使用损失的界定及其侵权损害赔偿

●刘乃贵

一、问题的提出

在物被侵害或被妨害时，其权利人往往要经过一段时间才能获得替代品或将受损物通过修理恢复至被损害之前的状态。权利人因此将在一定期间内因其物的使用功能全部或部分丧失而遭受使用损失，英语称其为“loss of use”，德语称其为“Gebrauchsentgang”。其具体形态包括物不能使用或使用功效降低。与其紧密相关的概念是“抽象使用损失”（entgangene Gebrauchsvorteile）或“使用的可能性”（Nutzungsmöglichkeit），它们是指非用于经营的物尤其是奢侈品等物品受损后的使用损失。〔1〕Vgl.Münchener Kommentar zum BGB/Oetker, 6.Auflage, 2012, Rn.60.鉴于在所有的物被侵害或被妨害后，权利人遭受的都是无法使用或使用功效降低的损失，且本文试图建构使用损失侵权赔偿的一般规则，故在此统一讨论使用损失。

在我国合同法领域，使用损失构成《合同法》第113条规定的可得利益损失不存在任何争议。〔2〕参见魏振瀛主编：《民法》第4版，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第467页。在侵权法领域，人身权益被侵害时造成的劳动能力全部或部分损失、永久或暂时损害，均构成法律上的损害，《侵权责任法》和相关司法解释均予以承认；然而，对于财产权益被侵害时的使用损失是否构成侵权损害，我国法律和司法解释均未明确规定一般规则，而仅针对部分侵权行为类型作了具体规定。最早涉及这一问题的是《最高人民法院关于交通事故中的财产损失是否包括被损车辆停运损失问题的批复》（法释〔1999〕5号）。它明确规定从事货物运输或者旅客运输经营活动的车辆因交通事故受损，受害人可以请求赔偿被损车辆修复期间的停运损失。在这一领域，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕19号）第14条第2款将《道路交通安全法》第76条规定的“财产损失”界定为因机动车发生交通事故侵害被侵权人的财产权益所造成的损失，该司法解释第15条第3项和第4项则分别确认了依法从事货物运输或旅客运输等经营性活动的车辆受损的“合理停运损失”和非经营性车辆因无法继续使用所产生的“通常替代性交通工具的合理费用”两类使用损失。此外，《最高人民法院关于审理船舶油污损害赔偿纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2011〕14号，以下简称《油污损害司法解释》）第13条规定了受损害人在其财产遭受船舶油污而不能正常生产经营时，有权请求收入损失赔偿。但在其他侵权领域，财产权利人可否请求使用损失赔偿，司法实践的立场并不统一。即使在道路交通事故损害赔偿案件中，也有判决以受损机动车并非营运车辆为由，拒绝判令赔偿使用损失，如“丁豪杰、魏静敏等与时永奎、王广学返还原物纠纷案”判决〔3〕参见河南省长葛市人民法院（2013）长民初字第00628号民事判决书。等。

我国学界对人身侵权损害的研究可谓如火如荼，对财产侵权损害的研究则门可罗雀。在“中国知网”目前尚未检索到任何一篇题名或关键词包含“使用损失”的论文。在比较法上，使用损失的侵权损害赔偿迄今依然是侵权法学的重要争议问题。如德国法学家马格努斯认为，侵权法域中非财产损失制度的第三次发展是1963年德国联邦最高法院对汽车使用损失的判决，但这一问题依然没有得到解决，法院裁判标准尚未统一。〔4〕See Ulrich Magnus, Damages for Non-Economic Loss: German Developments in a Comparative Perspective, The International and Comparative Law Quarterly, Vol.39, No.3（1990）, pp.679-680.“受害人可否请求加害人赔偿丧失使用物的可能性的损失，是损害赔偿法中争议最为激烈的问题之一。”〔5〕同前注〔1〕，边码60。美国法院对非营利的物的使用损失能否获得赔偿问题的争议持续了一百多年。如使用损失赔偿是否以对物的营利性使用为前提，美国联邦最高法院第二巡回法庭和第九巡回法庭对此的观点就不相同，前者持否定观点，后者持肯定观点。美国有学者因此认为，“使用损失”看似一个非常简单的概念，但属一个相当具有欺骗性的简单概念。〔6〕See Brownstein, What’s the Use? A Doctrinal and Policy Critique of the Measurement of Loss of Use Damages, 37 Rutgers L.Rev.433（1985）.使用损失侵权赔偿涉及很多疑难问题，例如，使用损失在法律上应如何界定，某些使用损失可否界定为纯粹经济损失或精神损害，是否区分不同的物建构使用损失侵权赔偿的规则，使用损失应按照何种标准赔偿等。目前，比较法上有关使用损失的学说也非常薄弱，因此，判研这一主题更具有理论价值。

我国《侵权责任法》仅用第19条一个条文规范财产侵权损害赔偿，无法适用于物的使用损失的侵权损害赔偿案件。《欧洲侵权法原则》第10:203条和《欧洲示范民法典草案》第6-2:206条都明确规定了使用损失的侵权损害赔偿规则，这意味着这一问题已从解释论逐渐进入立法例场域。本文也试图在梳理大量司法案例的基础上，提炼出有关使用损失的案例所存在的争议，并结合比较法的立法经验，为完善我国民法典侵权责任编财产侵权规范提供建议。

二、侵权领域使用损失的界定及其可赔偿性

（一）侵权领域使用损失的界定

侵权领域内的使用损失源于对物权的侵害或妨害。侵害或妨害物权包括以下三种类型。第一类是损害物的物理属性，导致物失去全部或者部分功能而不能使用或者不宜使用，如汽车因交通事故受损、房屋因他人纵火被毁等。第二类是仅妨害物权的圆满支配状态和功能，侵害权利人对物的支配性和排他性，如无权占有他人的物，或将大卡车置于他人的商铺门前，使其无法营业。第三类是干涉物权人的法律地位，〔7〕参见［德］福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第22页。既不侵害物的实体，也不妨害物的功能，如涂销不动产物权登记、通过无权处分导致所有权人丧失所有权或在物上设定担保物权。其中，使用损失主要源于前两类情形。

使用损失在法律上如何界定是一个富有争议的问题。因为使用损失产生的原因不同，而且涉及不同的物和同一物的不同用途，所以无法进行统一认定，应依据不同情形对其性质作出如下认定。

1.间接损失

“间接损失”（lucrum cessans）并非是指财产价值的减少，而是指受害人本应获得的财产利益因财产被侵害或被妨害而逸失。间接损失是从物理损害中衍生出来的损害，因此又被称为“衍生损害”（parasitic loss）。理论上通常将使用损失界定为间接损失。在财产被侵害时，直接损失就是财产减少的价值或者修理费用，间接损失就是受害人在物维修及替换期间无法使用财产的损失。〔8〕See Ulrich Magnus（ed.）, Unification of Tort Law: Damages, Kluwer Law International, 2001, p.59.此外，受害人的使用损失还可能表现为其支付了本不应支付的费用，如租赁他人的汽车。

