信赖保护原则在行政指导中的适用问题研究

2019-03-26

福建质量管理 2019年7期

(海南大学海南海口 570203)

行政指导是指行政主体在其法定职权范围内，基于一定的行政目的，根据法律法规或相关政策，采取建议、劝告、激励等非强制力手段，促使对方为或不为某种行为的非强制性行政行为。为了适应现代行政管理多样化的需要,实现从“管理型政府”向“服务型政府”的转变,行政指导作为一种灵活有效的“软”行政行为正越来越受到世界各国行政当局的青睐,并被广泛应用到经济、科技和社会管理等行政管理领域(尤其在经济管理领域应用得尤为普遍),正成为实现政府职能的重要手段之一。虽然行政指导以其非强制性和相对人的自愿协力性为其本质特征,正在成为现代政府的施政中心，但行政指导的广泛使用也产生了一些尖锐的问题：一是行政指导将导致法治主义陷于空洞化。由于行政指导不受法律保留原则的拘束，现实中常常会出现行政机关借“指导之名”，行“强制之实”的违法情况；二是行政指导的特性导致行政相关人的权利被侵害时无法得到救济。为解决上述问题，本文以信赖保护原则着手，将其引入行政指导领域，以解决行政指导所面临的问题。

一、在行政指导中适用信赖保护原则的必要性

1.行政指导性质的要求

行政指导作为一种新型的行政行为，与传统行政行为相比较，非强制性是其最明显的区别。行政指导中行政目的的实现并不是由行政机关单方意思表示就可以决定，而是通过建议、指示、激励等非强制手段，使行政机关的意思表示得到相对方的同意，并接受行政机关的指导。但这种同意是有条件的，最基本的条件就是相对人对于行政机关的信赖。如果相对人对对行政指导是一种不信任状态，则行政指导就不可能取得相对人的同意，当然也就不能实现相应的行政目的。而这种信赖的建立是要靠信赖保护原则来保障，因为“信赖保护原则的实质是建立人民对政府的信任”。因此只有确立信赖保护原则，行政相对人才会信赖行政机关，遵循行政指导，才能实现行政目的。故信赖保护原则可以说是行政指导的基本要求与保障。

2.信赖保护原则的地位决定的

信赖保护原则作为当代行政法中的一项基本原则，它贯穿于行政法治的整个过程中。在我国台湾地区，信赖保护原则为行政法的一般法律原则不仅在学者们的著作中得到体现，如翁岳生编的《行政法》、吴庚著的《行政法之理论与实用》，而且在其行政程序法的第8条也得到了确认；在德国，信赖保护原则是普遍承认的一般法律原则之一；在日本，盐野宏教授归纳出了行政法一般法律原则，信赖保护原则就是其中之一；根据这些国家和地区对行政法基本法律原则的解释，基本原则应适用于所有行政法领域，而非仅局限于特定领域的法律原则。信赖保护原则既然是行政法的基本原则，当然也就适用于行政指导中。诚如林纪东先生所说：“诚实信义之原则，为法律之一般原则，对于行政指导亦应适用。”

3.依法行政原则的基本需要

“法”是依法行政原则的核心词，对于其外延的理解对于依法行政的实施具有重要意义。传统的观念认为，这个“法”只能是立法机关制定的法律；但随着社会的发展，形式法治观念逐渐被实质法治观念所取代，具体来说，就是对“法”的理解有了新的扩展，正如在一些国家中行政活动中所依之法还包括习惯、判例、法理、道德等，于是在某些特定情况下，行政机关的行为如果符合法理、判例等不成文法规则也可被认为合法。日本著名法学家千叶正士教授曾说过，法律不能只理解为制定法，而应将法律视为一个具有三个层面的整体。他认为，法律原理、官方法、非官方法这样三个层面组成的(可简单理解成由自然法、制定法和习惯法引申而来)，它们作为一个国家和社会现行法律的整体结构，适合于并调整着包括西方和非西方在内的整个人类社会中各民族的全部法律生活。并且由于法律自身的滞后性，这一点在变化性极强的行政法领域更是明显。行政指导因为其灵活性，在很多情况下都缺乏必要的法律依据，但这种行政行为往往是有效的，不能任意废止，因此对于在行政指导中适用信赖保护原则就会在很大程度上对依法行政原则形成补充和保护。

