保安处分与犯罪预防——美国联邦法官Timothy D. DeGiusti访谈录

Timothy D. DeGiusti 杨成 顾明

提要:对德日刑法中的“保安处分”,支持者认为可以为了公共安全,从“防卫社会”的角度,对那些反复实施危害行为又屡教不改且具有“相当人身危险性”的人采取一定的保安措施;反对者则认为不能以“社会防卫”、“特殊预防”等名义,突破“罪刑法定”这一古老原则。英美法系中没有“保安处分”这一理论名称,但是并不缺乏相关的保安措施。本文作者对美国联邦法院俄克拉荷马州西区联邦法院法官Timothy D. DeGiusti的访谈,对我们更好地认识“保安处分”与“犯罪预防”有一定启示。

英美法系中没有“保安处分”这一理论名称，但是并不缺乏相关的保安措施，从某种意义上来说，其甚至比德日刑法中所定义的“保安处分”更加宽泛。例如法庭的“临时禁止令”就是为了保护申请人的权利免受将来很有可能发生的侵害而颁发的，以禁止行为人做出任何有损被保护人权利的行为；在某些人身伤害案中，被禁止人甚至不得出现在被保护人所在的场合，即便是在超市等公共场合不期而遇，被禁止人也必须回避。但是在另外一些方面，却又存在一定差异。例如美国联邦法律中酒后驾车不属于行政违法行为，轻微危害案件乃至口头威胁他人也有可能构成犯罪，以重罪或者轻罪提出刑事指控，没有缓冲区间。因此，在正式访谈之前，笔者通过书面形式递交相关材料，对此次的访谈主题有一个大致的沟通与范围限定。

德日刑法中的“保安处分”概念，指的是一些社会危害行为虽然还没有达到犯罪程度，但是根据行为人已经存在的危害行为加上其所表现出的“人身危险性”，或者说“行为人的反社会性人格”，推断行为人将来很有可能实施犯罪，而为了避免将来发生犯罪对社会造成危害，即从“保护社会安全”的目的，通过对行为人采取“保安措施”以达到“特殊预防”的效果。行为人的轻微危害行为，例如情节轻微但多次实施的交通违法行为、青少年的越轨行为——欺凌他人、盗窃、醉酒状态下的轻微违法行为，以及其他种种无视他人权益和破坏社会秩序的行为。

在我国司法实务中，有句行话形容一些顽固分子：“大罪不犯、小错不断，难倒法院、气死公安”，即行为人的危害行为没有达到我国《刑法》入刑标准，在行政法《治安管理处罚法》的边缘徘徊，即便是根据后者进行处罚，也不过是罚款200～1000元，最严重者行政拘留15天。这些或然性的、轻微程度的处罚不仅不足以制止他们的不法行为，而且因为违法成本过低，反而导致一些人对国家法律和社会规则视而不见、置若罔闻。但是，这些行为却实实在在给他人带来了很多不便甚至是损失和伤害，更是对整个社会秩序造成了破坏，如果没有及时进行管制，则随时可能发展为犯罪，造成更大的危害。事后根据《刑法》对其进行处罚，则并不能达到最好的社会效果——例如无法弥补被害人的损失(尤其是生命)，也难以修复被破坏的社会关系，更有可能让人们对维护社会秩序和安全的政府及司法机关产生不信任感。此类情形日趋繁多而犯者甚众，对我国建立法治、和谐、文明社会皆有害无利。

对于“保安处分”，支持者认为可以为了公共安全，从“防卫社会”的角度对那些反复实施危害行为又屡教不改且具有“相当人身危险性”的人给予一定的“保安措施”。例如对精神病人进行强制医疗、对吸毒人员进行强制戒毒、对问题少年进行收容教养或者送入工读学校、对卖淫人员进行收容教育、对酗酒者进行醉酒约束、对某一领域的从业者进行禁止执业或者吊销执照、对涉及违法物品进行没收或者销毁，以及对反复实施危害行为的人处以一定金额的“善行保证金”，最后还有对累犯、惯犯、营业犯处以刑罚之外附带保安观察等。其最终目的就是在刑罚之外寻找多种方式，突破“罪刑法定”的限制，对社会上的不安定分子进行一定的规制，以尽可能地保证社会安全、预防犯罪。