我国司法实践也普遍承认使用损失是一种间接损失。如在“徐桂玲与北京青石永道企业策划有限公司等机动车交通事故责任纠纷案”中，二审法院认为，车辆租赁费用并非因交通事故导致的当事人的直接财产损害，而是因车辆的使用利益丧失而产生的使用中断损失，属于间接财产损失。〔9〕参见北京市第二中级人民法院（2015）二中民终字第07304号民事判决书。在保险实务中，机动车交通事故导致的使用损失均被界定为间接损失，即使是商业第三者责任保险也是如此。如中国平安财产保险股份有限公司《商业第三者责任保险——机动车辆保险条款》（最新版）第5条明确将车辆停运损失规定为间接损失，无需赔偿。“山东浩阳物资有限公司与中国人民财产保险股份有限公司蒙阴支公司保险纠纷案”判决进而认为，车辆的停运损失是间接损失，具有不确定性，将其列入理赔范围将导致保险费率无法厘定，将间接损失列入商业第三者责任险的范围不仅有违公平，而且不具有可操作性。〔10〕参见山东省日照市东港区人民法院（2017）鲁1102民初4006号民事判决书。需要注意的是，有观点认为，在出租车被撞导致不能运营时，司机每天需交付的“车份”因车无法运营而成为损失。〔11〕参见全国人大常委会法工委民法室编：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第72页。但“车份”是在交通事故发生之前就已支付的，并非此后丧失的所得利益或者增加的损失，因此它是实际损失。

2.纯粹经济损失

间接损失和纯粹经济损失均源于这样一个现实，即在生活中，社会主体之间高度互动，彼此通过权利网络连接，各种利益以无限的方式交织在一起。在某个侵权行为出现后，除了人身或财产权益直接受损外，通常都会发生各种衍生损害，因此，侵权责任的承担才存在责任范围的因果关系问题。间接损失和纯粹经济损失的共同点在于，它们均与侵权行为无直接关联，而且均直接导致受害人收入减少或者支出增加。在财产损害领域，使用损失到底是间接损失还是纯粹经济损失的问题主要出现在侵害A物的同时妨害B物使用的情形。两者可依据其与受损财产有无直接关联确定，即作为某物被损害直接后果的使用损失为间接损失；某物被损害导致其他物无法使用（如挖断电缆导致经营者无法营业）的损失构成纯粹经济损失。需要指出的是，两者不可能诉诸被损害权益的性质进行区分，即认为前者可以获得侵权损害赔偿，后者则不能，因为这种方法倒因为果，是一种逻辑循环。但是，两者的区分终归是技术性的，甚至是人为的，只能根据产生损失的具体情境予以确定以及通过对可赔偿性的技术性限制予以区分。〔12〕See Mauro Bussani et al.（eds.）, Pure Economic Loss in Europe, Cambridge University Press, 2003, p.8.

3.精神损害

通常认为，使用损失是一种财产损失，〔13〕同前注〔1〕，边码 46。但在如下两方面也与精神损害有关。一是在发生使用损失的所有情形，受害人通常不仅会对侵权行为的发生产生负面情绪，而且还会因为无法使用物或者物的使用功能下降（如居住在漏水的房屋里）而经历生活不便、丧失舒适等，尤其是在物为奢侈品的情形下。前者不构成精神损害不存在争议，但后者是否为精神损害并能否得到赔偿，比较法上存在很大争议（下文详述）。二是物包含了受害人特殊的主观情感利益（Affektionswerten），如具有纪念意义的书信、使用多年的物件。侵害这类财产导致受害人精神损害的，各国法通常将这种损失作为精神损害的例外予以赔偿。例如，《德国民法典》第253条有关精神损害的规定排除了这种精神损害，但在实务中法院亦判令赔偿这种损失。〔14〕Vgl.Staudinger/Gottfried Schiemann, BGB, 2005, Vorbemerkungen zu §§ 249-254, Rn.47.较为普遍的规则是，若行为人故意侵犯财产权，且该行为纯粹是为了给财产所有人造成精神痛苦，受害人可以得到赔偿。〔15〕参见［德］冯•巴尔、［英］埃里克•克莱夫主编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》，李昊等译，法律出版社2014年版，第375页。又如，在我国法上，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第4条对这类精神损害确立的赔偿规则是，物限于“具有人格象征意义的特定纪念物品”，而且必须是永久性灭失或者毁损，暂时性的使用损失无法得到赔偿。因理论界和实务界对这类损失侵权损害赔偿的争议不大，本文不予专门讨论。

此外，区分物的用途是使用损失赔偿规则适用中的重要问题。在将损失区分为财产损失与非财产损失的框架下，在“Mediana v.Comet 案”中，一个非营利法人的大面包车因为碰撞在长达69天的时间无法使用，法院认为其受害人为非营利法人，因而其损失为非财产损失。〔16〕See ［1900］AC 113, 117.这完全误解了财产损失和非财产损失的区别，无论面包车的使用目的如何，其使用损失都是财产损失，无法被评价为以“疼痛和痛苦”为核心的精神损害。

（二）使用损失侵权赔偿的可赔偿性之争

在法制史上，使用损失的侵权损害赔偿经历了漫长的过程。英国法最早一般性地承认使用损失侵权损害赔偿。其首先适用于经营性的动产毁损，继而扩大至非经营性的、以娱乐为目的的动产部分毁损情形，最后扩大至以娱乐为目的的动产全部毁损情形。〔17〕See James M.Lee, Loss of Use Damages for Injuries to Interests in Commercial Chattels, 15 Fordham Urb.L.J.237（1986）.1965年美国《损害赔偿法重述》（第二次）第152条就规定被告故意伤害、毁损或者无权占有物时，应赔偿财产的使用损失。原因在于仅仅判决原告有权获得物的修理费用的赔偿，将忽视受害人在受损物的合理修理期间或者在获得替代物之前丧失的财产使用利益。〔18〕See Am.Jur.2d Damages § 152（1965）.然而，迄今为止，各国法尚未有全面的、一般性的使用损失侵权损害赔偿规则，其根由在于使用损失应否得到赔偿尚存争议。否定的理由主要包括以下三个方面。