4.规制行政权的保障

行政指导是一个拥有巨大自由裁量权的行政行为，在缺乏行政程序规制的中国，非制度化的行政指导有可能成为行政主体规避行政诉讼，弱化行政责任的手段。假“指导”之名，行“强制”之实的变相行政指导扔时有发生，这显然与“服务行政”、“合作行政”等主流价值观念相悖，由信赖保护原则产生的“威慑作用”在一定程度上会规制恣意行政。并且信赖保护原则在行政指导的适用会在客观层面上促使行政机关提高行政指导的透明度和效率，增强相对人对行政机关的信赖，形成一个良性互动。

二、信赖保护原则在行政指导中的适用要件

由于行政指导具有非强制性、灵活性等特点，也决定了信赖保护原则在行政指导中的适用需要具备更加详细的条件：

1.行政主体在行政相对人的同意下作出相应的行政指导

具体行政指导行为的作出是相对人产生信赖的基础，也是信赖保护原则规制的对象，同时该行政指导也应为相对人所知晓，否则信赖基础也就无从说起了。但是与其他行政行为在信赖保护原则的适用不同的是，行政指导的做出需要经过相对人的同意才算真正成立，其他行政行为则没有这个要求。

2.行政相对人有具体的信赖表现

这主要表现为，行政相对人对行政指导的实施准备了部分或全部条件，或是按照行政指导的具体要求进行了相应操作，此时相对人也就具备了信赖表现。

3.行政相对人对行政指导的信赖是正当的

正如标题所写，只有正当的信赖才是值得保护的。行政相对人对于行政主体的行政行为或法律状态存在合理信赖，并且这种信赖基础是基于善意且无过失的，否则信赖就不是值得保护的。不过在行政指导中，对于行政指导作出后所发生的不可抗力而造成对相对人信赖利益的损失，应考虑相对人弱势地位的同时根据具体情况分析，而不是片面的否认相对人的信赖利益。

4.行政相对人因信赖行政指导发生了损害事实

首先是行政相对人发生了客观的损害事实。由于行政指导是非强制性的行政行为，因而行政相对方有接受或不接受的权利。只有在行政相对人因信赖而接受了行政指导，并实施了相关行为而产生了损害事实，才会出现信赖保护原则对该行政指导行为的适用。

其次必须是行政指导与损害之间存在因果关系。只有存在因果关系，损害事实才可以适用信赖保护。“至于因果关系，若是否遵循行政指导为国民之自由，且即使从形式上判断损害之发生很难认为系起因于行政指导，但因行政指导乃基于行政权威之背景下实施，所以客观上若国民当然会遵循行政指导之情况下，原则上应推定行政指导与损害发生间具有因果关系”。

三、信赖保护原则在行政指导中的具体适用

责任行政是现代行政的核心理念，因此对于行政指导而言，建立相应的法律责任制度也是不可或缺的。由于现实社会的复杂多样性，行政目的并不是每次都能实现的。在行政指导也有可能出现违法侵权或不当的情况，而且鉴于行政指导其本身的非强制性，很多行政指导是在没有法律依据的情况下做出的，如果造成了损害，损害责任的认定和承担往往是无法确定的，而行政机关常常会以行政指导是相对人自愿接受为由将责任推给相对人。因为缺少确定的法规和案例，相对人很难得到救济。因此“相关责任的承担、如何承担”问题，特别是在行政指导纳入司法审查和行政复议的范围后具有重大意义。

(一)行政指导的责任划分

根据行政指导在我国的现状，为了在实践中灵活的应对不同情况，应以依法行政原则和信赖保护原则为基础，以过错责任为主，公平责任为辅，构建行政指导的责任承担标准：

1.行政指导本身违法时的责任划分

在一般情况下，只要违法的行政指导在客观上造成了损害，行政机关就应承担全部责任，这是由行政机关本身的性质、地位以及公共行政管理职能决定的。行政机关依法行政是社会主义法治的基本要求，并且行政机关本身具有着行政相对人无法比拟的资源和信息优势，其相应的责任也更加艰巨。因此，在行政指导中无论是内容违法亦或是程序违法，相对人都有权要求行政机关承担全部责任。当然在特殊情况下，行政相对人有可能承担一定责任任，毕竟行政指导的违法不能成为行政相对人不遵守法律和恶意履行的借口。当行政指导本身出现非常重大且明显的错误，相对人意识到了其违法性但仍执行的，行政机关在承担主要责任的同时，根据行政相对人的恶意程度承担相应责任。

