅、韩非所主张的典型法家法治中，道德因素是需要被严格排除的。法家法治的基本逻辑在于，立足人趋利避害的自然本性，通过信赏必罚控制民众行为，以此“抟民力”(《商君书·农战》)，“去私行，行公法”(《韩非子·有度》)，达致“富强之功”(《商君书·算地》)、“霸王之业”(《韩非子·六反》)。在此逻辑中，从治理基点，到治理手段，再到治理过程，直至治理结果，法家都避开了道德因素。在治理基点上，法家主张依赖人的生理本性，而不依赖人的道德本性。正所谓“人生而有好恶，故民可治也……好恶者，赏罚之本也”(《商君书·错法》)；“凡治天下，必因人情。人情者，有好恶，故赏罚可用。赏罚可用则禁令可立，而治道具矣”(《韩非子·八经》)。在治理手段上，法家力主“远仁义”(《韩非子·说疑》)，“不务德”(《韩非子·显学》)。正所谓“仁者能仁于人，而不能使人仁，义者能爱于人，而不能使人爱，是以知仁义之不足以治天下也”(《商君书·画策》)；“王者以赏禁，以刑劝，求过不求善”(《商君书·开塞》)；“有术之君，不随适然之善，而行必然之道”(《韩非子·显学》)。在治理过程上，“仁义”、“修善”被视为邦国治理需要摒除的“六虱”、“五蠹”。正所谓“仁义辩智，非所以持国”(《韩非子·五蠹》)；“好用六虱者亡……六虱，曰礼乐，曰修善，曰孝弟，曰诚信，曰贞廉，曰仁义，曰非兵，曰羞战”(《商君书·勒令》)。在治理结果上，“尊君”(《韩非子·八经》)、“御民”(《商君书·错法》)的功利目标，既无道德意蕴，也乏民权指向，以致法家一直遭受“牛羊用人”(《法言·问道》)、“残忍为治”(《隋书·经籍志三》)之类的批评。从整体看，法家理论对道德仁义的排除是贯彻到底的，确可谓“申韩、商鞅之为治也……背道德之本”(《淮南子·览冥训》)。

与法家法治相比，现代西方法治紧紧围绕维护人的自由和权利展开，由此克服了法家法治的价值缺失。尽管如此，也很难说它是道德的。结合理论、历史和实践看，严格的实在法体系与自由主义或自由权利体系紧密地结合在一起，构成了现代民主法治的基本特点。在形式方面，现代法治体系主要依循实在法路径延展。对于现代法治，诸如韦伯、哈耶克、富勒、罗尔斯、卢曼、昂格尔、菲尼斯、拉兹等众多西方学者，都大同小异地从法律规则形式和客观程序机制予以把握。质言之，“法治之法”在形式上要求是合理的、逻辑的、普遍的、一般的、明确的、稳定的、一致的、可预见的、可计算的、不溯既往的、分化的等，在实施机制上则要求官僚制、专职化、独立自治、司法权威、正当程序、依法裁判等。在价值方面，现代法的这些形式属性在使基本的理性价值得以涵容于法律体系的同时，也对法律的宗教或道德强制形成张力。换言之，现代法的保障目标主要在于人的自由和权利，而不在于宗教或道德教义。就此看，现代法治更适合被认定为“理性的”，而未必适合被认定为“道德的”。一个典型例子是，现代法理学家通常倾向于认可人“做错事的权利”(the right to do wrong)[注]参见Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge, MA: Harvard University Press,1978, p. 188; Joseph Raz, The Authority of Law, Oxford: Oxford University Press, 2009, p. 274; Jeremy Waldron, “A Right to Do Wrong,” Ethics, Vol.92, 1981, pp.21-39; William A. Galston, “On The Alleged Right to Do Wrong: A Response to Waldron, ” Ethics, Vol.93, 1983, pp.320-324.，也就是说，对于一些在道德上未必高尚的行为，人可自由选择，法律不应干预。“理性的”与“道德的”之间的这种差异，明显表现于密尔与孔子之间。在《论自由》中，“无害他人”被密尔确定为自由社会的基本原则[注]③密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆，1959年，第9-10页，第104页。，只要不违背这一原则，人可自主选择做任何事。这意味着，在个人领域，道德要求要么是自主决定的，要么是空置的，以至于密尔将吸食鸦片也视为人可自由选择的权利③。在《论语》中，孔子讲“年四十而见恶焉，其终也已”(《论语·阳货》)，看上去也像密尔那样，将不烦他人作为社会言行的基本准则，但在个人领域，“志于道，据于德，依于仁”(《论语·述而》)、“为仁由己”(《论语·子罕》)、“仁以为己任”(《论语·泰伯》)之类的话语，则展现出儒家坚定的道德诉求。这与自由主义的道德放任形成鲜明对照。

