“有专门知识的人”参与刑事诉讼制度的完善

刘梦妮

内容提要： 为充分、有效发挥 “有专门知识的人”在刑事诉讼中的功能与作用，不仅要明确 “有专门知识的人”享有新型诉讼参与人的诉讼地位，界定 “有专门知识的人”的意见性质、审查标准和采信规则；在 “有专门知识的人”的主体资格和聘请规则上，还应根据聘请主体的不同而加以区别。对 “有专门知识的人”的监督和管理也应注意制度设计的可行性要求。

前言

随着科技社会发展的日新月异，刑事案件涉及的专门性问题愈加纷繁复杂。鉴定人制度因其过于职权化，难以满足司法公平公正的需求，其他有专门知识的人参与刑事诉讼显得尤为迫切。2018年4月，最高人民检察院出台了 《关于指派、聘请有专门知识的人参与办案若干问题的规定 （试行）》（以下简称 《规定》），明确人民检察院可以指派、聘请 “有专门知识的人”参与办案。根据《规定》，“有专门知识的人”在刑事诉讼中可以协助检方进行勘验、检查，独立进行检验，针对涉及案件专门性问题的证据材料提出审查意见，协助公诉人做好开庭准备，出庭就鉴定意见提出意见等。由此，“有专门知识的人”贯穿了检察办案的全过程，其不仅可以解决刑事案件中非属于鉴定事项的专门性问题，还可以对鉴定人和鉴定意见形成有效制约——促使检方更好地实现科学办案和客观公正办案。此外，《规定》还明确了 “有专门知识的人”的选聘和管理规则、权利义务和法律责任，从程序上对 “有专门知识的人”顺利参与刑事诉讼进行保障。在此前后，浙江、辽宁、山东、宁夏等地相继出台了有关鉴定人、“有专门知识的人”（专家辅助人）等出庭的有关规定。然而，所有前述规定要么只适用于人民检察院指派或聘请的 “有专门知识的人”，要么仅针对其出庭这一个方面，难以充分发挥 “有专门知识的人”参与刑事诉讼全过程的功能与作用。因此，有必要在现有法律规定的基础上，对 “有专门知识的人”参与刑事诉讼的制度予以完善。

一、“有专门知识的人”的诉讼地位

自 《刑事诉讼法》第一百九十二条引入 “有专门知识的人”以来，刑事诉讼领域和司法鉴定领域的学者对该 “有专门知识的人”的诉讼地位进行了诸多探索。但由于立法的缺失，诉讼地位的问题始终处于学界争议当中，难以得到解决。《规定》的出台，拓展了 《刑事诉讼法》第一百九十二条中 “有专门知识的人”的范围，并对其在刑事诉讼中的权利义务和责任予以明确，在一定程度上填补了法律的空缺，为确立 “有专门知识的人”的诉讼地位提供了法律依据。

（一）《规定》所体现的 “有专门知识的人”

《规定》中的 “有专门知识的人”，不仅包括 《刑事诉讼法》第一百九十二条中的由公诉人在庭审阶段申请出庭的 “有专门知识的人”，还包括出现在庭审之外的其他刑事诉讼阶段的各类 “有专门知识的人”，如：符合条件的检察技术人员、从事检验活动的非司法鉴定人员等等。相比于 《刑事诉讼法》第一百九十二条，《规定》中的 “有专门知识的人”在刑事诉讼中享有更加丰富的权利和义务，其诉讼地位也因此更为突显。

1.“有专门知识的人”在刑事诉讼中可以从事多种活动。根据 《规定》第七条至第十一条，“有专门知识的人”除了可以出庭对鉴定意见提出意见之外，还可以在庭审中协助公诉人出示、播放或演示涉及专门性问题的证据材料；在收集刑事证据的过程中，可以协助检察官进行勘验、检查，或者直接就需要鉴定、但没有法定鉴定机构的专门性问题进行检验；在审查起诉阶段，可以对涉及专门性问题的证据材料进行审查，并出具审查意见；在开庭之前，可以协助公诉人做好开庭准备，如拟定询问计划、制定质证方案等等。可见，《规定》中的 “有专门知识的人”可以在刑事诉讼多个阶段从事多种专门性活动。

