互联网环境下商业模式的竞争法保护

(四川大学 四川 成都 610207)

互联网经济时代下，现代企业尤其是互联网企业，以颠覆传统的方式利用新的商业模式开展竞争。有人认为，“当今企业之间的竞争，不是产品之间的竞争，而是商业模式之间的竞争。商业模式本身是否受到竞争法保护、应当如何保护？如何区分商业模式的复制与抄袭的界限，侵犯商业模式的判断标准都是本文将要讨论的重点。

一、商业模式概述

(一)商业模式的含义

商业模式如今受到理论界和实务界的广泛关注，其作为名词概念最早出现在上世纪中期。在1939年，约瑟夫指出，价格和产出的竞争并不重要，重要的是来自新商业、新技术、新供应源和新的公司商业模式的竞争①。本文认为商业模式指用于商业，具有营利性的，可复制性的类型化生产、销售、服务、投资、经营方法，它包含以下几个要素：价值主张、消费者目标群体、分销渠道、客户关系、价值配置、核心能力、合作伙伴网络、成本结构、收入模型等。概言之，可以通俗地将商业模式解释为其最基本的意义就是做生意的方法。②

(二)法院对商业模式的界定

在互联网不正当竞争案件中，“商业模式”一词最早出现在“扣扣保镖”案中。在“扣扣保镖”案中，广东省高级人民法院指出，QQ软件采用的是“免费服务平台上开展盈利业务以及推广其他产品和服务”的商业模式。在“银湾诉银恒抄袭案”中，法院认为，银湾科技公司主张的商业模式，本质上是关于生产“警银亭”的商业创意及商业流程。

当前的互联网商业模式主要包括三类。第一类是线下向线上转移的互联网营销模式，以互联网销售平台为代表。第二类是免费平台加增值服务模式。第三类是资源整合共享平台模式，也就是共享经济模式。③从以上案例分析可以得出：互联网争议大多为广告过滤、数据截取与网页拦截等破坏行为，涉及互联网商业模式中的“免费平台+增值服务”类别，且争议大多涉及对商业模式的侵害破坏，较少涉及商业模式的抄袭与模仿纠纷。

二、商业模式的反不正当竞争法保护

(一)商业模式是否应受反不正当竞争法保护

1.竞争法保护的法理分析

反不正当竞争法所保护的经营者权益和消费者权益，并非法定的权利，而是不确定的法益。该法并非通过赋予经营者绝对的主观权，而是通过禁止性条款和一般条款来规范竞争行为，以此保护经营者所享有的法益。④就反不正当竞争法而言，对法益是否给予保护，首先要判断该法益是否属于应当保护的合法利益。

2.商业模式本身是否属于反不正当竞争法保护的利益

商业模式本身是市场经济条件下自由竞争的产物，并不是反不正当竞争法所保护的客体。对于商业模式的反不正当竞争法保护的逻辑应为：该商业模式具有正当性，即不违反反不正当竞争法的原则精神和禁止性规定。

(二)互联网环境下侵犯商业模式行为的判定标准

在激烈的竞争市场中，优胜劣汰，有竞争就必然有损害，不能单纯认为造成利益损害就推导该竞争行为具有非正当性。我们认为只有特定的损害才成为不正当竞争的考量因素，即只有不正当竞争行为造成的利益损害才是反不正当竞争法所关注的。

1.互联网环境下认定不正当竞争行为的参考因素

(1)法律依据。面对侵犯互联网商业模式引发的纠纷，由于没有明确的法律依据，实践中多利用《反不正当竞争法》的一般条款进行规范，但完全依靠一般性条款认定将具有很大的不确定性。

(2)诚实信用原则和公认的商业道德。对于公认商业道德的确认，最为直接的依据是相关的法律、法规或规范性文件。若无规范性法律文件的相关规定，则可以引用行业条例、行业公约、商业惯例等来进行论证。对于那些新模式、新产业而言，行业惯例和行业公约等未能形成，是否符合商业道德更难以判断。

(3)社会公共利益。社会公共利益不等同于消费者利益，反不正当竞争法中所考虑的社会公共利益(或社会总福利)是整体的，长期的。既包括消费者利益，亦包括经营者利益。而其中的经营者，则不仅包括涉案双方当事人，亦包括其他同业或相关经营者。在涉及商业模式纠纷中，竞争行为若造成他人及公共利益的损害，又没有必要性和合理性，其行为可以认定为非正当的。

2.模仿行为是否构成不正当竞争行为

竞争的本质是在“产业结构中获得一个相对优势的地位”的目标动机下针对对手竞争优势做出行动策略的行为。而这种回应行为包括直接行为即对对方“竞争优势”的直接破坏，具体指广告过滤、数据截取、网页拦截等直接破坏对方商业模式的竞争行为。亦包括间接行为即对己方竞争优势进行强化，对对方竞争优势进行模仿等。竞争法上所规制的仅包括对商业模式的直接破坏行为。

反不正当竞争法旨在鼓励自由竞争，模仿自由是自由竞争的重要体现。不同于专利法、商标法、著作权法等法律赋予特定法律利益的垄断权，反不正当竞争法并没有给经营者创设一种独占的权利，亦未排除他人在该利益上的竞争和模仿。模仿与抄袭的界限在于是否侵犯知识产权法所保护的法益，若未涉及特别法所保护的法益，经营者通过借鉴与模仿商业模式，给消费者提供更好的产品与服务从而影响对方商业利益的行为不可简单粗暴地适用反不正当竞争法一般条款，亦不属于不正当竞争行。

商业模式所蕴含的合法利益(该合法利益可以具体化为商业机会、竞争优势等)是一种可以受到竞争法所保护的利益，权利与利益的保护界限不同。竞争法以竞争自由为原则，对竞争行为的规制是例外，只有“不正当”的竞争行为才能为竞争法所排除。即利益受损方要想获得民事救济，还必须证明竞争对手的行为具有不正当性。最后，竞争过程本质上是一种模仿过程，对商业模式的单纯模仿非不正当的竞争行为，亦不为竞争法所禁止。

【注释】

①李永强.商业模式辨析及其理论基础.经济体制改革,2004,3.

②罗珉,李亮宇.互联网时代的商业模式创新：价值创造视角.中国工业经济,2015年1月第1期:95.

③代江龙,何震.互联网商业模式竞争法保护的实践与反思.湖北社会科学,2018,4.

④吴莉娟.互联网不正当竞争案件中商业模式的保护.竞争政策研究,2015,9.