1.使用损失赔偿违反全部赔偿原则

损害赔偿的基本原则是全部赔偿，即通过恢复原状使原告回到损害发生之前的利益状况。这是两大法系均承认的规则。传统普通法对财产侵权损害赔偿采取两个规则：一是灭失的价值赔偿规则（value rule），即在物灭失或无法修理时，赔偿物的全部价值或减少的价值；二是费用赔偿规则（cost rule），即赔偿物的修理费用。〔19〕参见［美］多布斯：《侵权法》，马静等译，中国政法大学出版社2014年版，第912页。在侵权人损害物导致物不能使用时，法院仅判令赔偿物在受损前后的价值差额。例如，在“McLaughlin v.City of Bangor案”中，法院判决赔偿的金额限于修理费用；〔20〕See 58 Me.398, 400（1870）.又如，“Baker v.Drake案”阐释了若原告获得使用损失赔偿，将使其获得比损害发生之前更多的利益，有违恢复原状的原理。〔21〕See 53 N.Y.211, 217（1873）.在德国，全部赔偿的标准是“差额说”，即比较损害发生前后受害人的财产价值变化，〔22〕同前注〔14〕，边码 5。在物被修理好之后，物的价值即回复到与侵害行为发生之前相同的状态，若赔偿物的使用损失则将使受害人得到超额赔偿。瑞士法院的一则判例认为，使用损失并非损害本身，房屋不能使用并不会导致房屋价值的减少，因此原告不能请求被告赔偿其因房屋漏水不能使用的损失。〔23〕See Benedict Winiger et al.（eds.）, Essential Cases on Damage, De Gruyter, 2011, pp.817-819.这种观点是“差额说”的更忠实的体现。

2.使用损失的不确定性

在法理上，间接损失和直接损失均为法律上的损失，但前者因其缺乏可预见性导致在赔偿方面的要求比后者更高：一是受害人必须证明间接损失的存在和具体数额、损失和行为之间的近因关系；二是受害人减轻损失的义务相对更重。在物被侵害时，受害人证明作为间接损失的使用损失存在及损害范围更为困难。甚至可以说，使用损失与机会损失具有一定的共同性。在所有种类的财产被损害时，受害人丧失的只是使用物的机会，即使对用于经营的物，其权利人也可能改弦更张，不再使用，更不用说被损害的是游艇等奢侈品。因此，直到19世纪，普通法的一些案例依然不承认使用损失具有确定性。如“Hunter v.Quaintance案”的审理法院认为，使用损失作为所失利益是偶然的和难以确定的，不能得到金钱赔偿；〔24〕See 28 Ariz.531, 238 P.336（1925）.“Snavely v.Lang案”的审理法院则进一步指出，如果许可赔偿使用损失，将会让法院的工作无异于玄思，甚至是“猜谜”（judicial guesswork）。〔25〕See 592 F.2d 296, 300（6th Cir.1979）.即使是用于稳定经营的耕地因被侵害而不能使用也不能获得赔偿，如“Gila Water Co.v.Gila Land and Cattle Co.案”判决认为，耕地每年的耕作价值是无法确定的，因为它通常会受洪水、干旱、虫害和市场价格波动等因素的影响，因此不宜赔偿其使用损失，但原告支付的租金损失可以得到赔偿。〔26〕See 30 Ariz.569（1926）.

但在所失利益被普遍承认后，上述判例确立的赔偿规则逐渐不再适用。目前，对使用损失确定性的质疑主要体现在对非经营物使用损失的赔偿上。在英美法上，对其进行质疑的最有名案例是“The Conqueror案”。其案情是原告的游艇仅为娱乐目的而设计，从未作任何其他用途，后被被告无权扣押150天。下级法院裁决支持了原告的使用损失赔偿请求，但美国联邦最高法院撤销这一裁决并否认损害赔偿，认为所失利益“只有在已实际发生或可能被合理地认为将会发生时才能得到赔偿，且其金额被合理地、确定地证明”。〔27〕See 166 U.S.110（1897）.这一判决对使用损失确定性的要求，至今也是非经营物尤其是奢侈品的使用损失可赔偿性争议的关键所在。

3.使用损失并不构成法律上的损失

使用损失并非物本身遭受的损失，而是在物受损后衍生的损失，从侵权责任的保护客体而言，它并非绝对权的损失，而是利益损失。如前所述，这种利益损失可以被界定为纯粹经济损失和精神损害，一旦作出这种界定，其能否获得赔偿就存在争议。

使用损失范围内的纯粹经济损失主要表现为损害A的物导致B的物无法使用的情形。这主要体现在两类案型中：一类是“电缆案”（cable case），即挖断电缆导致他人不能营业的损失被公认为纯粹经济损失的案型；另一类是“运河案”（canal case），即因为甲的过错导致河道堵塞、乙的船舶因拥堵而无法使用的案型。其中，后者是争议较大的案型。德国法院对此采取的标准是区分船舶无法使用的程度及其与侵权行为的关联度。在一起案例中，被告因过错导致航运水道的堤墙倒塌，原告向面粉厂运货的电动船被困于这段水道，原告的驳船用于从电动船上搬运面粉送到面粉厂，因水道封闭导致其无法接近电动船。原告起诉请求赔偿电动船和驳船的使用损失。法院认为应当赔偿电动船的使用损失，但不应赔偿驳船的使用损失。其理由是电动船由于水道的封闭不得不停滞在水道，实际上已不能被用作交通工具并丧失了它应有的用途，对该船的“禁锢”构成了对其所有权的损害，因此，应予赔偿电动船的使用损失。但是，驳船作为交通工具的属性并没有因水道的封闭而受影响，其还处于所有人的自由支配之下，也没有因此而丧失本来的用途，所以不存在对其财产所有权的损害，其使用损失因而不能得到赔偿。〔28〕Vgl.RCHZ 55, 153.转引自前注〔7〕，福克斯书，第 37～38 页。但如果电动船和驳船均需要经过该水道才能使用时，两者的损失程度并没有差异，此时这种区分方法也就很难说是合理的，因此它也受到了诸多批评。

具有非营利性用途的物在被侵害和被妨害时，确实会产生前述的精神损害。英美法上曾有诸如“McCoy v.Fleming案”的个别案例认为，物的损害不仅包括其减少的市场价值，而且包括舒适感的损失，〔29〕See 153 Kan.780, 783; 113 P.2d 1074, 1077（1941）.似乎将使用损失认定为精神损害。但整体上看，精神损害赔偿法定是各国侵权法上较为共同的侵权损害赔偿规则，丧失使用物的便利和舒适感的损失是无法得到赔偿的。如依据《德国民法典》第253条第2款，侵犯财产权造成的非经济损害不能获赔。按照《奥地利民法典》第1331条，在财产被侵害时，因为财产并没有情感价值，加害人无须赔偿非财产损害，受害人丧失使用物的舒适感的，其遭受的就是精神损害，不能得到赔偿。〔30〕同前注〔8〕，Ulrich Magnus编书，第 15页。