2.“有专门知识的人”在刑事诉讼中体现出多元的功能。“有专门知识的人”依据 《规定》在刑事诉讼中从事上述专门性活动，其活动的对象不仅包括鉴定意见，还包括涉及专门性问题的其他证据材料，如检验报告，甚至专门性问题本身。可见 “有专门知识的人”在刑事诉讼中的功能价值不再简单地体现为 “对鉴定意见进行解释、说明和协助质证，从而防止法官过于依赖鉴定意见”，①根据立法者的初衷，《刑事诉讼法》第一百九十二条引入 “有专门知识的人”可以为法官甄别鉴定意见、作出科学判断、提高内心确信提供参考，是兼听则明的科学调查方式在刑事审判中的具体体现。参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《〈关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2012年版，第229页。而是更加多元——既可以帮助检方判断案件中涉及专门性问题的证据材料之效力，也可以协助其理解、分析案件中的专门性问题乃至直接解决专门性问题。

（二）确立 “有专门知识的人”的诉讼地位

1.补全 “有专门知识的人”的聘请主体。根据 《规定》第十二至第十四条，享有上述权利义务的 “有专门知识的人”不仅可以参与办理刑事案件，还可以出现在公益诉讼、控告和申诉、民事和行政诉讼监督等其他案件中，加之 《规定》仅适用于人民检察院指派、聘请的 “有专门知识的人”，仅依 《规定》仍然难以确立 “有专门知识的人”在刑事诉讼中的地位。必须在 《规定》的基础之上，扩大 “有专门知识的人”的聘请主体范围——将当事人、侦查机关、审判机关等刑事诉讼主体全部纳入。如此一来，解决 “有专门知识的人”的诉讼地位问题才算具备了完整的前提。

2.界定 “有专门知识的人”的概念范围。“有专门知识的人”在刑事诉讼中从事特定行为，发挥功能价值。在补充 “有专门知识的人”的聘请主体后，其概念也应重新厘定。本文认为，“有专门知识的人”是鉴定人之外的一类专家，其在刑事诉讼中通过运用专业知识、技能和经验从事专门性活动，辅助控、辩、审三方理解、分析和解决案件中的专门性问题，协助判断案件中涉及专门性问题的证据材料之效力。广义来看，“有专门知识的人”包括 “两院”的司法技术人员、专家陪审员等司法工作人员。但由于法律、司法解释等对司法工作人员已作出专门规定，其身份的特殊性也使其不宜与其他专家一并管理。因此本文所界定的 “有专门知识的人”不包括司法工作人员在内。

3.明确 “有专门知识的人”是新型的诉讼参与人。首先，“有专门知识的人”符合诉讼参与人的定义与内涵。“有专门知识的人”依法参加刑事诉讼活动，通过行使诉讼权利、承担诉讼义务，影响诉讼的进程和结局，保证刑事诉讼活动顺利、有效进行，体现了其具有诉讼参与人的诉讼地位。②陈光中：《刑事诉讼法 （第六版）》，北京大学出版社2016年版，第72页。其次，“有专门知识的人”具有成为诉讼参与人的必要性。在刑事诉讼中，“有专门知识的人”只有以诉讼参与人的身份出现，其从事专门性活动的行为才不会因为缺乏法律基础而无法对诉讼产生实质性影响，其意见才能真正发挥作用，进而保障当事人的诉讼权利和刑事诉讼活动的顺利进行。③这正是 “有专门知识的人”区别于见证人、保证人等角色的核心所在。有学者认为 “有专门知识的人”与见证人、保证人一样，虽然存在于刑事诉讼活动之中，但没有必要赋予其相应的诉讼地位。参见刘玫、韩瀚：《刑事诉讼中 “有专门知识的人”的诉讼地位、证据效力及质证范围》，载 《中国政法大学学报》2016年第2期。但笔者认为，见证人、保证人仅在诉讼程序的合法性层面影响刑事诉讼活动，而 “有专门知识的人”不仅关系到刑事诉讼程序是否合法，更与控、辩、审三方对鉴定意见这一重要证据的理解、审查和采信等实体诉讼利益息息相关，因此必须赋予其诉讼参与人的地位。再次，“有专门知识的人”是一类新型的诉讼参与人。鉴于我国的刑事证据制度，“有专门知识的人”的意见难以被认定为刑事证据的种类之一，其既不是专家证人，也不是广义的证人。又因其与鉴定人、辩护人、诉讼代理人等诉讼参与人之间存在明显的区别，其诉讼地位只能是一种新型的诉讼参与人。最后，“有专门知识的人”的诉讼地位具有相对独立性。“有专门知识的人”基于控、辩、审三方的聘请进入刑事诉讼，在诉讼活动中以自己的名义从事专门性活动，其行为在多数情况下不受聘请方的意志约束，但有时可能会受到聘请方的约束，④如辩方聘请的 “有专门知识的人”在诉讼中从事专门性活动时发现了不利于辩方的证据，而控、审两方均没有注意到该证据，辩方要求 “有专门知识的人”对此不主动示明，其通常不得拒绝 （除非有损于国家、社会或他人利益）。应理解的是，在本例中，辩方聘请的 “有专门知识的人”不同于辩护人，其不具有维护委托人或聘请人利益的法定义务，这种约束是基于双方的聘请关系而产生的。说明其诉讼地位既不完全独立，也不完全附属，而是相对独立的。

