我国外资并购经济安全保障制度的完善

(华中师范大学 湖北 武汉 430079)

引言

国家利益是国家安全的重要内容，国家经济安全是国家利益的重要组成部分，外资并购会对国家经济安全产生重大影响。由于外资企业与东道国国家利益间存在一定矛盾，外资在谋取利益的同时可能会危害到东道国的经济安全。甚至在某些情况下会造成实质性的损害。因此，从国家安全角度研究外资并购具有重要意义。

一、外资并购与经济安全的关系

外资并购中国企业给中国经济带来的巨大影响，但其具有两面性。一方面，我国发展经济需要投资资金，企业运行需要管理经验，产业升级需要技术支持，外资并购能够弥补这些不足，可以利用外资提升我国企业现有技术水平以及管理经验，从而促进产业升级。然而另一方面，资本的逐利性决定了外资企业不是带着支持中国的经济发展的目的而到来，其根本目的在于最大限度地在中国获取经济利益，占据中国市场，在一定程度上有可能对于中国作为东道国的本身经济安全造成负面影响。

外资并购与国家安全之间是一对对立统一的矛盾关系，既存在对立冲突的一面，也存在协调共生的一面。首先，外资资本的逐利性决定了它将在东道国不断实施并购行为，开拓市场，从东道国获取财富。而东道国虽然在引进外资时，给予一定得优惠政策，但其根本目的还是利用外资发展本国经济。东道国规制外资必然要在国家经济与国家安全之间做出权衡。从而对法律、法规进行调整。因此，外资并购与东道国国家经济发展之间的矛盾是基本性的。二者之间也具有价值互补性。良性的协调发展，对于东道国国家经济发展与外资获取利润都是有利的，但是，如果突破这种良性的互动，则必然损害其中一方的利益。如果外资获取财富损害了东道国国家经济安全，会导致东道国加强市场规制，削减外资利润，从而打击外商投资，又限制了东道国经济的发展。因此，把握二者之间的平衡是非常重要的。

二、外资并购中国企业的方式

(一)直接并购与间接并购

1.直接并购

直接并购是指，并购公司直接向目标公司提出并购要求，双方通过相关程序进行磋商洽谈，共同商定进行并购的一系列条件，以最终商定的协议条件作为并购的基础，并以此达到并购目的。根据《外商投资产业指导目录》鼓励与限制的投资方向，外商可以直接收购上市公司部分股权，使之成为外商投资企业。

主要有以下六种模式：第一，协议收购。协议收购是指，收购者在证券交易所之外以协商的方式与被收购公司的股东签订收购其股份的协议,从而达到获得该上市公司控制权的目的；第二，换股并购。换股并购是指，通过换股的方式，外资实现对上市公司的直接并购。在我国外资并购具体实践中，目前尚未出现以换股方式实现并购的案例；第三，转换债券。转换债券指，外资定向增发可转换债券。该模式具有定向的优势，因此无需承销商等中介媒介。此模式效率高，发行成本低；第四，上市公司向外资定向增发B股。对于外资而言，同比于二级市场流通股，定向增发的B股在价格上具有较大的优势，并且能够在一定程度上减少由于二级市场繁琐的信息披露制度以及严格的协议收购审批模式所带来的时间与资源的浪费。此外，该模式进行达到一定期限之后，定向增发的B股即可进行上市流通，对于外资而言是极大的利益吸引点；第五，国际招标转让资本。国际招标转让资本是在世界范围内寻找战略投资合作伙伴及相关经营者，按照相关法规与秩序出售部分国有股股权；第六，资产置换。资产置换模式因其模式简便，节约现金等优势，在国内公司并购重组中广泛使用。同样，外资并购国内公司也能通过该方式来实现。该方式具有很强的操作性。

2.间接并购

间接并购主要有以下七种形式：第一，管理层收购。我国证券监督管理委员会出台的《上市公司收购管理办法》，仅对管理层收购进行了原则性规定，缺乏对融资等一系列相关问题的具体规定。管理层收购的关键点在用户融资。鉴于我国融资工具较为有限这一现状，以提供融资的方式进行管理层收购或将成为外资并购国内上市公司的可选方法之一；第二，外资通过由其控股的外商投资企业并购上市公司。第三，外资通过并购上市公司国内控股股东的方式实现对上市公司的间接控制；第四，按照相关司法流程，通过司法拍卖方式竞买上市公司股权；第五，债转股模式；第六，外资通过收购上市公司的核心资产实现并购。外方在合资企业中通常控制着关键技术和资产，通过搁置或降低中方品牌等方式，占领品牌市场，造成我国知识产权流失严重。并且核心资源被收购以后，中方独立性受到极大损害。因此，此种交易模式需严格履行我国政策所规定的信息披露要求及特定审批手续；第七，通过协议收购外资法人股来实现对上市公司的收购。这是一种收购方通过并购上市公司外资控股股东，进而间接控股上市公司的方式。但此种方式的前提是，上市公司已存在外资大股东，适用范围相对较窄。