（三）使用损失侵权损害赔偿正当性的证成

使用损失侵权损害赔偿的正当性可以从如下两个方面证成。

1.使用损失的确定性及其与“差额说”的关系

侵权损失必须是真实的和确定的损失，而使用损失是物受损后在未来发生的损失，因此其不确定性一直是可赔偿性的最大障碍。但在现代侵权法上，这一问题可以通过两个途径解决。一是直接推定在物受到损害时均存在使用损失，尤其是用于经营的物。正因为如此，德国有观点认为，使用损失可以直接适用《德国民法典》第252条有关所失利益的规定，即按照事物的惯常运行，有极大可能获得的利益可以获得赔偿，因此无需专门讨论使用损失。〔31〕同前注〔1〕，边码 66。按照事物的性质直接推定某种侵权损失是比较普遍的做法，如《奥地利民法典》第1293条等。二是通过发展损失计算方法解决损失数额证明难度的问题。损失数额的明确并非损失存在的条件。在诉讼中，原告应举证证明如下内容：修理或者更换物的合理时间；受害人使用财产的频率及其财产收益；租用替代物的数量和功能是否相同或者相似。若不能举证证明的，则可通过下文讨论的损害计算方法确定。

在使用损失被确定后，即可认定其赔偿并不违反以“差额说”为基础的全部赔偿原则，因为“差额说”绝非简单地对比单一的物在受损前后的差额，而是要动态地、整体地评价受害人围绕受损物所产生的财产价值变动。当然，依据禁止重复赔偿原则，若在使用损失与其他损失竞合时，使用损失可被其他损失吸收，只可择一获赔。如在交通事故中，受害人的误工损失与机动车运营损失的竞合。

2.使用损失的财产损失性质

使用损失的性质为财产损失，除某些特别情形被认定为纯粹经济损失外，均应成为独立的赔偿项目，对此并无争议。使用损失可赔偿性的真正障碍是以物的商业价值为标准区分物的用途进而决定是否赔偿使用损失，这是两大法系目前面临的共同问题。

英美法上使用损失的现代规则主要是从海事案件中发展起来的。它最初严格区分营利用途和非营利用途的船舶，仅仅赔偿前者的使用损失。但在机动车领域，直到20世纪50年代，美国法院的相关裁判标准依然不统一，如科罗拉多州不许可赔偿非营利用途的汽车的使用损失；加利福尼亚州、纽约州、康涅狄格州和田纳西州等则许可。〔32〕See Robert C.Ely, Proof and Submission of Loss of Use, 22 Ins.Counsel J.34（1955）.不过此后的发展趋势是不区分营利和非营利的使用目的。〔33〕同前注〔17〕，James M.Lee文，第 286页。

在德国法上，对营利用途的物的使用损失赔偿可直接适用《德国民法典》第252条有关所失利益的规定，但对非营利用途的物的使用损失该如何赔偿一直是德国法院面临的裁判难题。一方面，法院要遵守全部赔偿的侵权损害赔偿原则，另一方面又不能突破精神损害赔偿法定的要求。1986年，德国联邦最高法院大民事法庭裁决了“山坡危房案”。在该案中，原告在山坡上的房子因被告改良其土地而有坍塌的危险，房主在其房车里住了一个月，后请求被告赔偿其对房屋的使用损失。法院认为，房屋是“对生活具有普遍重要意义的财产”，因而支持了原告的请求。〔34〕Vgl.BGHZ 98, 212.其后，将非营利用途的物区分为生活必需品和非生活必需品逐渐成为主流做法，前者的使用损失可获得赔偿，后者的使用损失因被认定为精神损害而不能获得赔偿。在司法实践中，可获得使用损失赔偿的物包括汽车、摩托车、自行车、电动轮椅、导盲犬、厨具、彩电、计算机等；不能获得赔偿的物包括只供访客偶尔使用的单间公寓、假期使用的野营车、私人飞机、赛马、车载电话、车库、花园树木、运动器材、作为赛车的改装车、帆船等。但这一区分存在混乱，如不赔偿地下室、阳台等房屋或设施的使用损失。〔35〕同前注〔1〕，边码 62～63。在成文法上，《爱沙尼亚债法》明确将这一标准成文化，其第132条第（4）款规定，若受损物为受害人的必需品或对受害人有用，尤其是对其经济或职业活动以及工作有用，损害赔偿的范围就包括在受损物的维修期间或获得新物的期间受害人为获得同等使用价值的物所支出的费用。〔36〕同前注〔15〕，冯•巴尔、埃里克•克莱夫主编书，第393页。

我国法虽未明确将使用损失作为财产侵权损害的一般性赔偿项目，但在实践中大多数法院既承认营利用途的物的使用损失，也承认非营利用途的物的使用损失，后者最典型的例子是房屋的使用损失。如“郭蕊与中铁建设集团中加伟业房地产有限公司等财产损害赔偿纠纷案”二审判决认为，一审法院未支持原告不能使用房屋的损失赔偿请求存有不当，应予纠正。〔37〕参见北京市第三中级人民法院（2014）三中民终字第12803号民事判决书。但尚未发现对非生活必需品的物尤其是奢侈品的使用损失进行赔偿的相关判决。

笔者认为，对使用损失进行赔偿不应区分物的种类和用途，而应将使用损失赔偿作为一个独立的赔偿项目，理由如下。其一，任何物都同时具有交换价值和使用价值，交换价值受损应获得赔偿，使用价值自然也不例外。物上的利益也不仅在于“拥有”，还包括其使用，使用构成物权的重要权能。其二，以物的用途决定使用损失可否获得赔偿，进而将丧失物的使用带来的不便和烦恼认定为精神损害并不妥当。首先，它有违平等保护受害人的原则，同样的物受损，只有用于经营的物的权利人才能请求赔偿使用损失难谓公平。其次，排除非经营用途的物尤其是奢侈品的使用损失赔偿看似符合完全赔偿原则的要求，但也经不起推敲，因为权利人完全可能将其物改变用途和用于商业化目的。而且，正如“Hannah v.Brown案”判决所指出的那样，奢侈品的范围也是不断调整的，“在现代，私人汽车不再是一个奢侈品，而是一种为舒适生活、娱乐和其他个人需要而使用的必需品。如果说在合理修理时间内的使用损失不获赔偿，这将是一个时代错误”。〔38〕See 400 So.2d 410（Ala.Civ.App.1981）.其三，按物的用途将使用损失区分为财产损失与精神损害是对精神损害的误解。侵权法上的精神损害是特定的，抽象的使用损失最终都体现为没有获得本应获得的利益，或支出了不应支出的费用。其四，为避免使用损失赔偿请求的泛滥，基于诚信原则，可认定微小的使用损失不应获得赔偿。

当然，如果特别法明确否定了所失利益的赔偿，也不能给予赔偿。如我国《国家赔偿法》第36条第8项就明确排除了国家赔偿中对使用损失的赔偿。此外，如果物被依法禁止使用，如车辆被禁止运行的，自然也不存在使用损失。