二、“有专门知识的人”的主体资格

“有专门知识的人”的主体资格也是学界争议颇为激烈的问题之一。《规定》第三条将 “有专门知识的人”的主体资格限定为 “有鉴定资格”或 “经本院审查具备专业能力”，但其没有正面明确何为具备专业能力，而是反向规定了不得担任 “有专门知识的人”的情形，然后在第四条中表明应当具有能够证明其符合条件的材料。可见，不具有鉴定资格的 “有专门知识的人”，其是否具备专业能力主要由人民检察院自行判断，但要受到一定的限制。鉴于刑事诉讼中的 “有专门知识的人”除检察机关外还有多方聘请主体，对其选聘资格的问题需分类进行探讨。

（一）侦查、检察和审判机关聘请的 “有专门知识的人”的主体资格

公安部门、人民检察院与人民法院均为刑事诉讼中的国家机关主体，分别承担着刑事案件侦查、审查起诉和审判的职能与职责。在办理刑事案件的过程中，该三类主体在不同程度上负有客观公正之义务，对犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、罪重或罪轻的证据应当全面收集和审查。其在办案过程中如需聘请 “有专门知识的人”，理应秉承客观公正之要求，按照法定的程序进行。对于“有专门知识的人”的主体资格，一方面，侦查机关和审判机关可以参照 《规定》所明确的条件进行判断；另一方面，还可以在 《规定》的基础上增加一些必要的限制性条件。如：当 “有专门知识的人”与鉴定人同时存在时，为有效发挥 “有专门知识的人”对鉴定意见的制约功能，可以要求其专业能力至少与鉴定人的水平相当。

（二）当事人聘请的 “有专门知识的人”的主体资格

当事人聘请 “有专门知识的人”参与刑事诉讼，主要目的在于通过专业人士的帮助，快速、准确地找到有利于己方的 “突破口”，从而形成有依据、有来源的己方观点，更充分地维护自己的权益。因此，当事人聘请的 “有专门知识的人”在刑事诉讼中不必保持完全客观中立的立场，对其主体资格的要求也不必过于苛刻，只要当事人认可其具备专业能力即可。否则，当事人将难以找到自己满意的 “有专门知识的人”，反而不利于其诉讼权利的保障。但是，为了防止当事人滥用诉讼权利，故意利用 “有专门知识的人”阻碍或拖延诉讼，可以在特定的诉讼环节 （如在 “有专门知识的人”参与鉴定活动、出庭发表意见之前），设置申请和资格的审查程序。办案机关进行资格审查的标准则可以参照其自身聘请 “有专门知识的人”的有关规定。