(二)整体并购与部分并购

整体并购与部分并购的划分依据是股权的范围。

1.整体并购

整体并购是指，外商以整体的中方企业作为并购对象。通常，参与整体并购的中方企业多为中小型企业。使这些中小型企业成为其独资子公司。这是外商收购我国现有企业最彻底的方式。

2.部分并购

部分并购是指，外资以部分中方资产作为并购对象，实现对中方资产的局部兼并。参与部分并购的主要对象多为国内的股份有限公司的部分股份以及有限责任公司的部分股权。部分并购又分为三种：一是合资控股，即中外合资中，外商以注册资本超过50%的绝对控股方式并购中国国有企业，以实现控制企业经营管理的目的。是最普遍的方式；二是增资控股式收购，此种方式为隐性收购，即保持原有的中外合资机制不改变，外商通过增资扩股的方式提高其股份占有比例，在这一过程中中方不参与增资，中方所占股份将相应降低，从而外商实现由参股向控股的转变；三是外资企业重组其在中国的分支机构。部分跨国公司为了集中管理，整个资源，会将其在国内的多家投资企业合并，从而实现控股。

三、外资并购中国企业的特点

(一)外资并购的地区特点：主要集中在东部沿海地区

外资并购中国企业主要集中于沿海地区。在1979—1992的改革开放初期，属于外资呼唤阶段，我国正处于外资试探性投资时期，外资主要限于几个经济特区和沿海开放城市，特别是珠三角地区；在1992—2001的外资扩张阶段，处于跨国并购控股时期，主要集中于长江三角洲，重点在上海；2001年以来，实际使用外资金额的87.15%分布在东部地区，8.75%在中部地区，4.10%在西部地区。尽管外资有向中部蔓延的趋势，但东部沿海仍将是并购的重点地区。

(二)外资并购的客体特点：大中型优势企业

外资并购的重点在于我国经济效益和发展前景较好的大中型企业。尤其是行业、地区的“领导”企业。大中型企业通常管理结构科学，技术能力先进，人力资源雄厚，外资无需进行大量培训，人员负担较轻，即可迅速实现经济效益，收回投资。

四、外资并购对我国企业的不利影响

(一)对产业安全的影响

产业安全是指在经济全球化情况下，一国实行对外开放政策，在引进外资的同时保持着本国资本对本国产业主体的控制。产业安全有两种含义，一是从国际贸易领域出发，国家或地区的特定产业能够在国际竞争中保持独立的产业地位和竞争优势；二是指产业在生产过程中的安全性，即生产安全。

产业安全的核心是竞争力，控制力是影响产业安全的关键因素。外资以直接或间接、整体或部分等方式并购中国企业，提高对企业的控制能力，进而控制我国产业，以期攫取最大经济利益，全面占领中国市场。主要从企业股权、经营决策权、技术品牌等方面进行控制。

由于外国投资者投资资金与管理经验丰富，在并购过程中，容易占据企业主导地位，进而占领我国关键产业。由于产业链是国家经济安全的重要组成部分，产业间上下游关系及横向交流决定着一个国家经济系统的稳定。外资的过度渗透会导致我国在产业链主导控制能力的断层，不利于我国自主掌握国民经济命脉。而经济与政治之间的影响是相辅相成的，经济形式的不稳定将导致政治动荡，从而在更深层面上可能会危害国家的根本安全。

(二)对我国知识产权的影响

外国投资者在并购中国企业中，为了经济利益最大化，尽快收回投资成本，往往会通过各种方式获取企业的控制地位。其中重要的方式之一就是关键技术。

在经济全球化的竞争中，技术竞争是当前的关键因素。一个产业链从技术研发、生产制造再到商品销售中，生产制造这一环节是获利最低的，而获利最大并且起控制作用的是技术研发环节。一方面，外资在并购中国企业中通常不会将关键技术转让给中方企业，甚至实行技术保密。其实质仍是想利用中方的廉价劳动力与广阔的市场，攫取高额利润。另一方面，外国投资者在并购过程中会购买中方关键技术，从技术层面上进行垄断。这两个方面都将对中方的自主创新能力、知识产权造成严重的不利影响。在第一个层面下，中方对外资的技术依赖性会导致其丧失对自主创新能力的培养；在第二个层面下，中方会丧失已有的或即将拥有的知识产权。从而使中方在经济全球化竞争中处于竞争链的低端，不利于我国经济的可持续发展。也对我国的经济安全命脉带来极大挑战。