三、使用损失侵权损害赔偿责任的成立要件

（一）使用损失侵权损害赔偿责任的一般成立条件

使用损失侵权损害赔偿责任的成立应具备过错侵权责任和无过错侵权责任的一般要件。在这些要件中，唯一有特殊性的是损失。除前文讨论的纯粹经济损失的限制外，还需考虑的问题是如何判断“不能使用”，这主要涉及如下两个难题。

一是不能使用的判断标准。物丧失其通用的和固有的功能，当然构成使用不能。在物没有丧失使用功能，但因物所处的环境等危险因素可能影响人身和财产安全时，则应依据社会的一般的安全期待判定物是否丧失使用功能。在前述德国的“山坡危房案”中，在房屋有倒塌危险时，法院认定房屋不能使用，其出发点是对安全的考量。我国的一些案例也遵循了这一思路。如在“陈欢、李娟等与博白县农村信用合作联社等财产损害赔偿纠纷案”中，法院认为，原告房屋出现险情后导致其冷库受损，原告依鉴定机构的建议为避免意外发生而搬出在外居住，因而认定原告遭受了使用损失。〔39〕参见广西壮族自治区博白县人民法院（2014）博民初字第1389号民事判决书。

二是物的功能部分毁损导致使用效率和效用降低或愉悦感降低的情形是否构成不能使用。这主要出现在房屋受损案型中。曾有德国法院判决认为，在房屋被侵害但还能继续居住，只是居住的舒适感降低时，受害人不能请求赔偿使用损失。〔40〕Vgl.BGH NJW 1994, 442.我国司法实践对此有两种裁判见解，一种见解是认为不能赔偿。如在“姚百均、陈艳等与陈依俤等财产损害赔偿纠纷案”中，法院认为，原告房屋尚未达到无法正常居住使用的程度，其也居住在该房屋内，因此驳回了原告的使用损失赔偿请求。〔41〕参见宁波市鄞州区人民法院（2015）甬鄞民初字第1322号民事判决书。在房屋受损不足以影响使用只是造成使用的愉悦感降低时，法院亦不承认使用损失。如“阮小妹与天津市嘉熙物业管理有限公司、刘培银财产损害赔偿纠纷案”判决认为，厨房的污水外溢虽对客厅等造成一定的影响，但并不妨碍原告正常使用。〔42〕参见天津市南开区人民法院（2017）津0104民初3841号民事判决书。另一种见解是认为应酌情赔偿。如在“方剑青与北京华都饭店有限责任公司相邻关系纠纷案”中，法院指出受损房屋并非完全不具备居住条件，综合考虑受损房屋的面积和用途，侵权行为的情节、性质、持续时间、损害程度以及原告合理维权需要等情形，判令被告酌情赔偿原告损失，但没有单独列举使用损失。〔43〕参见北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第64379号民事判决书。笔者认为，对这种情形可以类推适用违约行为中的部分履行不能规则，认定其构成部分使用不能，赔偿责任成立；赔偿数额则应参酌房屋的损害程度，以避免全部使用不能与部分使用不能在赔偿上的失衡。

（二）使用损失侵权损害赔偿责任成立的特殊问题

1.物被毁损、灭失时的使用损失

在物被全部毁损时，其丧失全部使用功能，此时原告可否请求损害赔偿？传统英美法不许可此种情形下的赔偿，其理由是原告对物不再具有任何利益，而且可以在市场上获得替代物，此外还受到“返还占有”（trover）这种传统诉讼的影响。〔44〕同前注〔17〕，James M.Lee文，第 258页。但其后英美法又承认这种损害赔偿。在“Barger v.Hanson案”中，原告的渔船因发生碰撞彻底毁损，法院判决被告予以赔偿一个月的使用损失。法院否认了以往不予赔偿裁决的理由是原告证明了损害的确切数额，其取得新的船舶并不容易，而且已努力减少损失并积极购买新船。〔45〕See 426 F.2d 640, 642-643（9th Cir.1970）.

如果承认对物的使用是物的权利人的重要权能，就必须承认在物毁损时也存在使用损失，但其前提是受害人取得新物需要一定的期间。在受害人可以及时取得新物的情形，依诚信原则，因其损害微小，加害人无需赔偿其使用损失。

2.受害人无使用能力或使用计划时的使用损失

如果物的权利人没有使用计划或者因身体原因无法使用物的，是否存在使用损失？德国较为主流的观点认为，依据完全赔偿原则，在权利人对物没有使用意愿或者不存在使用的可能性时就不存在使用损失。这种使用意愿可以依据权利人是否积极地和努力地修理物或取得替代物的行为进行判断。权利人不进行修理或者不采购的，则被认为缺乏使用意愿。此外，若权利人遭受人身伤害而无法使用物（如开车）时，也不存在使用损失。〔46〕同前注〔1〕，边码 66。德国有判决裁定在机动车维修期间，因所有权人自己在事故中受伤已无法使用机动车，因此不存在使用损失。〔47〕Vgl.BGH NJW 1968, 1778.英国法以往也有类似案例，例如在“Alexander v.Rolls Royce Motor Cars案”中，因为原告很少使用其受损车辆，法院也拒绝判令赔偿使用损失。〔48〕See ［1996］RTR 95.

在受害人无使用能力或使用计划时，认定其未遭受使用损失除了依据所失利益限于依据事务的自然进程获得的利益之外，也体现了对受害人意志的一种拟制，即受害人在无使用能力时，也完全可以将物交由其他人使用从而获得经济资源或社会资源；受害人一时虽无使用计划，但也可随时改变计划。如果承认非营利用途的物受损也存在使用损失，一概排斥无使用能力和无使用计划时使用损失的赔偿，则将造成物权的不平等。

3.受害人未实际租赁替代物时的使用损失

按照“差额说”，受害人的损失为受损前后财产利益之差额，如果在受损后并未实际租赁替代物的，则不存在损失，尤其是在受害人有备用物的情形。

英美法以往大多依据损害的确定性要求，认为在受害人没有实际租赁代用物时即不存在使用损失。如在“Young v.Servair, Inc.案”中，法院认为受害人必须实际支付租赁费用，否则赔偿将构成意外之财（windfall）。〔49〕See 33 Mich.App., at 645.但在“New Haven Steam-Boat Co.v.The Mayor案”中，船主在其船舶受损后并未租赁其他船只，而是使用了其备用船舶，法院却支持了原告的使用损失赔偿请求。〔50〕See 36 Fed.716（S.D.N.Y.1888）.美国《侵权法重述》（第二次）明确规定，即使受害人未受实际损失，如没有使用计划或者未寻求替代物也有权要求损失赔偿。〔51〕See Restatement（Second）of Torts, § 931 comment b（1977）.但是，德国有判决认为，若权利人没有实际租赁机动车的，不存在使用损失。〔52〕Vgl.BGH NJW 1976, 286; BGHZ 40, 345.但也有判决支持没有租车的原告有权请求赔偿抽象的使用损失，但其赔偿数额通常是租车费用的30%～40%。〔53〕同前注〔8〕，Ulrich Magnus编书，第 106页。在成文法上，《爱沙尼亚债法》第132条第（4）款明确规定，即使受害人在受损后使用替代物的，也可以请求损害赔偿。〔54〕同前注〔15〕，冯•巴尔、埃里克•克莱夫主编书，第393页。