可以说，在目标指向上，法家法治追求君尊国强的功利体系，民主法治追求保障个人的权利体系，由此都对法律以及社会的道德化形成排斥力，而只有儒家法治始终不离道德体系。儒家的这一与法家和自由主义相区别的道德特质，源于作为儒学根本和前提的形而上的道德本体。尽管后世对儒学的把握各种各样，但从孔孟看，“道”可谓儒家和儒学贯彻始终的根本。在《论语》中，孔子反复讲“朝闻道，夕死可矣”、“吾道一以贯之”(《论语·里仁》)，可见“道”在儒学中的终极地位。“形而上者谓之道”(《易传·系辞》)，在儒家那里，所谓的“道”指的当是心体，也就是作为本体的心。一如王阳明所言： “盖四书、五经不过说这心体，这心体即所谓道。心体明即是道明，更无二：此是为学头脑处。”[注]王守仁：《王阳明全集》，上海古籍出版社，1992年，第14-15页。

就“道”而言，儒学在根本上可谓觉知心体的学问。一方面，“道也者，不可须臾离也”(《礼记·中庸》)，另一方面，“仁者见之谓之仁，知者见之谓之知，百姓日用而不知”(《易传·系辞》)，结合这两方面看，作为“大学”的儒学，其宗旨只在自己明“道”或觉知心体，并且尽力让人觉知其未曾须臾离的“道”或本自具足的心体，正所谓“大学之道，在明明德”(《礼记·大学》)。《中庸》的“天命之谓性，率性之为道”，《孟子》的“尽其心者，知其性”(《孟子·尽心上》)，都指向这一心体。对比审视，无论是在法家那里，还是在自由主义那里，作为道德本体的心体都是明显缺乏的。

儒家的道德特质不仅体现于难被觉察的幽微心体，也体现于源自心体并与之紧密相连的道德律。《易传·系辞》有言，“易，无思也，无为也，寂然不动，感而遂通天下”，如果说与万物同构的道德本体是无思无为、寂然不动、感通天下的，那么，儒家显然并没有完全停滞于寂然无为的本体，而是体用兼重，表现出明确的道德善恶和世俗路向。从人性论看，无论是孔子所讲的“性相近也，习相远”(《论语·阳货》)，还是荀子所讲的“人之性恶，其善者伪”(《荀子·性恶》)，都蕴涵着人向善的道德可能性和方向。“道性善”(《孟子·滕文公上》)的孟子，更是力图以“乍见孺子将入于井，皆有怵惕恻隐之心”(《孟子·公孙丑上》)为开端，扩充人的善性。“樊迟问仁，子曰爱人”(《论语·颜渊》)、“仁民而爱物”(《孟子·尽心上》)、“善善恶恶”(《荀子·强国》)，儒家的这些话语显出很强的以仁爱为基本样式的向善心态。与此向善论密不可分的是善恶层面的道德法则。“积善之家，必有余庆；积不善之家，必有余殃”(《易传·文言》)，可谓儒家道德律法的典型表述。孔子对《春秋》的编删，其宗旨据说就在于让世人发现这一法则。对此，《孟子》亦有言： “有天爵者，有人爵者。仁义忠信，乐善不倦，此天爵也。公卿大夫，此人爵也。古之人修其天爵，而人爵从之。今之人修其天爵，以要人爵，既得人爵，而弃其天爵，则惑之甚者也。”(《孟子·公孙丑上》)在这些话语中，“善”的道德心态与物质层面的“余庆”，何以能够建立起必然的因果联系？“修其天爵”何以一定能够带来“人爵”？置于现代理性主义、经验主义和科学主义的语境下，这些无疑会因为难以验证而成为始终面临质疑的问题。尽管如此，此种道德心态却作为基本信念，长期潜移默化地流传于中国传统社会。这在中国古代家训中表现得尤为充分。曾国藩在其故居所题的“笃亲锡祜”、“仁人利溥”匾额，看上去也深入而精准地贯彻着这种传统观念。