(三)对我国就业的影响

在外资并购的初期，外国投资者的确给中国带来了更多的就业机会，尤其是制造业。但随着工业自动化程度的提高，经济发展对人力资源的需求大大降低。外资并购中，并非着力于提高我国劳动者的技术研发能力，而是对我国相对“低端”资源的利用。当我国人力资源不再满足外国投资者对廉价的需求时，资本的逐利性将导致外方撤资去更为廉价的国家或地区。由于“受惠”于外资的就业人群没有在就业中培养自身的技术能力和不可替代性，将会导致“失业潮”，严重冲击经济形势的稳定性。同时，外资并购的重点领域是大中型企业，这意味着外国投资者通过资本优势，直接获取中方长期以来培养的成熟的人力资源与管理系统，并未给中方带来实质性的提高。当其最终取得控制地位时，将对国有品牌进行打击，用自身品牌占领中国市场，原有品牌提供的就业机会将大量流失，以实现其用资金、管理与技术，控制中方市场的目的，严重阻碍了我国经济的发展，也不利于我国的产业转型，拖延了我国在经济全球化中由“引进来”至“走出去”的发展进程。

五、现行外资并购经济安全保障制度的完善建议

(一)完善产业导向政策

出于对本国经济产业结构健康性以及国家利益安全性的考量，各国均对外资获准进入的经济领域施加了一定程度上的限制。美国至今仍未开放其核电、航空运输业、传播业等具有重大影响意义的产业。因为在产业的横向与纵向关系中，关键产业对国家的经济命脉的把控至关重要。当前，我国没有对外资并购中国企业单独制定跨国并购的产业政策，而是与其他外商投资政策一同对待。对于允许、鼓励、限制、禁止等程度分别使用在哪些产业没有做出具体说明，缺乏统一、公开、透明的可操作性。这使并购安全及操作难度加大，交易成本上升。根据我国现阶段的具体国情，在引入外资的同时，应当完善对引入产业的导向。对于涉及国家经济安全的基础产业以及主导产业严格限制外方控股；对于国内市场已经较为饱和，单纯以与境内企业争夺该市场的外方企业应限制外商在该领域的控股。对于劳动密集型产业要加大限制，鼓励引进高新技术产业，发展我国现有技术条件下单独依靠中方不易发展的产业。同时，要防止外资并购能够引发的垄断问题，对于有可能形成垄断的产业进行限制。

(二)加大知识产权保护力度

对知识产权的保护主要从制度、法律层面上予以规定。针对外国投资者的并购行为，在审批过程中，对于愿意技术共享的外资适当降低准入门槛；对于纯属争夺市场，技术附加值低的企业提高准入门槛；对于企图侵吞中方原有知识产权，控制市场的企业进行严格限制。同时，鼓励中方自主研发能力，对于拥有自主研发能力的企业，予以税收等优惠。

(三)确立外资并购动机审查制度

美国的企业并购法律体系对证券发行、信息披露、中小股东保护、反垄断等方面进行了较为详细和系统的规范。对外资并购带来的不利影响的防控要从源头出发，是提高经济效率，节约管理成本的最有利方式。动机的审查具有实践性，而非仅仅从外国投资者披露的信息中寻找。这就要求我们审批部门的政府官员深入市场，对外资并购中体现的一系列表征进行分析，做出合理判断，预测未来发展可能性。这需要从行政层面上对相关国家工作人员苛以严格责任。

(四)完善外资并购信息披露制度

从保护国家经济安全的角度，应当要求上市公司加大信息披露的透明度，进一步提高社会舆论对外资并购国有股份过程中定价行为的监督力度，降低国有资产低价转让的可能性。尽管《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》中对上市公司的信息披露制度做出了规定，但是，由于这些规定适用于所有上市公司，并非仅针对外资并购中的信息变动。因此，国内学者认为，应当对于外资并购中的信息披露做出进一步具体规定：一是，外国投资者应当披露自身的资金实力、财务状况与信誉；二是，披露受让上市公司国有股和法人股的价格形成情况，实现对国有资产是否保值增值的社会监督；三是，披露等级或审核情况；四是，披露付款进度与实付资本；五是，披露持股的时间承诺。以上信息的披露有助于投资者了解外商的持股成本、发展前景等情况，如此这般，外资并购才能真正起到提高持续经营能力和国际竞争力的作用，促进我国经济市场长远、稳定、安全、健康地发展。

结束语

有效利用外资是现阶段我国保障经济安全的关键。既要引进外资促进我国经济的发展，又要确保外资不危害我国的经济安全。制度是保障经济安全最有力的屏障，为此，要从制度层面降低外资渗入我国经济生活的危险性，如完善产业导向政策、加大知识产权保护力度、确立外资并购动机审查制度、完善外资并购信息披露制度等。其他有效措施还需学界与司法实践界进一步探讨。