但是，对于反对者来说，最大的问题就在于他们认为不能以“社会防卫”、“特殊预防”等名义，突破“罪刑法定”这一古老原则，担心国家刑罚权或者说公权力的泛滥对人民权利造成侵害。

因此，本次访谈主要是以“保安处分”与“犯罪预防”为主题，但并不限于德日刑法中的“保安处分”，美国司法中的相关“保安措施”也可以进行比较，以期获得美国联邦法院在此问题上的相关理论立场和具体司法举措倾向。以下“Q”指提问方，“A”指回答方。

Q：法官阁下，您好！谢谢您同意与我们进行访谈。经过先前的书面交流，相信我们对今天的访谈内容有了一个大概的共识。

A：您好，这是我的荣幸。我看过了书面材料，现在我们可以对这个问题进行一些探讨。

Q：根据美国犯罪分类之违警罪——轻罪——重罪的层次，有没有难以被涵盖的违法行为？对那些不被包含在上述犯罪分类中的社会危害行为，通常是如何处理的？另外，即便该行为不被法律所容许，但是却不足以制止该行为，应当做何反应？

A：当然也有此类情况，但是我们很多时候要分情况而定。比如危险驾驶，情节很轻微的，不成立犯罪，只是错误的行为；即便造成一般损害结果，也是过失犯罪。但是，如果是酒后驾车达到一定标准或者毒驾，则会进监狱，比如血液酒精含量达到0.08g/100ml；如果造成了严重结果，则会判定为重罪。比如一会儿我还要说的今天早上刚发生的一个酒后驾车案子，一名妇女酒后驾车撞死了一位年轻的男大学生，就成立二级谋杀罪。因此，以酒后驾车为例，其要么不涵盖在犯罪行为之内，要么超过法律规定的界限就直接入狱，造成严重后果则为重罪。

此外，对于危害行为，只要实施了行为，通常都有可能因涉及犯罪而面临刑事指控，除非没有任何行为的纯意念才不会被管束，也就是说，只要是法律不允许的行为，都不得实施，否则就有极大可能承担相应责任。

除非是这一行为不被法律所监管——只要是属于法律调控范围，一般不存在难以制止的情况。如果真有，那就会用更为严厉的法律来惩罚。例如前面谈到的法庭禁止令，本意只是告诫被禁止的一方在禁止期间不得行使一定的行为，行为人一旦违反禁止令，则一定会承担更大的赔偿责任甚至刑事责任。

Q：请问法官阁下，俄克拉荷马州(联邦)对于精神病人犯罪和危险行为在法律上的相关规定，尤其在司法中是如何处理的？有没有相关的保护性措施用来替代惩罚性措施？

A：精神病人这方面，联邦法院通常分为三种情况：第一种情况是确实证明其患有精神上的疾病，可以作为辩护理由，但是这需要法庭进行鉴定并要求治疗，直到完全康复后方可恢复自由。在康复期间仍要实行监禁，只不过这种监禁区别于对普通罪犯的监禁，比如场所是在医学中心，方式主要是以治疗为主。我说的主要是联邦司法系统的做法，因为不同的州并不一样。第二种情况是自称有精神病的犯罪人，客观上实施了犯罪行为，但是主观上并无犯罪动机，同样法庭要进行鉴定后再做决定。第三种情况是行为人既有行为能力也有一定的主观意识，并没有真正的精神病状态，因此从程序上来说，也要通过法庭进行鉴定。

对于精神病人来说，最好的办法还是进行治疗。上面三种情况，首先都需要通过法庭鉴定以确认当事人是否患有精神病，如果没有患精神病则和普通罪犯一样处理；如果事实上存在精神病状态，则在监禁的同时处以医学上的治疗和康复，只是这种监禁区别于普通犯罪者，不是刑罚意义上的监禁，而是一方面为了有助于治疗，另一方面在康复前防止其再实施类似行为而对其进行有效管理和治疗。