三、儒家法治的现代展开

虽然道德始终是儒家的根本，但儒家并未因此完全忽视法律及其治理作用。如果说，法家在法律与功利之间、自由主义在法律与权利之间建立起逻辑严密的联系，那么，儒家则在法律与道德之间建立起联系，并由此在历史上形成了一种以“德主刑辅”为主要特征的法治模式。在此模式中，法律通常也被认为是社会治理所必要的。与法家法治不同，这一模式并未走向唯法是尚的境地，而且强调道德对实在法的影响和制约作用。与现代民主法治不同，这一模式也未走向个人领域的道德缺失，而是一直试图调动起人的主观道德努力。综合起来，可以说，儒家法治蕴涵着三重结构：一是作为根本或本体的“道”或“心”，二是作为道德本体之潜在作用的道德律法或善恶法则，三是作为道德本体之外显作用的实在法。由这三重结构，可察觉为法家法治和现代民主法治所长期忽视的一些视域，进而将一些新的要素引入法治理论；也可洞悉法治在现代发展的一些新的必要而可能的维度，进而为现代法治的调适、变革乃至重构指出方向。

置于现代语境，重提蕴涵三重结构的儒家法治，至少有这样三个关节需要进一步疏通。一是在现代条件下是否需要以及是否可能在法律与道德之间建立联系？二是儒家以及儒学与现代民主和法治体系是否可能相容？三是将儒家或中国文化传统引入法治领域，在理论上和实践中究竟能够形成怎样的具有普遍性的法治模式？

长期以来，儒家法治遭受批评的一个重要方面在于，为儒学所主导的法律实践在历史上导致了法律道德化或道德法律化的状态。此种状态的极致是将法律与伦理牢固扭结在一起，以法律强制保障纲常伦理。在《古代法》中，梅因曾经指出： “东方的和西方的法典……中间都混杂着宗教的、民事的以及仅仅是道德的各种命令……至于把法律从道德中分离出来，把宗教从法律中分离出来，则非常明显是属于智力发展的较后阶段的事。”[注]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆，1958年，第9-10页。这一判断也大致适用于中国传统社会的法律实践以及近代以来的法律变革。变革的方向是使法律与纲常伦理脱节而与人权和公民权利衔接。通常，法律与道德的融合被视为前现代特征，而法律与道德的分离则被视为现代性的集中表现。在此语境下，重提儒家法治，究竟该如何摆放法律与道德之间的可能关系？

就文本而言，将纲常伦理法律化，看上去并非孔孟的初衷。孔子讲，“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”(《论语·为政》)；“其身正，不令而行”(《论语·子路》)；“礼乐不兴，则刑罚不中”(《论语·子路》)；“人而不仁，如礼何”(《论语·八佾》)；“必也使无讼乎”(《论语·颜渊》)。这些语句显示出在三重结构中孔子对于道德律的重视，以及将道德律置于实在法之前、通过发动道德律而弱化实在法实际作用的倾向。“道之以政，齐之以刑”，显然不是孔子的首选。同样，孟子的“由仁义行，非行仁义”(《孟子·离娄下》)话语，也显示出孟子对于人自主道德心态的倡导，以及对于人被迫为所谓道德行为的不认同。《论语》所讲的“君君，臣臣，父父，子子”(《论语·颜渊》)，显然也不是“三纲”的原始出处之所在。这一话语同样侧重于人的道德心态以及人对自己的自主道德要求。所谓“君君”，一方面表明君王要有君王的样子，不能丧失君王应该有的道德标准；另一方面表明臣子要视君王为君王，不能有谋逆篡位的不良心态和不安分行为。将道德心态时时融贯于社会生活、政治生活、法律生活、家庭生活等方面，看上去是儒家努力的方向，也是儒家在实在法与道德律之间更加侧重道德律的表现。基于三重结构审视，可以说，达致对“道”的觉悟是儒家的终极目标，一如孟子所言，“以斯道觉斯民”，“先知觉后知”，“先觉觉后觉”(《孟子·万章上》)；发挥“德”的主动作用是儒家的侧重所在，通过道德律自动起作用而达致“无讼”或实在法存而不用，是儒家所期望的；而实在法则处于必要的补充和辅助地位。由此看，在儒家理论中，实在法与道德律实际处于不同的作用层次，在各自的层次发挥各自的作用，而法律强制保障纲常伦理并不足以用来作为儒家关于法律与道德的主要看法，也不足以用来表达孔孟的本义。

