论我国民事诉讼中的行为保全制度

2019-03-28

福建质量管理 2019年10期

(四川大学四川成都 610225)

一、民事诉讼中行为保全制度的概述

(一)行为保全的概念

从法制相对比较发达的国家和地区如日本、德国等国家看，认为保全是为使权利人的民事权利免遭非法侵害或确保将来判决书所确定的内容能够实现。因此，行为保全通过对相关人的行为进行约束，来实现对一方当事人合法权益的保护，抑或是阻止损失的进一步扩大。

通常来说，行为保全主要适用于给付之诉。较为典型的如在侵害名誉权、知识产权、物权纠纷等案件中一方当事人造成判决难以执行的情形。综上，行为保全是指在诉讼之前或诉讼过程中，为保证将来判决的有效执行和对权利人实体权益的保护，由当事人或利害关系人向人民法院提出申请，请求法院作出裁定命令加害方作为或不作为的一种诉讼救济制度。

(二)行为保全的特点分析

(1)紧迫性。如果不立刻进行保全措施，就可能使权利人受到无法弥补的损失。(2)暂时性。暂时性是指行为保全并不具有终局既判力，行为保全裁定有可能在诉讼进行中被撤销或者被案件最终裁决所推翻。(3)被动性。民事诉讼坚持不告不理的基本原则，行为保全的启动在通常情况下不能由法院依职权启动，涉及当事人切身利益的诉讼活动的启动要依当事人的申请。(4)附属性。行为保全不能单独提起，它只能附属于民事诉讼的存在。

二、我国民事诉讼中行为保全制度的立法现状及困境

(一)民事诉讼中行为保全制度的现状

1.海事领域的行为保全制度

根据《海事诉讼特别程序》第51条的规定，海事强制令制度具有行为保全性质，海事请求人为保护其合法权益，可以依据该规定请求海事法院责令被请求人作为或不作为。

2.知识产权领域的行为保全制度

1992年，最高法《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》的规定，2000年修订的《专利法》第61条的规定，以及随后修订的《商标法》和《著作权法》第57条和第49条，都对知识产权的保护规定了相关的行为保全制度。但上述规定仍然存在问题，都将申请时间限定在诉前，对于诉讼过程仍在进行的侵犯知识产权的行为，并无相应的法律予以制止。[1]

(二)民事诉讼中行为保全制度的不足

1.程序法体系缺乏完整性

我国民事诉讼法对行为保全制度的规定过于笼统、粗拙，尤其是行为保全具体适用的相关规定存在缺位。如行为保全的范围，新法只是一句大体的规定，没有具体规则；行为保全的措施及实施也没详细规定。以上缺陷导致司法实践中无据可循，缺乏操作性。

2.未厘清与财产保全制度的关系

新《民事诉讼法》对行为保全的规定同财产保全大相径庭，将其与行为保全一视同仁不利于其功能的发挥。事实上，二者仍存在着诸多区别：(1)立法目的不同；(2)适用对象不同；(3)保全方式不同；(4)执行手段不同。[2]

三、我国民事诉讼中行为保全制度的完善

(一)行为保全的启动程序

1.适用范围

新《民诉法》并未对行为保全的适用范围作出明确规定。实务中在知识产权与海事领域中适用行为保全的情况较为普遍。故笔者认为，对行为保全范围的限定不应受制于某些特定范围，而应扩大其适用范围。

2.行为保全的条件与裁量

2012年《民事诉讼法》将诉讼中的行为保全和财产保全纳入同一款进行修改，对其产生的条件一并作了规定。这种修改方式比较简洁，但容易引起适用中的模糊与误解。首先，要厘清民事行为保全的适用条件，主要有两个：第一，行为保全针对哪一种请求权；第二，行为保全的适用的情形。行为保全普遍适用于金钱请求权之外的请求权，一般是请求人民法院责令对方有所为或有所不为。法官在对是否采取行为保全措施作出裁定时，除了审查当事人的请求是否符合法律的规定，还需要结合案件的具体情况，考量各方面因素。[3]

相较于诉中行为保全，诉前行为保全适用的条件多了一个，那就是因情况紧急，诉前行为保全更加强调的是损害的不可弥补性。由此，人民法院在作出诉前行为保全裁定时应更为慎重。