Q：对于累犯、惯犯以及职业犯，除了对其在刑罚上更加严厉之外，有没有其他更好的办法预防其反复实施犯罪？

A：首先，州法院的方法是，对于在押累犯，通常会在关押一段时间后对罪犯进行危险性评估，根据罪犯的危险性程度，确定是否进行减刑、假释，也可能继续关押。

联邦法院则没有这么好的机制，通常对于累犯、惯犯都会重判，而且判20年就是20年，不会提前释放。因此，从这一点来说，或许州法院的方法更人性化，设计也更为科学合理。

但是从效果来说，联邦司法的效果却又比州级司法的效果要好很多。虽然联邦司法对罪犯关押时间长，也没有减刑、假释等机制，但是联邦司法的矫正机制却非常完善有效。比如犯人不仅可以念书，还可以考取高中文凭(因为很多人犯罪的原因之一是文化程度低、找不到好工作)，甚至还可以修大学的学分，虽然不能获得大学文凭，但是出狱后这些学分有助于他们获取大学文凭。另外，罪犯也可以在监狱中进行职业技术训练，出狱后可以获得很不错的工作。对于酒精依赖者、毒品瘾癖之人，可以在联邦监狱中进行治疗和戒除瘾癖。

我本人多次与许多经我判决入狱的罪犯座谈、回访过，当中绝大多数人通过念书、学音乐、学手艺等发生了不可思议的变化，他们重新开始新生活。当然，也有死不悔改者，一心想着如何出狱再犯罪。但是从总体的实际措施和效果来说，联邦司法更胜一筹。

Q：根据您多年司法经验，对已经实施犯罪行为的青少年和那些正处于犯罪边缘的“危险少年”，采取何种方法更能有效地改造和挽救他们，以及如何预防“危险少年”犯罪？

A：我认为做到以下三个方面通常可以有效地预防青少年犯罪：第一是教育，教育永远是放在第一位的，不论是学校的知识教育还是家庭的道德教育，都决定了一个青少年的是非对错认知观。因此，教育必须放在第一位，这是一个永恒真理。事实上，许多问题都可以归结在教育上，同时也可以通过教育解决好。因为不是所有人从小就是“坏孩子”，长大了自然成了犯罪分子。这一定是某些地方做得不够好。第二是职业技能。不是每一个人都喜欢读书或者家庭教育都很完善，但是每个人都需要独立生活，合法稳定的职业才能为他们提供稳定的经济收入并支付日常生活的账单，因此职业技能就显得非常重要。这决定了他们有没有饭吃、会不会成为无家可归的人。如果有一分适合的工作，他们犯罪的概率则小很多。第三是对于酒精、毒品的控制。大多数情况下的犯罪和这两样东西分不开，它让人们丧失基本的判断力甚至良知，在酒精和毒品的支配下一时冲动犯下罪行，但是并不能因此获得宽恕，否则不仅害了别人，也葬送了自己。而且酒精依赖和毒品瘾癖也会导致其他各种犯罪，例如盗窃、抢劫、强奸等一系列危害社会和他人安全的违法犯罪行为。

Q：据悉，美国对于校园暴力、欺凌(二者都指学生之间)等行为坚决制止和严厉打击，请问俄克拉荷马州和联邦在这方面各有什么具体措施？这些措施是如何对学生成长起到正向作用的？

A：我们对校园暴力坚决说不！如何做到呢？首先，全社会都要有这样的意识：坚决反对校园霸凌，整个社会都要行动起来，绝不纵容这种行为的存在，也绝不给予这种行为生存的土壤和环境。其次，要将这种行为非法化，所有州和联邦的法律，都将校园暴力列入非法行为，和正常刑事案件一样。并不因为它是发生在学校、是学生所为就纵容这些非法行为。最后，联邦法律第九条规定了相应的拨款机制：将校园安全作为对学校拨款考核和评估的重要指标，如果这方面工作做得很到位，则有正常拨款；若是这方面工作评估不合格，则会断绝办学经费作为相应惩戒。这也会促使校方加大力度管理校园秩序和学生教育。

