以一则案例来看《刑法》第238条第2款后段的规定

(湘潭大学 湖南 湘潭 411100)

案情简介：被告人李某等人在某市从事非法传销活动，李某是传销窝点“主任”，余某、齐某等其他被告人系传销窝点成员。某日晚，被告人余某等按照李某的指示，将被害人朱某骗至传销窝点进行关押，长达40多小时。

期间，李某受上线许某(另案处理)指示去“教训”朱某。朱某进行反抗并欲离开，李某遂指挥各被告人将朱某抬进卧室按倒在地，各被告人对朱某捂嘴、按压手脚、打耳光，李某持刀对朱某的腿部、臀部连捅数刀，对其实施打耳光、踹脖子、胸口和肚子等部位，用毛巾捂嘴、灌水等行为，导致朱某昏迷。李某点着打火机在朱某嘴唇上烤，见其无反应，就安排其他被告人轮流给朱某做心肺复苏，但朱某仍无反应。后李某在上线许某指示下，带领传销人员分批撤离。经法医鉴定，被害人朱某系生前受到外力打击等作用而死亡。

争议焦点：在本案的定性与处理上，几名被告人的行为均触犯了《刑法》第238条的规定，已构成犯罪应处以相应的刑罚，对此不存在争议。但在法律适用方面存在不同观点：

第一种观点认为，李某的行为构成故意伤害罪，其他被告人的行为构成非法拘禁罪。理由是：本案系共同犯罪，李某主观上具有伤害的故意，客观上在非法拘禁过程中采用用刀捅的方式实施了伤害行为，且造成了被害人朱某死亡的结果，构成故意伤害罪。其行为对于其他被告人来说属于实行过限，因此其他被告人应以非法拘禁罪定罪量刑；

第二种观点认为，李某的行为构成故意杀人罪，其他被告人的行为构成非法拘禁罪。理由是：李某与其他被告人前期共同实施了非法拘禁的行为，而在非法拘禁过程中发生了《刑法》第238条第2款规定的“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚”的情形。该规定属于刑法中的注意规定，具体适用时要结合主客观相统一的标准来评价。李某作为组织者，主观上具有概括的故意，被害人的伤害或死亡都不违背其意志，客观上实施了相应的行为，最终也造成了朱某死亡的结果；

第三种观点认为，包括李某在内的被告人的行为均构成故意杀人罪。理由是：《刑法》第238条第2款的规定属于法律拟制，在适用时不必再考虑行为人的主观故意，只要出现了该种情形就应按照法律的规定来定罪量刑。也就是说，在非法拘禁过程中使用暴力致人伤残的就转化为故意伤害罪，使用暴力致人死亡的就转化为故意杀人罪。且本案系共同犯罪，各被告人只是分工不同，但均属于整体犯罪行为的一部分，都应对犯罪结果承担相应的刑事责任。

笔者观点：上述观点有一定道理，但均存在缺陷。笔者认为包括李某在内的各被告人构成故意伤害罪。现进行分析：

一、非法拘禁使用暴力致人死亡，主观上并不必然具有杀人故意

观点一与观点二的主要区别在于对李某行为的认定，观点二认为李某构成故意杀人罪，理由是李某作为组织者，主观上为概括故意，对伤残或死亡结果均持放任心态，出现任何结果都不违背其意志，因此，非法拘禁中使用暴力，造成伤残的定故意伤害罪，造成死亡的定故意杀人罪。但笔者认为此种观点有所不妥，行为人对于伤残、死亡的结果既可能基于直接故意或间接故意，也可能出于过失。本案中，李某等人对朱某实施暴力行为系受其上线许某指示，“教训”一下朱某。其犯罪动机是为了制止朱某反抗，迫使其加入传销组织，以实现骗取财物的目的，并不存在剥夺他人生命的动机。从实施的行为来看，按压手脚、捂嘴、扇耳光等行为并不足以达到剥夺朱某生命的程度，李某持刀捅伤朱某也非针对要害部位。通过后来李某试探朱某是否有生命体征，见其无反应立即安排其他人轮流给朱某做心肺复苏这一系列行为也可以看出，李某等人并不具有剥夺朱某生命的故意，对朱某的死亡存在过失。如果认为李某主观上具有概括的故意，出现任何结果都在其预料范围内，则是否定了过失犯罪存在的余地。仅以结果认定构成何种犯罪，将行为人持伤害故意而最终导致死亡结果的行为认定为故意杀人，显然违背了刑法原则。