对此，我国司法实践存在三种做法。第一种做法是将实际租赁替代物或无备用物作为使用损失的存在前提。如“佛山市顺德区顺汽公交有限公司与代绍荣机动车交通事故责任纠纷案”判决认为，原告已将备用车辆投入运营，不存在停运损失，因此不予支持。〔55〕参见广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初985号民事判决书。第二种做法是直接认定抽象使用损失。例如，“中国人民财产保险股份有限公司正定支公司与于萌机动车交通事故责任纠纷案”判决认为，法院无法审查租车的必要性、合理性和车型等内容，但判令酌情赔偿原告一定的替代性交通工具费用。〔56〕参见天津市第一中级人民法院（2017）津01民终4125号民事判决书。又如，“李传宏与奚仕明财产损害赔偿纠纷案”判决认为，虽然原告未证明其使用损失，但被告的扣车行为客观上必然导致原告的车辆使用损失，因此判令酌情赔偿。〔57〕参见江苏省常州市新北区人民法院（2017）苏0411民初7128号民事判决书。再如，“广西通泰汽车运输（集团）有限公司桂平汽车总站与李俊、徐立军、华安财产保险股份有限公司湖南分公司机动车交通事故责任纠纷案”二审民事裁定还解释了这种情形可以获得赔偿的原因是，原告是否有备用车辆与涉案车辆因维修而停运造成的损失无关。〔58〕参见广州市中级人民法院（2016）粤01民终17850号民事判决书。第三种做法是适用公平原则。如在“淄博广厦轻质墙体有限公司与曹高中、谢月琴返还原物纠纷案”中，二审法院认为，涉案车辆并非用于经营，受害人有备用车辆且未租用过其他车辆，因此不存在租车损失，但侵权行为确实影响了受害人的日常工作需要，因此侵权人应根据公平原则予以补偿。〔59〕参见山东省淄博市中级人民法院（2013）淄民一终字第591号民事判决书。

从损害的确定性角度而言，在物因被侵害或被妨害而无法使用时，使用损失就应确定地发生，自然应得到赔偿。受害人在物受损后未使用替代物的，意味着其失去了使用物本应获得的利益；使用备用物的，意味着其遭受了备用物用作他用的损失。在这两种情形下，使用损失均未消灭。此外，否认此时对使用损失进行赔偿，实质上将造成对权利人自由行使其权利的限制。正如在“Mediana v.Comet案”中哈尔斯伯里（Halsbury）勋爵所说的：“如果某人从我的房间里拿走一把椅子长达12个月，有谁能说我通常不坐在那把椅子上，或者房间里还有很多其他的椅子，我应当使用其他椅子减少损害呢？”〔60〕同前注〔16〕。

与此类似的情形是，受害人通过高效组织或提高生产效率弥补了物的使用损失。典型案例如美国的“Brooklyn Eastern District Terminal v.United States案”。该案原告用于将汽车运往铁路的拖船因碰撞受损，但原告还有其他三艘拖船。在受损拖船修理期间，原告用其他两艘拖船加班加点经营，并未受到损失。法院承认了原告的使用损失赔偿请求，理由是其如果没有其他两艘拖船就只能租赁拖船。〔61〕See 287 U.S.170（1932）.鉴于这种损失的避免对受害人和加害人均为有利，加之防止损害的扩大是侵权法的基本价值追求，此时也应承认使用损失。因此，我国《油污损害司法解释》第16条第3款明确将受害人采取合理措施避免收入损失的费用纳入赔偿范围。

4.使用人和占有人的使用损失

物的使用人不限于物的所有人，还包括其他权利人，即用益物权人和其他合法占有人。用益物权的设定目的即对他人的物进行使用和收益，同时也具有支配性和排他性。因此，用益物权人可以请求赔偿使用损失不应存在争议。其他合法占有人主要是基于合同关系的占有人，如承租人等。无论是将占有作为一种物权的立法例（如日本法等），还是将占有作为一种受法律保护的事实状态的立法例（如德国法和我国法），占有均具有支配性和排他性，同时也是一种合同赋予的、有时间限制的使用物的权利，因此承租人等也可以请求赔偿使用损失。在美国的“Robins Dry Dock & Repair Co.v.Flint案”中，原告将其承租的船舶交由被告维修，被告意外损坏了船桨，导致原告在两周时间内不能使用该船舶，法院驳回了原告的赔偿诉讼请求，其理由是原告遭受的只是纯粹经济损失。〔62〕See 275 U.S.303（1927）.这一判决忽视承租人对船舶的占有显属不当。我国的一些案例则支持了对占有人使用损失的保护。如“银川市宁东天下客汇鑫商贸有限责任公司、宁夏康二实业有限公司与银川市宝云实业有限公司物权保护纠纷案”二审判决认为，原告占有、使用该锅炉房及其附属设施，被告的侵占行为破坏了原告最初有权占有的事实状态，因此应对原告的使用损失作出赔偿。〔63〕参见宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01民终863号民事判决书。但在合同债权人取得对物的占有之前物即发生使用损失的，债权人遭受的只是纯粹经济损失，通常不能请求赔偿使用损失。

四、使用损失侵权损害赔偿计算的一般规则

（一）使用损失侵权损害赔偿的期间计算

使用损失的期间应按照不能使用物的期间计算，包括以下三种情形：第一种是物部分受损时的修理期间；第二种是物全部毁损时取得替代物的期间；第三种是物被妨害无法使用的期间。