我们曾经也存在非常多的校园暴力情况，但是我们通过25～30年时间的努力，大力宣传，让整个社会都意识到这个问题是可以被改善的，这对我们今天取得的成绩功不可没。很多时候，一个人的坏习惯，比如不遵守规则、不尊重他人，都是在未成年时期，也就是大概在大学之前的学生阶段形成，尤其在九年级之前。到了大学，人们通常已经形成了相对稳定的性格。因此，在九年级或者十二年级之前的规则意识培养就显得尤其重要，这在很大程度上决定了一个人将来的性格甚至个人发展，同时，当下什么样的校园秩序就代表了将来什么样的社会秩序。因此，不论是从政府、学校、家庭还是从司法各方面来说，校园暴力和欺凌都是不能忽略的重要问题，值得认真对待。也正因如，此我们对此坚决零容忍。

Q：在食品安全、环境监管等方面，联邦和俄克拉荷马州是如何进行有效管控的？若有人违反法律，会不会禁止其再从事相关领域的工作？

A：对于食品安全，美国有专门的FDA(食品药品监督管理局)，他们有非常严格的一套措施，并且也可以对相关违法者提起诉讼。

环保方面，主要是三个力量起作用。首先是所有权人，因为土地及其所辖环境属于私人财产，所有人享有完全的占有、使用、收益等权利，如果其私有财产遭受威胁或者破坏，前者比如有可能造成农作物污染或减产、土地贬值等潜在风险，后者则是实际损害，所有权人都完全可以依法提起诉讼获得法院的赔偿支持。比如俄克拉荷马州石油丰富，石油公司在采油的时候如果污染了土地或者水源，那么其所有者就会对石油公司提起民事诉讼，要求巨额赔偿。早在1989年，美孚石油公司因污染环境被罚款35亿美元。其次，还有一些民间机构提起的公益诉讼。比如2007年美国电力公司被法庭裁决高达46亿美金的罚款，这个联合诉讼就是由九个州、环保组织以及美国环境保护署联合提起——其中一条诉讼理由是美国电力公司没有按照美国《洁净空气法》建立净化设备，导致其大量未经处理的排放物形成酸雨，对自由女神像、阿迪朗达克山地造成无法修复的损害。最后，联邦环境保护署也是作为监管主体履行环保职责。但是最有效的，莫过于巨额罚金，这就是制止他们不为了利益去从事相关危害行为的最佳良策。

Q：大家都知道中国是“酒文化”的故乡，具有悠久的“酒文化”历史；但是同时也存在着很多酒后驾驶这一非常不安全的行为，给他人的生命财产安全造成巨大伤害和严重威胁，几乎每一个城市、每一天都投入了大量的警力在查处酒驾这一违法行为(在我国，一般情节的酒驾属于行政违法行为，严重的酒驾则被纳入犯罪行为)。即便如此，酒驾行为依然屡禁不止。而反观在美国这一年的时间里，除了俄克拉荷马州，我也去过其他几个州，尚未遇见过警察查酒驾，似乎也没有将酒驾当成一个重点打击的违法犯罪行为。请您就俄克拉荷马州和美联邦在这方面的经验谈谈如何有效应对酒驾，并给我们提出一些建设性意见。