观点一同样也存在不妥之处，即认定除李某以外的被告人构成非法拘禁罪。该观点认为李某用刀捅朱某的行为对其他被告人而言属于实行过限，因此其他被告人只在非法拘禁的范围内成立犯罪。但该观点忽视了对共同犯罪的认定，朱某之所以陷入被施暴的境地，与其他被告人先前实施的非法拘禁行为是密不可分的。当行为人的行为达到剥夺他人身体活动自由的程度时，犯罪即告既遂。本案中，朱某被骗至传销窝点后被关押长达40小时，其身体活动自由显然已被剥夺。之后余某、齐某等行为人又实施了将朱某抬进卧室按倒在地，捂嘴、按压手脚、打耳光等行为，导致朱某反抗不能，在李某拿刀捅向朱某时也未表示反对或制止，而是在一旁按压手脚进行帮助，应认定他们所实施的行为与朱某最终的死亡结果之间具有因果关系，属于整体犯罪行为的一部分，均应对朱某的死亡结果承担相应的刑事责任。

二、对《刑法》第238条第2款的法理分析

非法拘禁罪，是指故意非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。《刑法》第238条第2款规定，“犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”一般认为，该款前段规定了非法拘禁罪的结果加重犯。但关于该款后段的规定，有人认为属于注意规定，有人认为属于法律拟制，司法实践中的法律适用也不统一。笔者赞同属于注意规定这一观点，理由如下：

1.认定属于法律拟制不具有实质合理性。刑法上的法律拟制是对不同的案件事实进行等同处理，其特别之处在于，即使某种行为原本不符合刑法的相关规定，但由于刑法明文规定的特殊条件，也必须等同论处，这种规定的实质合理性在于不同案件的危害相同或基本相当。本案中，李某等人实施了非法拘禁与故意伤害的行为。非法拘禁侵害的是他人现实的身体活动自由，故意伤害侵害的是他人的身体健康，而故意杀人则是剥夺他人的生命，故意杀人的法益侵害程度显然要高于非法拘禁与故意伤害，可见危害并不相当，不能对其进行法律拟制；

2.根据现行刑法的规定，按照法律拟制的观点进行论处会导致处罚过重。《刑法》第232条规定，“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以下10年以上有期徒刑”。本案中，由于李某等人先前已实施了非法拘禁的行为，显然不属于情节较轻的情形。而处死刑、无期徒刑或10年以上有期徒刑，司法实践中往往会优先考虑处以死刑或无期徒刑，这对于持伤害故意的李某等人而言均为过重，按照法律拟制的观点进行论处会导致罪刑不相适应；

3.认定属于注意规定具有必要性。假设行为人先实施了非法拘禁的行为，后产生故意伤害进而实施了暴力行为，构成非法拘禁罪与故意伤害罪，实行数罪并罚。从量刑来看，非法拘禁罪的法定刑为三年以下有期徒刑，具有殴打、

4.共同犯罪中各行为人的责任要素未必一致。不排除部分行为人持杀人故意，部分行为人持伤害故意。但按照法律拟制的观点，只要出现了死亡结果，则无论各行为人主观心态如何，均认定为故意杀人罪，这对于持伤害故意的行为人而言量刑畸重，也违反了主客观相一致的原则。因此，不能只考虑犯罪结果，而不顾及行为人的主观心态。