对修理期间和取得替代物期间，《油污损害司法解释》第13条均规定为“合理期间”。在实践中，“合理期间”通常由法院酌定，最常见的是对修车时间的酌定，原因是车损情况不一、汽修厂的修理效率和专业水平各异，且汽修公司容易出具虚假证明。如“姜伟伟与赵鑫、中国平安财产保险股份有限公司青岛市分公司机动车交通事故责任纠纷案”判决并没有认定原告的修车公司出具发票所记载的83天修理时间，而是综合考虑涉案车辆损害情况及家庭用车的使用频率等因素直接酌定租车费。〔64〕参见山东省青岛市崂山区人民法院（2017）鲁0212民初104号民事判决书。基于诚实信用原则，原告应尽快积极寻求合适的相对人修理汽车，否则应在证据上作对其不利的修理期间认定，并直接依据生活经验和社会常识酌定。如在“王东升诉莱州市顺成矿业有限公司、王铁平财产损害赔偿纠纷案”中，法院认为，从车辆受损之日至被实际拖离事故现场之日的时间跨度过长，不宜以原告主张的期间确定使用损失。〔65〕参见山东省莱州市人民法院（2012）莱州民初字第3692号民事判决书。这体现了对受害人减损义务的基本要求。在实践中，有法院判决受害人承担修复责任，并将修理期间计算至修复结束并交付之日。如“贝盛浩与中国化学工程第六建设有限公司财产损害赔偿纠纷案”判决认定房屋的使用损失计算至房屋加固修复完毕且交付时止。〔66〕参见浙江省宁波市北仑区人民法院（2013）甬仑榭民初字第32号民事判决书。这种判决的问题在于，原告在生效判决作出之前都未主动修复被损物从而导致不能使用的期间过长，明显有违其应承担的减损义务。同理，取得替代物的期间也必须受合理期间的限制。美国的“The Umbria案”判决指出，在船舶全部毁损时，利润损失期间应仅限于船舶当时正在进行的航程，受害人如果有权获得未来航程的利润，其索赔权就没有止境了。〔67〕See 166 U.S.404（1897）.

物被妨害无法使用的期间通常容易界定，即从妨害行为发生时起计算至妨害状态结束。例如，“李传宏与奚仕明财产损害赔偿纠纷案”的判决直接认定使用损失的计算期间为车辆被扣留期间。〔68〕同前注〔57〕。又如，“岳阳市湘沪房地产开发有限公司与广东裕桥担保有限公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷案”涉及诉讼保全，法院判决无法使用的期间从资产被查封时起至解封日止。〔69〕参见湖南省岳阳市中级人民法院（2014）岳中民二初字第21号民事判决书。在司法实践中还有一种特殊情形是，法院在诉讼过程中为减少使用损失，在作出判决之前通知受害人可以取回被扣留物，若受害人怠于取回则从法院通知之日起计算。“汕头市新育科教设备厂有限公司与陈义明、林佩娟返还原物纠纷案”的再审复查与审判监督民事裁定即属此例，〔70〕参见广东省高级人民法院（2015）粤高法民申字第2971号民事判决书。这也体现了减损规则的要求，有助于提升资源使用的整体福利，值得肯定。

（二）使用损失侵权损害赔偿的计算方法

使用损失侵权损害赔偿的计算方法一直是司法实践中的难题。在美国，法院一直试图寻求使用损失的计算方法，但收效甚微，至今依然未建构统一的规则，而主要诉诸法官的自由裁量。〔71〕同前注〔17〕，James M.Lee文，第 235页。为使使用损失的计算更为精确，本文建议依次采用如下计算方法。

1.租金法

在比较法上，使用损失最常见的计算方法是租金法，即使用损失为受害人出租物可以获得的租金收益或者为获得替代物所支出的租金。这种方法最为客观和抽象，也最少被质疑。

租金的标准是同类物或者相似物的市场租赁价格。在司法实践中，受损物多为汽车，因此其租金可以依据租赁市场价格确定。为期精确，德国法院使用由德国机动车俱乐部（ADAC）协助提供的价目表，市场也有关于二手车租赁价格的表格，如施瓦克表（Schwacke-Liste）。〔72〕同前注〔14〕，边码 44。比利时也使用这类价目表。〔73〕同前注〔8〕，Ulrich Magnus编书，第 49页、第 97页。但这种价目表忽视了二手车租赁价格的地域差异，过于追求抽象计算方法，因而也遭受了质疑。

我国司法实践也主要采用同类物或相似物租金法计算使用损失。例如，“中国平安财产保险股份有限公司天津分公司与天津天寰聚氨酯有限公司、刘金革机动车交通事故责任纠纷案”二审判决认为，原告租赁使用的车辆应该与其受损车辆的价值和用途相符，否则法院将减少认定原告租赁超标汽车的租金。〔74〕参见天津市第二中级人民法院（2014）二中速民终字第0907号民事判决书。又如，“赵淑华与沈阳皇朝万鑫酒店管理有限公司（原沈阳皇朝万鑫房屋开发有限公司）财产损害赔偿纠纷案”再审民事判决认定了房屋使用损失的计算标准为受害人另行租房居住产生的租金。〔75〕参见最高人民法院（2018）民再206号民事判决书。

租金法的使用须注意两个重要问题。一是两种租金的差异。租金存在“租出”（lease-out）收益和“租入”（lease-in）替代物的租金两种，两者数量往往存在差异。〔76〕同前注〔6〕，Brownstein文，第 438页，脚注 5。此时按照实际损失计算最符合全部赔偿原则的要求，即若受害人从事租赁营业的，则按租出收益计算；否则按照租入的租金计算。二是长期租赁和短期租赁的价格差异。〔77〕同前注〔32〕，Robert C.Ely文，第 34页。同样，为体现全部赔偿原则的要求，应按照使用损失的实际期间决定采用何种租赁价格。

2.所失利益法

使用损失范围内的所失利益是指将物用于出租之外的经营本应获得的收益。这种计算方法的基础在于如果物被用于经营，按照物本身的获利潜力予以赔偿才能反映物使用的市场价格。

所失利益有三种一般计算方法。第一种是平均收益法，即受害人在受损害之前单位时间内的平均收益值。第二种是同类比照法，即条件相同或基本相同的同类生产者和经营者在同等条件下的平均收益值。这种方法的重点是选择同等条件，如同等劳力、同等财产、其他同等生产和经营因素，条件越相似，计算结果就越接近。第三种是综合法，即综合使用前述两种方法，使计算结果更接近于受害人的真实损失状态。〔78〕参见徐银波：《侵权损害赔偿论》，中国法制出版社2014年版，第183页。《油污损害司法解释》第16条就此规定了以下三种方法。第一种是平均收益法，其计算标准是受害人前三年同期平均净收入扣减受损期间的实际净收入。第二种是同类比照法，其计算标准是政府部门的相关统计数据和信息，或者同区域同类生产者或经营者的同期平均利润。第三种是参酌其他因素合理确定的综合法。在这三种方法中，平均收益法最能体现受害人的实际损失，因此应当优于同类比照法适用；综合法则可用于调适前两种方法可能造成的误差。

在我国司法实践中，法院通过采用评估机构评估的方法确定所失利益和租金。依据财政部《资产评估执业准则》第16条，资产评估的基本方法包括成本法、市场法和收益法三种。因为所失利益很难被精确认定，这造成了法院对评估报告的依赖，甚至还有判决认为评估报告的证据效力优于法院生效判决确定的赔偿金，如“唐心炳与李灵仁因申请诉中财产保全损害责任纠纷案”二审民事判决认为，资产评估事务所独立开展鉴定工作，未采用生效民事判决认定的使用损失标准，不违反鉴定规则，可以作为定案依据。〔79〕参见安徽省高级人民法院（2017）皖民终549号民事判决书。但法院在采纳评估报告时也往往会参酌个案因素予以调整，如“武汉九合机械设备有限公司、苏金朝返还原物纠纷案”的二审判决就综合考虑当时机械市场行情、机器保有量及产能、工程项目淡旺季、保养及维修费用平均总支出等因素调整了评估报告认定的金额，〔80〕参见武汉市中级人民法院（2017）鄂01民终3081号民事判决书。使其更接近于被害人的真实损失。