A：酒后驾车行为在美国也很多，这里我要结合前面第一个问题的答案。就在今天凌晨，一个人因酒后驾车撞死了一个行人，如果不出意外，这很有可能被法院定为二级谋杀。很多州和俄克拉荷马州一样，也通过了法律对酒驾和毒驾以及开车看手机等危险驾驶行为进行立法规制，一方面对于超过了界限或者造成危害结果的人进行严惩——在俄克拉荷马州的规定是血液酒精含量不超过0.08g/100ml，如果低于这个量，你就没有任何问题，一旦达到或者超过这个量，你就得进监狱。其实我本人觉得以量来划分行为性质是比较愚蠢的做法。你想，我的妻子、我的孩子他们从来不喝酒，更不会酒后驾车，难道他们与那些因罪酒驾车而进监狱的人仅仅就在于那0.01的差别吗？这是有本质区别的。而且这其实更加纵容了酗酒者甚至不喝酒的人一种侥幸心理 ——喝一点没事，只要不过量。但事实真是这样吗？很多人在犯罪前也是这么想的。因此，这主要还是要靠自我控制。比如我自己偶尔也喝酒，但是我喝得非常少，而且酒后一定不会驾车，那可是二级谋杀罪。

如今，还有一个问题也令人担忧，那就是新型毒品的合法化。比如医用大麻、吗啡等，在俄克拉荷马州及其他一些州都可以合法获得和使用，这将会导致毒品的滥用，引发更多诸如危险驾驶等犯罪问题。另外，太多人喜欢一边开车一边用手机，这是非常危险的，既危害他人的生命财产安全，也是对自己生命的不负责。这些都应该加强监管。同时全社会都要行动起来，对这些危险行为坚决抵制和打击，而且每个人都要从自身做起，不做有可能危害他人和社会的行为。

Q：对那些明显在将来有很大可能发展成为犯罪，或者即便达不到犯罪程度但是给社会和他人造成困扰的诸多不良行为，能否根据“保安社会”需要和“社会防卫”目的以及“特殊预防”之方法等相关理论，采取“刑罚”之外的保安处分措施？

A：首先，可能因为法律制定的问题，不同国家间有一些差别，不同法律的严厉程度留给违法犯罪的空间、空白地带也不同，这个要看具体情况。比如说根据联邦法律，很难存在有了危害行为而难以监管的情形。我们此前谈到的最为普遍的伤害案中，如果只是言语威胁或者比划动作威胁，只要被威胁的一方感受到不安全，一是他可以实行正当防卫，二是行为者已经构成恐吓罪。对于正当防卫来说，这是公民的基本权利，当事人有理由根据“坚守阵地原则”保护自己及家人的人身安全。而恐吓罪的成立是即使加害人在没有采取任何实际加害行为的前提下也可能面临刑事指控。如果一旦实行哪怕是轻微的加害行为，也构成袭击罪，会面临更加严重的刑事指控。因此，从美国联邦法律这方面规定来看，普通的侵权行为都会得到很好地预防和救济。

但是，如果从社会公共安全的高度来说，我认为保安处分措施还是有必要的。比如对于极端恐怖主义犯罪、屡次进入联邦监狱或者州监狱但是仍然没有改造好的犯罪，这的确是一个值得考虑的问题。但是，这涉及不同的法律理念和法律制度，比如《人权法案》和《宪法第一修正案》。不过，至少目前在反恐怖主义犯罪这一点上，我们的《爱国者法案》的确实现了很大的突破和妥协，这应该算得上最典型的“安全措施”了。

Q：请问俄克拉荷马州和联邦在预防犯罪、保安社会等方面的刑事政策或者说司法活动价值导向如何？

A：从执法来说，其通常是滞后于犯罪活动的，很被动，这也是犯罪与司法活动之间的天然属性所决定的。尽管如此，我们不可能坐等犯罪发生，在此之前什么也不做，这显然是不合适的。在实践中，我们也有相关的防御方式，比如警察觉得你神色慌张、行迹可疑，或者有理由认为一个人可能实施犯罪的时候，有权对其采取相关的措施排除妨害。如美国法律不允许小于12周岁的儿童独自处于公共场合，其中主要考虑到的一点也是为了预防诸如诱拐、哄骗甚至性侵儿童等犯罪的发生；通过法律规定并严格执行，其监护人必须良好地履行其监护义务，否则将会被剥夺监护权利。这样一来，既很好地预防了儿童相关方面的犯罪，也保护了儿童人身安全及被关爱、被照顾的权利，对家庭成员和社会秩序的保护都起到了非常重要的作用。

