与侦查谋略的非法证据排除

(中央财经大学 北京 100081)

一、非法证据排除规则下的禁止“威胁、引诱、欺骗”

我国于2012年新修订的刑事诉讼法中第一次明确规定了非法证据排除规则，对采用刑讯逼供和暴力、威胁等非法方法收集的言辞证据应予以排除，对不符合法定程序、可能严重影响司法公正的实物证据应予以排除，而除以上所述的三类情形之外的瑕疵证据，都不属于严格法律意义上的非法证据。①也就是说，构成非法证据需要具备两个条件：一是形式违法，即程序性违法，也就是说侦察机关在实务操作中的取证手段、取证程序或取证主体不合法；二是实质违法，即侵权性违法，侦察机关在取证过程中严重侵害了犯罪嫌疑人的合法权益。该上述规定并未说明“威胁、引诱、欺骗”所获供述的性质。同法的第50条中的相关规定却有些模糊暧昧，②似乎上述方法与 “刑讯逼供”并列，但却没有明确说明二者的地位与关系。虽然有的学者认为这意味着“威胁、引诱、欺骗及其他非法方法”应是达到“刑讯逼供”的程度才能作为非法证据予以排除，但笔者认为该条文并未明确规定其判定标准。而最高人民检察院司法解释第65条第2款和第3款的出台，③仍是未对非法证据排除规则下的威胁、引诱、欺骗的判定标准做出明确的规定，且学界对此条文的解读不一。

二、侦查谋略与禁止“威胁、引诱、欺骗”

(一)侦查谋略的定义和必要性

对关于“严禁威胁、引诱、欺骗”的有关规定进行反复废止或保留，原因其实是涉及到侦查谋略的问题。所谓侦查谋略，是指侦察机关以及侦查人员为查明案件事实真相、查获犯罪嫌疑人以及揭露、证实犯罪，而策划、实施的计谋和策略，其实质是侦察机关对法定侦查措施的一种策略性、灵活性运用。

侦查谋略在侦破犯罪案件，特别是讯问犯罪嫌疑人的过程中，具有一定的必要性的：第一，虽说侦察机关的主要目的是促成案件的侦破、查明案件事实，但是侦察机关对于获得犯罪嫌疑人的供述存在一种天然的渴望。在犯罪嫌疑人不可能轻易做出供述的前提下，侦察机关就必须灵活地施加谋略，与犯罪嫌疑人进行博弈；第二，绝大部分犯罪嫌疑人不会轻易地承认自己犯了罪，交出自己的全部犯罪事实，要么不如实供述，要么不供述，要么消极应对侦查，这个时候侦察机关就必须通过侦查谋略，攻破犯罪嫌疑人的心理壁垒，层层剥丝抽茧，探索到他们的真实内心，迫使其交代犯罪事实；第三，获取犯罪嫌疑人供述主要是通过简单讯问进行的，因此相较于其他的化验、现场勘察等的侦查成本要低很多，也更容易为侦察机关所控制。

(二)非法证据排除规则严禁“威胁、引诱、欺骗”的原因

而在此后的几年经过一番波折又将“禁止威胁、引诱、欺骗”的内容加入到刑事诉讼法当中，这就显示了中国法制化背景下对侦察谋略与威胁、引诱、欺骗非法取供方法进行了一定的价值衡量和取舍区分，而二者实际上存在的交叉，从某种意义上讲，“导致犯罪嫌疑人精神上遭受剧烈疼痛或痛苦并迫使其做出违背自己意愿的供述”的威胁、引诱、欺骗实际上是侦查谋略的异化或不当使用，而这种不当使用会导致虚假供述，从而构成冤假错案，因此，将“威胁、引诱、欺骗”的相关规定纳入法律是存在一定必要性的。简言之，威胁、引诱、欺骗方法在讯问、侦查中的合理运用能够让有罪者供述出犯罪事实，而不当使用则会让无辜者做出虚假供述，这里就导致的一系列的问题。

第一，“威胁、引诱、欺骗”的过度使用可能会导致虚假供述，构成冤假错案。一方面，会导致顺从型虚假供述。具体来说，侦察机关的工作人员通过威胁、利益驱使，使得犯罪嫌疑人陷入一种绝望、崩溃，使其相信否认犯罪已经是徒劳，而逼迫承认自己有罪。例如，“你不认罪就没好果子吃”，“你再不认罪，我就天天去你女儿学校审问她，总能问出点什么吧？”，或者是“你老婆身体不好吧，她肯定有值得可查的地方，她可不比你能熬”，这类属于典型的威胁，以损害犯罪嫌疑人自身或其亲属相威胁，以及通过歪曲法律规定，让犯罪嫌疑人感到无力争辩、反抗的情况，如“你不说是吧？那就一直关着你”，诸如此类的威胁都可以构成对犯罪嫌疑人的极大压迫，使其放弃抵抗，做出虚假供述。除了威胁以外，还有不当的利益驱使、欺骗也能导致顺从型虚假供述，例如侦察机关的工作人员谎称已经掌握了给犯罪嫌疑人定罪的证据，并且说服犯罪嫌疑人使其相信选择供述是减轻其罪责最为可行的方案，只有供述才能够符合自己的利益，还有例如“只要你认罪，我们就可以放你回家”，这种特别容易发生在那种天真的以为自己签字认罪就能够被免于刑罚的无辜者身上。