3.物的沉淀资金利息或折旧成本法

在美国的船舶碰撞案件司法实践中，按照权利人在物上的投资所应获得的公允市场回报率（fairmarket-return-on-investment formula）或物的折旧成本计算使用损失是一种较为常见的计算方法，如“Brooklyn Eastern District Terminal v.United States案”〔81〕同前注〔61〕。即采用此种方法。这种方法不区分物的用途，而是按照权利人在物上的投资数额统一计算物在不能使用期间的市场回报率（通常为占用资金的利息），或者物在不能使用期间的折旧费用。中国资产评估协会《资产评估执业准则——机器设备》（中评协〔2017〕39号）第22条关于收益法的计算也规定了合理确定折现率的方法。

相对而言，物的沉淀资金利息或折旧成本的计算方法最为客观和抽象，尤其是占用资金利息的计算方法更是可以适用于所有使用损失，其计算公式为“使用损失=物的市场价格（购买时物的价格－物的折旧费）×定期存款利息（期限取决于物的通常使用期限）”。而物的折旧成本则仅适用于使用寿命固定的物，即在修理期间通常发生折旧的物，其计算公式为“使用损失=物的价值×（物不能使用的期间÷物的全部使用期间）。

我国司法实践通常会在两类案件中使用这种计算方法确定使用损失。一类是无法证明租金数额的案件。如“尹东辉与吉林娜奇美房地产开发有限公司、尹东霞房屋拆迁安置补偿合同纠纷案”二审判决认为，因为原告未提供其主张的租金计算标准的确实证据，法院酌定以房屋差额面积的同期贷款利息作为房屋使用损失的计算标准。〔82〕参见吉林省长春市中级人民法院（2015）长民一终字第422号民事判决书。该案虽涉及违约责任中的使用损失，但这一使用损失计算标准同样可能在侵权案件中采用。另一类是保全纠纷案件。如在“岳阳市湘沪房地产开发有限公司与广东裕桥担保有限公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷案”中，法院判决保全申请人按照中国人民银行同期一年期贷款利率的4倍标准赔偿使用不能的损失。〔83〕同前注〔69〕。但“王知事与三门峡市恒泰运输有限公司财产损害赔偿纠纷案”二审判决则参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条第2款第12项关于按照年利率6%支付资金占用期间利息的规定，判令侵权人赔偿使用损失。〔84〕参见河南省三门峡市中级人民法院（2018）豫12民终150号民事判决书。可见，在采用这种计算方法时，司法实践对利率认定的差异很大。因为此时权利人已经将资金固定且长期投入特定的物之中，在物不能使用期间亦无法转让物获得资金，比较公平的方法应当是按照银行同期定期存款利率计算。

4.酌定法

严格说来，酌定并非严格意义上的使用损失的评估方法，然而，在许多情形下损害确实存在但数额不确定，只能有赖于法官秉持内心的公正和良知酌定损害赔偿的数额。〔85〕参见王磊：《论损害额酌定制度》，《法学杂志》2017年第6期。在“Great Lakes Towing Co.v.Kelley Transp.Co.案”中，法院认为在使用损失的数额无法确定时应采用精神损害赔偿思路，由陪审团酌定。〔86〕See 176 Fed.492（6th Cir.2010）.

我国法也普遍采用酌定法认定使用损失，即使对存在租赁市场的物也是如此。如“高永武与张福成物权保护纠纷案”二审判决结合该案实际及本地车辆租赁市场行情，认定私车不能使用的损失每天为100元；〔87〕参见山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终3606号民事判决书。“上诉人冷文革与被上诉人张士春侵权责任纠纷案”判决则将其确定为每天30元。〔88〕参见辽宁省营口市中级人民法院（2016）辽08民终2001号民事判决书。即便原告证明了租赁费，法院也可能酌情减少，如“杨海澄与吴伟浓、吕丽峰等道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”判决〔89〕参见福建省厦门市海沧区人民法院（2015）海民初字第3989号民事判决书。等。为了使酌定数额更具有专业性，一些法院还采用询价方法，如“曹学武、曹某某与曹保田、鲍迎娣等排除妨害纠纷案”二审判决就“根据相关专业询价意见”，酌定房屋使用补偿费用为每月500元。〔90〕参见上海市第二中级人民法院（2015）沪二中民二（民）终字第541号民事判决书。

鉴于使用损失数额确定的困难，酌定法确实具有其合理性，但显而易见的是，它的滥用会对司法裁判的确定性造成巨大冲击。对其适用应作两方面的限制。一是其适用范围应仅仅限于无法运用前三种方法的情形，损害赔偿金的计算显然不能舍弃精确方法而选择模糊方法。二是奢侈品的使用损失即使可以精确确定，但在个案中法院可以酌定。如在奥地利，在豪华汽车受损时，权利人除非有特殊理由，否则不能请求赔偿豪华车的租金。〔91〕同前注〔8〕，Ulrich Magnus编书，第 24页。考虑到我国的社会、经济和文化观念等现状，法院此时酌定租金应可得到广泛支持。

需要指出的是，在选择评估方法时应遵循两个规则：一是精确的计算方法优于不精确的计算方法，故酌定法应作为兜底计算方法适用；二是客观计算方法优于主观计算方法，尤其是租金法应优于其他基于市场价格的计算方法。原因在于，所失利益更多地体现了受害人本身的因素，而物的沉淀资金利息或折旧成本法则更多地是对借款合同违约损害计算方法的准用。

五、结论

我国《侵权责任法》仅用第19条一个条文规定财产损害的赔偿，且其内容仅仅限于财产损失的计算时间（即损失发生时）以及计算方法（即按照市场价格或者其他方式计算）。本文对使用损失的理论分析和裁判文书梳理表明，《侵权责任法》对财产损失的规定过于简单，关于使用损失的司法解释的适用范围又过窄，导致对使用损失的赔偿诉讼处于无法可依的状态。鉴于所有的物在受到侵害（包括全部毁损与部分毁损）或妨害时都可能存在使用损失，使用损失也不宜以实际租赁替代物作为赔偿前提，因此，未来我国民法典侵权责任编可借鉴《欧洲侵权法原则》第10:203条和《欧洲示范民法典草案》第6-2:206条，明确将使用损失规定为财产损害的赔偿项目。