从广义上来说，我个人认为更有效的途径还是从社会服务、公民教育以及相关病态行为的治疗和矫正等方面入手，毕竟这才是消除犯罪土壤和环境的最好办法。

Q：请问您认为从社会控制(政府对社会的管理促使整个社会更加有序)方面而言，保安处分与社会控制存在何种关系？

A：这个问题比较难以回答。一方面是犯罪很难避免，上一个问题回答的也只是起到阻止和威慑犯罪的作用。另一方面，如果要说二者的关系，当然是保安处分与社会控制之间存在着一种相互促进或者说相互影响的关系，但是这个社会控制的程度又依不同的国家、不同的文化存在着差异。如果我们把社会控制统一理解为让社会更为有序、更为安全，则显然保安处分对达成这一目的是非常有利的。比如我将其具体化为一个问题——控枪问题。在美国，个人自由与社会公共方面存在一定的抵触，联邦宪法第二修正案规定公民有合法持枪的权利，但是很多犯罪都与枪支有关，不论是直接还是间接。实践证明，如果实行禁枪，犯罪率会大幅度下降。禁枪的前提就是修宪，而目前的情况下想要修宪又是非常不现实的。所以单这个问题就是一个很大的矛盾——控制枪支的确能够在很大程度上实现社会安全这一终极目的，但是达成目的与手段之间还有很长一段路需要走。

Q：请问您如何理解和看待行为人“人身危险性”、“反社会性人格”等相关概念？在司法实践中能否应用(比如进行衡量、根据其行为推导或证明行为人具有社会危害性)，还是说目前仅仅存在于理论之中？

A：这表面上听起像是一个哲学问题，就像思想与行动一样，很难具体化，但是仔细思考、结合现实案件，也不是不可衡量和确定。一方面，理论上已经相对成熟，从最早的“原罪”到现今的“恶性”，一些人的确存在着反社会、反伦理的性格特征，先不论是如何形成，但是这种性格特征也的确不利于他的日常行为处世。另一方面，根据现今的科学技术及相关学科例如心理学的兴起，想要测量和评估一个人是否有性格上的缺陷或者危险性格并形成权威报告也不是难事。最后，在实际案件运用中，不论是陪审团还是法官，通过一般善良人的评价标准形成自由心证，也足以认定行为人是否具有反社会人格、人身危险性、对他人是否构成现实或潜在威胁等，对此法庭通常都会采纳。

Q：如果说一方面为了社会安全进行了“保安处分”立法，制定了相关保安措施，另一方面又有必要限制国家公权力无限扩大对公民权利带来的不当干涉，请问您在保安处分的监督方面有何建议？

A：首先不得不承认，美国在这方面的相关制度还是不够完善。根据《人权法案》 《联邦宪法第一修正案》 《联邦宪法第十四修正案》的规定，美国在公民权利保障方面做得很好，一系列的措施很有效，但是当公民权利与政府公共管理需要这二者之间发生冲突的时候，依然不能完美解决。这就像如何平衡“社会安全”与“个人自由”之间的关系一样，如果说美国的《爱国者法案》牺牲了公民的一小部分自由而换取了更大的安全价值，即便会遭到一些人的抗议，但从公共安全甚至国家安全的高度来说，是可以让人接受的。可是，当“社会安全”没有达到预防恐怖主义这一高度和重要程度的时候，二者又该如何平衡与抉择，则是政府和公民共同的选择和妥协。

但是任何权力都必须要有监督，否则必然走向无限膨胀的极端。这种监督可以采用多种形式，比如制度设计上的制衡、权力实施中的程序保障、被管理者的救济方式、公众舆论等非政府主体的监督都可以起到作用。总体来说，一项制度的科学设计固然很重要，但是多方面确保法治文明的有效实施同样也是关键。