此外，作为历史上传统的治理形式，儒家法治与法家法治一样，都处于君主制下，这容易让人把儒家法治与君主制联系起来，而与现代民主制对立起来。若从历史看，儒家法治确可说是一种与君主制相联系的历史形态；而若从理论看，则并不能说儒家就是君主制的极力维护者。实际上，孔子的“君君”、“以道事君，不可则止”(《论语·先进》)话语，也隐含着对“君不君”(《论语·颜渊》)，对不道德、不称职的君王的批评态度。这在孟子那里表现得更为充分。“民为贵，社稷次之，君为轻”(《孟子·尽心下》)，“君之视臣如手足，则臣视君如腹心；君之视臣如犬马，则臣视君如国人；君之视臣如土芥，则臣视君如寇仇”(《孟子·离娄下》)，“君有大过则谏，反复之而不听，则易位”(《孟子·万章下》)，“贼仁者谓之贼，贼义者谓之残。残贼之人，谓之一夫。闻诛一夫纣矣，未闻弒君也”(《孟子·梁惠王下》)，孟子的这些话语突显出民主倾向，并不曾将君主制绝对化。而且，基于道德观念的革命思想也包含在儒家理论之中，正所谓“天命靡常，唯德是辅”(《尚书·多士》)，“汤武革命，顺乎天而应乎人”(《易传·彖》)。放在三重结构中看，儒家对于君主制可说有三种态度。其一，“道”高于“君”；其二，君王也需遵从道德律，具备良好的道德心态和言行，否则也会遭受不利的道德后果；其三，尽管儒学在根本上可谓觉知心体的“大学”，由此表现出超越性，但儒家对于君主制、实在法等世俗制度，并未强烈排斥或摈弃，而是有一种兼容态度。这与孔子的那种“无可无不可”(《论语·微子》)、“无适也，无莫也”(《论语·里仁》)心态是一致的。此种融合态度，为儒家理论与现代民主制和法治体系的衔接造就着可能。

总括起来，结合理论和历史看，如果以道德与功利、政治与行政两对范畴来划分法治的层面，那么，历史上的法家法治、儒家法治和民主法治大体可做这样的归类[注]参见胡水君：《内圣外王：法治的人文道路》，华东师范大学出版社，2013年，第39-43页。：

道 德功 利(理性/自然)政 治(民主)///////民主法治行 政儒家法治法家法治

其中，法家法治可谓功利、行政层面的法治，民主法治可谓理性、政治层面的法治，儒家法治则可谓道德、行政层面的法治。相对法治的这三种历史形态而言，道德、政治层面的法治应该说还只是一种可能的理论形态。其所涉及的主要问题在于：儒家法治是否可能上升到民主政治层面？或者，民主法治是否可能重归于道德层面？这一问题的解答，关乎将儒家理论乃至中国文化传统引入法治领域后法治的未来发展路向。这也是何以在现代需要重提儒家法治的重要现实意义之所在。

置于传统与现代性的相对语境中，沿着中国文化理路的法治建构，至少需要特别留意这样四点。第一，鉴于国家发展的“现代化”目标，进一步使法治建设朝着现代化和民主化方向迈进，直至建立起现代民主法治体系，无疑是中国法治建设的首要任务，不能因为传统的复兴而阻滞延缓这一历史进程。第二，法家法治在现代语境下可以利用但不可陷溺，也就是说，大体上可基于其普遍学理、社会秩序需求以及社会治理效率需要，而在民主体制框架下沿着行政层面进一步延伸。第三，在儒学发展和中国传统文化复兴过程中，关于心体或道体的传统学问需要作为具有普世意义的“大学”，得到重新认同和传承，以为法治实践设置泉源活水。第四，道德律或善恶法则应当成为文化传承的基本内容，以为法治建设铺设更为宽广深厚的文化底垫。对比来看，旨在维护君权的法家法治有联系紧密的功利目标，旨在维护民权的民主法治有相辅相成的理性目标，而始终不脱离道德的儒家法治同样有孜孜以求的道德目标。就此而言，如同功利体系和权利价值一样，作为儒学乃至中国文化传统核心的心体和道德律，并不适宜隔断于法治视域之外。

总之，在以自由和权利为主要导向的现代法治体系形成过程中，人应该有更多的机会、自主权和便利条件去追随道德律和觉知心体，这可谓法治与道德在现代世界的重新融合之道。王阳明所讲的“虽终日做买卖，不害其为圣为贤”，“钱谷兵甲，搬柴运水，何往而非实学”[注]王守仁：《王阳明全集》，上海古籍出版社，1992年，第166页、第1171页。，指出了传统与现代的这种结合之道的可能性。此种结合之道，不在于传统纲常伦理与现代法治体系的强行拼接或机械整合，而在于个体层面的“道”、“道体”、道德律或善恶法则，与国家层面的现代政治、法治、经济、社会和文化体系的融会贯通。这构成传统儒家法治上升到民主政治层面以及现代民主法治重新融入道德体系的理论方向，也是契合中国文化理路的政治和法治发展方向。