三、“有专门知识的人”的聘请规则与程序

关于 “有专门知识的人”的聘请规则，《规定》只明确了回避制度的适用，而没有涉及在刑事诉讼中如何启动 “有专门知识的人”的程序问题。“有专门知识的人”应以何种方式进入刑事诉讼，启动 “有专门知识的人”之程序应当遵循怎样的规则，这些方面都有待进一步探讨。

（一）回避制度的适用

1.侦查、检察和审判机关聘请的 “有专门知识的人”适用回避制度。基于 “有专门知识的人”与其聘请主体之间的委托关系，其在诉讼中不可避免地会带有倾向性。《规定》中的 “有专门知识的人”在刑事诉讼中负有客观公正之义务，为保障其中立性，《规定》第六条明确了对其应当适用回避制度。同理可知，侦查机关和审判机关聘请的 “有专门知识的人”也应适用回避制度。

2.当事人聘请的 “有专门知识的人”无需适用回避制度。当事人聘请的 “有专门知识的人”不必履行客观公正之义务，其只要在其职业道德规范和 “底线客观”的要求范围内从事专门性活动即可。⑤关于 “底线客观”的介绍，参见王跃：《专家辅助人制度基本问题研究》，载 《西南政法大学学报》2014年第2期。因此，用于保证其中立性的回避制度不具有适用的必要性。

（二）“有专门知识的人”的启动程序

1.聘请 “有专门知识的人”参与诉讼。一是，侦查、检察和审判机关聘请 “有专门知识的人”。首先，应当出具专门的聘请法律文书。文书中应列明 “有专门知识的人”的基本情况、聘请的原因、时间以及期限，且附有权利义务告知书。其次，“有专门知识的人”的资质证明材料应当附卷保存。二是，当事人聘请 “有专门知识的人”。在聘请形式方面没有硬性要求。但是，若当事人申请其所聘请的 “有专门知识的人”参与鉴定活动或出庭提出意见，应当提供相应的资质证明等材料。另外，对犯罪嫌疑人、被告人而言，其在立案或被采取强制措施时，应当被告知有聘请 “有专门知识的人”的权利。

2.直接申请 “有专门知识的人”出庭。控辩双方在没有聘请 “有专门知识的人”的情况下，也可以在法庭审理过程中直接申请 “有专门知识的人”出庭，就案件的专门性问题或涉及专门性问题的证据材料提出意见。这是 《刑事诉讼法》第一百九十二条所体现的 “有专门知识的人”的程序启动方式。另外，在刑事司法实践中，还存在人民法院主动通知 “有专门知识的人”出庭的情况。控辩双方在庭审之前聘请了 “有专门知识的人”，但并未申请其出庭，法庭在审理之后认为其有出庭之必要，可以主动通知该 “有专门知识的人”出庭。⑥参见 “查某交通肇事案”，福建省漳州市中级人民法院 （2015）漳刑终字第71号刑事判决书。

四、“有专门知识的人”的意见

“有专门知识的人”的意见是否具有证据属性，学界对此争议不决。由于立法的缺失，如何在法庭审理时对该意见进行认定也是困扰刑事司法实践的难题。然而，《规定》的出台仍没有填补这一立法空白。基于前文所确立的 “有专门知识的人”的诉讼地位，对 “有专门知识的人”的意见性质，以及该意见在法庭审理中的认定做如下分析。

（一）意见的性质认定

关于 “有专门知识的人”的意见之证据属性，有 “肯定派”与 “否定派”之争。二者观点针锋相对，非此即彼。本文认为，“有专门知识的人”的意见不具有证据属性。理由在于：

1.赋予 “有专门知识的人”的意见以证据属性缺乏必要性。首先，在刑事诉讼中引入 “有专门知识的人”，目的在于协助诉讼主体对涉及专门性问题的证据材料之效力进行判断，以及协助解决案件中与鉴定无关的专门性问题，而不是为了向法庭提供证据或者平衡控辩双方的诉讼能力。其次，“有专门知识的人”的意见不具有证据属性并不影响其功能的发挥，包括其对证据材料的证实或证伪功能，以及对专门性问题的释明功能。