2.行政指导不合理时的责任划分

此时的法律责任应根据行政相对人当时的认知水平、行政机关和相对人的过错程度按一定比例进行确定。首先如果行政相对人根据自身的认识水平及当时的客观条件，应该认识到行政指导不合理，但又实施了该行政指导并受到损害，那么行政相对人和做出行政指导的行政机关都应承担一定的责任。其次如果行政相对人无法再客观上认识到行政指导的不合理性，可以要求行政机关承担全部责任。最后若行政相对人已经认识到行政指导的不合理性，但却为了获取正当利益以外的非法利益而使自己受到了损害，应由行政相对人承担其追求非法利益带来的全部责任。依据是“任何人不得因自己的违法行为而获得利润”。

还有一种情况是比较特殊的，即被撤销的或改变的行政指导。行政指导在作出后并被相对人接受后，由于行政指导本身存在违法情况被行政主体发现后被撤销。虽然从依法行政的角度来说，行政主体有权修改违法或有瑕疵的行政指导，但是此时基于信赖保护原则，行政指导的撤销应衡量公共利益和信赖利益的大小，当公共利益大于信赖利益时，应补偿撤销行政指导给相对人带来的损失；反之则应不撤销或改变。

3.行政指导合理合法时的责任划分

在这种条件下可以分三种情况分析：第一如果行政指导本身没有问题，但因为不可抗力的原因，行政机关所期望的行政目的没有实现，同时给相对人造成了损害后果，应由行政机关和相对人共同承担责任。因为此时行政指导所造成的结果是相对人自愿选择的，其应预见到相关的风险。行政机关此时是基于公平原则，承担行政补偿责任，所以补偿的数额往往小于实际损失。第二行政指导本身没有问题，但由于行政相对人故意选择性地执行或未完整执行，客观上给相对人自身造成损害后果的，此时依照过错责任应由行政相对人承担全部责任。第三行政指导本身是合法合理的，但因行政机关的果实，如表述不清导致行政相对人理解错误，未能准确执行该行政指导并造成损害的，应根据相对人的认知能力、行政机关和行政相对人的过错程度按比例确定责任。

(二)信赖保护原则在行政指导的保护方式

信赖保护在行政指导中的实现不能仅存于理论当中，必须要有相应的保护方式，因此相关的制度也是必不可少的。下面将从保护方式中的实体保护和程序保护两个方面来分析。

1.程序性保护

正如法谚说言：“缺乏程序保护的正义不是正义”，程序性保护对行政指导具有重要意义。对行政指导的程序性保护,就是要求行政机关在作出具体行政指导时应保证相对人相应的程序权利。一方面,应赋予行政相对人参与权和表达权,让相对人有机会表达自己的看法和利益需求,让行政主体在了解和考虑相对人意见的情况下作出合理的选择。另一方面,行政机关应明确如何实现相对人在行政指导中信赖利益的请求权,如谁有权主张信赖利益受保护、行政主体保护信赖利益义务的责任分配、信赖利益保护请求权的期限等；总而言之,程序性信赖保护既要保护行政相对人对程序的信赖,也要保护行政相对人对实体的信赖。

2.实体性保护

信赖利益的实体性保护主要有存续保护和财产保护两种。存续保护,又称维持原状,是指行政机关基于信赖保护的目的,不得撤销、废止其己经作出的授益性行政行为,或对该行政行为作出不利于相对人的变更正如德国行政法学家毛雷尔教授认为的那样,如果受益人因行政行为继续存在的利益大于补偿,特别是金钱给付不能达到充分的公平,行政主体不得撤销其作出的行政行为。这样,社会成员因信赖该行政行为合法有效而应获得的正当权益就得到了维护。违法行政行为的存续是信赖保护与依法行政原则最明显的冲突表现,故应当严格限制。因此存续保护的适用需要符合一定的前提条件：应将信赖利益与所欲维护之公共利益进行比较,在前者显然大于后者时,不得撤销或废止，反之则可以。

财产保护,是指行政机关作出的行政行为必须撤销或废止的情况下,相对人的信赖利益因此遭受损害,必须给予相对人以合理的财产补偿。财产保护方式是指在将信赖利益与公共利益进行权衡,如信赖利益不能大于撤销或废止某一行政行为所欲维护的公共利益的情况下即予以选用。之所以要对相对人的信赖利益予以补偿,这是出于对公平负担原则的考虑。因为公共利益而撤销原行政行为,公共受益而相对人受损,将多数人受益建立在少数人受损的基础上,这是不公平的。不过补偿的范围一般应与损失的范围相当,信赖补偿额的上限应为原行政行为存续时相对人可得利益信赖保护的下限应不低于相对人付出的先决成本。