第二，“威胁、引诱、欺骗”的过度使用会造成犯罪嫌疑人和社会公众对司法的不信任。这里就存在两个问题，一是无辜者做出有罪供述会导致社会公众对司法的不信任，二是有罪者做出有罪供述也有可能会导致犯罪嫌疑人或其亲属对司法的不信任。前者是指当社会公众发现侦查以威胁、欺骗、引诱等手段使无辜者被宣告有罪，受了刑罚，就会使社会公众对侦察机关的信任和信赖降低，从而导致对司法的不信任，也就是之前社会流传的“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年”。这不仅不利于司法体系建设，也会从冲击到社会信用体系，从而损害社会道德系统，最严重的是导致“塔西佗陷阱”④，而信任一旦崩塌，再建立就更为困难了。后者则是指当犯罪嫌疑人做出供述时，往往会与侦察机关之间交换“对价”，而这种对价直接促进了犯罪嫌疑人做出有罪供述，例如“如果你说出实情，我可以给你女儿安排一个好工作”，或者“如果你认罪，我们可以给你减轻刑罚”，还有的侦察机关可能会动员犯罪嫌疑人的亲属，让这些亲属去说服犯罪嫌疑人，并答应亲属会给犯罪嫌疑人减刑之类的“好处”。但是如果超出了法律规定，也就是这些“对价”无论如何都不可能予以“支付”，抑或是侦察机关怠于或疏于“支付对价”，这些都将导致犯罪嫌疑人或其亲属对侦察机关的不信任，容易让人们产生司法专横、“司法机关不信守承诺”的观念，这不仅会对维系司法诚信有一定的影响，也加大了日后做其他犯罪嫌疑人的思想工作的困难。

三、明确侦查谋略与禁止“威胁、引诱、欺骗”界限的建议

但是目前学者在研究非法证据排除规则中的“威胁、引诱、欺骗”方法的判定标准时多为原则性的研究，所得出的结论也多为原则性的表述，但有的学者也在标准定义方面做出了尝试，陈生平与钱勇学者认为，对于“威胁”与“引诱”的方法以取得供述的行为可以增加“法律政策允许的后果”作为限制性条件，而对于“欺骗”方法下取得供述的行为则可以视是否造成严重后果来论断。该表述已经向抽象概括出非法证据排除规则下威胁、引诱、欺骗的标准迈出了一步，但是仍是一种限度说，对于“造成严重后果”也没有进行扩展论述，而至于“法律政策所允许的后果”的规定建议也十分地模糊。对此龙宗智教授提出了一些建议，可以借鉴英美法系的方式通过判例对有关案件进行指导，也可以通过立法对具体标准程序进行细致化规定。笔者认为，可以有三种方式可供参考：

第一，条文概括式立法模式。如法律可规定：严禁以严重违背社会公共道德，并可能迫使犯罪嫌疑人违背其真实意愿导致虚假供述的威胁、引诱、欺骗的方法收集证据。显然，这里的“严重违背社会公共道德，并可能迫使犯罪嫌疑人违背其真实意愿导致虚假供述”既是对威胁、引诱、欺骗的解释也是对它的限定，同时，由于笔者认为最高人民检察院司法解释第65条中的“其他非法方法”也包括非法证据排除规则下的“威胁、引诱、欺骗”，“两高”也可以将“其他非法方法”改为“威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法”，由此消除学者们的困惑。

第二，枚举严禁方式立法模式。如法律可以规定严禁采用以下可能会导致虚假供述的严重威胁、引诱、欺骗性的方法取证：以严重侵害犯罪嫌疑人亲属的权益进行威胁；以超出法律政策的规定，或不可能实现的利益进行引诱；以手铐、拘留证、逮捕证等“道具”进行暗示威胁；以可能导致犯罪嫌疑人自我怀疑的明显的诱导性语言进行讯问等。

第三，限定侦查谋略合法标准模式。讯问是侦破案件最主要是方式之一，也是取证过程中侦查谋略适用最广泛，最容易失当的环节。由于侦查谋略是人为所控制的，具有较大的不确定性，也会由于侦察机关工作人员的水平层次不齐而导致对使用侦查谋略的水平也层次不齐，法官在裁量时对于侦查谋略是否合理也由于缺乏确定的标准而自由度较大，因此就需要对侦查谋略设定具体标准。笔者认为，可以借鉴美国学者对于侦查谋略所设定的程序研究，做出一个程序性的标准设定。在美国，已有大量的审讯培训手册出版，以《刑事讯问与供述》为首的培训手册表明美国的侦查谋略研究已经较为成熟，因此，我国可以借鉴这些培训手册，结合我国实情，制定一份关于侦查谋略的具体的程序性法律规定。

【注释】

①2012年刑事诉讼法第54条：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者做出合理解释；不能补正或者做出合理解释的，对该证据应当予以排除。”

②2012年刑事诉讼法第50条：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”

③2012年《检察院诉讼规则》第65条：“对采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当依法排除,不得作为报请逮捕、批准或者决定逮捕、移送审查起诉以及提起公诉的依据。刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑,使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。”

④“塔西佗陷阱”，得名于古罗马时代的历史学家塔西佗。这一概念最初来自塔西佗所著的《塔西佗历史》，是塔西佗在评价一位罗马皇帝时所说的话：“一旦皇帝成了人们憎恨的对象，他做的好事和坏事就同样会引起人们对他的厌恶。”之后被中国学者引申成为一种现社会现象，指当政府部门或某一组织失去公信力时，无论说真话还是假话，做好事还是坏事，都会被认为是说假话、做坏事。(摘自百度百科)