2.赋予 “有专门知识的人”的意见以证据属性不具可行性。首先，“有专门知识的人”针对涉及专门性问题的证据材料所提出的意见，并非 “用于证明案件事实的材料”，不符合刑事诉讼证据的概念及内涵；⑦虽然 “有专门知识的人”的意见可以通过对证据材料进行证实或证伪，起到间接证明案件事实的作用，但间接性的证明作用不足以认定其具备证据属性。其次，我国实行法定证据分类制度，“有专门知识的人”的意见难以纳入任何一种证据类型；最后，鉴定人制度才是我国当前用以解决案件中专门性问题的基本制度。⑧鉴定人制度既与我国当前的刑事诉讼模式相匹配，也与朝着 “以审判为中心的职权主义诉讼模式”方向改革的步伐相适应。若赋予 “有专门知识的人”的意见以证据属性，该证据将对法庭产生约束力，加之聘请 “有专门知识的人”的程序较委托鉴定人而言更简便易行，就容易导致鉴定人制度被边缘化，甚至被完全架空。⑨郭华：《专家辅助人制度的中国模式》，经济科学出版社2015年版，第57页。

3.“有专门知识的人”的意见的 “证据现实”不成立。首先，对 “有专门知识的人”的意见进行质证和审查的 “证据现实”，不能说明其必然具有证据属性。如，案件中的检验报告必然会被质证和审查，但根据 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十七条第一款之规定，检验报告只是 “定罪量刑的参考”。其次，刑事司法实践中虽然存在大量将 “有专门知识的人”的意见认定为证据的现实情况，但也同样存在将其认定为不是证据的情况，不能因此以偏概全。

4.“有专门知识的人”的意见是法官甄别证据的参考或定案量刑的参考。一是，用以协助判断涉及专门性问题的证据材料之效力的 “有专门知识的人”之意见，在立法没有明确的情况下，其性质可以根据国家立法部门的态度，认定为 “法官甄别证据的参考”。⑩参见前引①，全国人大常委会法制工作委员会刑法室书，第228页。二是，用以解决专门性问题的“有专门知识的人”之意见，由于这些专门性问题往往关乎定案或者量刑，比如可以将该意见认定为定案量刑的参考。

（二）意见的审查标准

1.形式的合法性。“有专门知识的人”的意见在形式上必须合法。虽然我国法律目前并没有对其形式作出具体规定，但作为审查标准，合法性是必须满足的条件。在审查 “有专门知识的人”的意见时，应从 “有专门知识的人”的资质、意见的形式，以及意见的必要性等方面判断对其形式是否具有合法性。

2.内容的可靠性。“有专门知识的人”在提出意见时，不仅要运用专业知识、技能和经验，运用的方式、方法、原理和依据也要具有专业性、科学性和可靠性。否则，其意见就难以为法庭所采信。此外，还要结合 “有专门知识的人”与鉴定人等在法庭上的质证情况来判断其意见内容的可靠性。

（三）意见的采信规则

1.充分质证规则。法庭在决定是否采信 “有专门知识的人”的意见之前，应组织控辩双方对该意见进行充分质证，直到双方均不再有异议为止。参照鉴定意见的质证程序，“有专门知识的人”意见的充分质证规则也应包括庭前开示、出庭和接受询问等方面的要求。

2.否定说理规则。法庭决定对 “有专门知识的人”的意见不予采信的，应当在裁判文书中说明理由。这一规则主要是对法官 “自由心证”的约束。通过将 “自由心证”的过程外化于裁判文书，并将裁判文书公开，防止法官任意否定 “有专门知识的人”的意见。

五、“有专门知识的人”的监督管理

“有专门知识的人”在刑事诉讼中从事专门性活动，不仅可以依法享有诉讼权利，也要履行诉讼义务，并接受法律及行业规范的监督，服从管理。《规定》第五条和第二十二条表明检察机关可以通过建立 “有专门知识的人”推荐名单库 （以下简称 “专家库”）的方式，对 “有专门知识的人”进行监督和管理。但是，该 “专家库”无法约束当事人聘请的 “有专门知识的人”。侦查机关和审判机关也不能直接依据 《规定》建立自己的 “专家库”，否则将会出现多个 “专家库”的混乱局面。如何在刑事对 “有专门知识的人”进行监督和管理，是 “有专门知识的人”参与刑事诉讼制度尚未解决的问题。

（一）“有专门知识的人”的行为监督

1.职业道德约束。通常而言，即便是当事人按照自己意愿聘请的 “有专门知识的人”，虽然可以不具有与鉴定人相当的专业能力，但也应该是在特定领域 （需要具备科学、技术等专门知识或经验才能）从事特定职业的人。这些 “有专门知识的人”在日常的从业过程中必然受到相关领域职业道德规范的约束。这种约束在其进入刑事诉讼程序之后非但没有消失，反而成为其从事专门性活动的底线要求。

2.行业规范监督。如果 “有专门知识的人”所在的行业对其从业行为有特殊规范，其在刑事诉讼中从事专门性活动时也应当遵守该规范，除非该规范的内容与查明案件的目的相冲突。一般来说，行业规范对 “有专门知识的人”的监督力度在职业道德要求之上、法律规定要求之下。⑪职业道德方面的约束可以上升为行业规范，法律的制裁则比行业规范要更为严厉。当“有专门知识的人”的行为违反了法律规定时，行业 （协会）的处罚也可以与法律的制裁同时存在。

3.法律制裁。“有专门知识的人”在刑事诉讼中应当严格遵守相关法律的规定，依法享有诉讼权利、履行诉讼义务，在违反规定时承担法律责任。对 “有专门知识的人”进行法律制裁是指对其采取法律明文规定的处罚措施，包括从 “专家库”中除名、建议其所在单位给予处分，以及构成犯罪时依法追究刑事责任等等。

（二）“有专门知识的人”的人员管理

1.成立 “专家库”。关于 “有专门知识的人”的管理，有学者认为通过市场化机制、规范化服务的调节功能就能达到行政管理的目的。⑫常林、李苏林：《刑事诉讼专家辅助人制度关键问题探讨》，载 《中国司法鉴定》2013年第4期。本文认为，仍有必要采取专门的形式和方法，即成立“专家库”进行管理。“专家库”的优势体现在：一是可以保证 “有专门知识的人”的主体资质；二是可以提高选聘 “有专门知识的人”的效率；三是可以依法集中对 “有专门知识的人”进行监督管理。

2.“专家库”的管理对象。鉴于当事人聘请的专家来源较为宽泛，聘请规则也相对宽松，“专家库”主要的管理对象是侦查、检察和审判机关聘请的 “有专门知识的人”。根据 《规定》第三条，“有专门知识的人”包括有鉴定资格的人 （非 “同案鉴定人”）和经审查具备专业能力的人。因有鉴定资格的人已有鉴定人制度对其进行约束，不必再将其纳入 “专家库”的管理范围。可见，只有不具备鉴定资格的 “有专门知识的人”才是 “专家库”的管理对象。

3.“专家库”的管理主体。既然侦查、检察和审判机关聘请的、不具备鉴定资格的 “有专门知识的人”都要通过成立 “专家库”的方式来管理，就必须确定一个统一管理的主体，不能各自分别管理。当中应以审判机关担任管理主体为最佳。因为各方聘请的 “有专门知识的人”在诉讼中的行为效力，最终都要由审判机关来认定。审判机关牵头成立 “专家库”并对其进行管理，可以最大程度避免 “无效专家”进入刑事诉讼，保证 “有专门知识的人”参与诉讼的质量和效率。

结语

《规定》的出台为 “有专门知识的人”参与刑事诉讼提供了法律依据，在一定程度上填补了立法空白，但仍然有诸多问题待以解决。在 《规定》的基础上，不仅要对 “有专门知识的人”的聘请主体进行扩充，对其概念的范围进行重新界定，将其诉讼地位确立为新型的诉讼参与人；还要根据聘请主体的不同，在 “有专门知识的人”的资质要求，聘请规则，监督管理等方面均加以区分。鉴于法律没有规定 “有专门知识的人”的意见该如何认定，该问题又直接关系到其功能价值的发挥，应对意见的性质、审查标准与采信规则予以明确。如此一来，“有专门知识的人”参与刑事诉讼的制度才算得到全方位的探讨与完善。