儒学视界与法制叙事的局限：《汉书·刑法志》再研究

邓建鹏 杨 潇

一、 缘起与问题

历代刑法志乃叙述中国传统法制的经典文本，陈述了中国法制史上的重大事件，成为现代学者研习法制史的常用文献。《汉书·刑法志》是历代刑法志的第一篇，也是中国首部法律史著作，其对后世法律史的叙述方式、结构安排与法制评价标准及相关研究均产生深远影响，并为后世知名学者大量引为重要文献。如清末法律改革家沈家本引证《汉书·刑法志》叙述关于夏朝“肉刑”的规定、叙述秦朝“凿颠、抽胁、镬烹”的刑罚以及叙述汉朝的“夷三族刑”等。(1)参见沈家本：《历代刑法考》，邓经元、骈宇骞点校，中华书局1985年版，第9、17、18页。民国前期法律史专家程树德《九朝律考·汉律考》中，几乎每个部分都摘录《汉书·刑法志》作为“汉律”考证的依据。(2)参见程树德：《九朝律考》，中华书局2003年版，第186页以下。瞿同祖述及“游侠”时，引《汉书·刑法志》中“抑强扶弱”的内容。(3)参见瞿同祖：《汉代社会结构》，上海人民出版社2007年版，第242页。日本学者堀毅认为《汉书·刑法志》是中国法史上极为重要的文献，并以之为基础对秦汉法制进行考据，如引用《刑法志》关于“髡钳城旦舂”的叙述来把握汉代劳役刑罚的大体内容等。(4)参见堀毅：《秦汉法制史论考》，萧红燕等译，法律出版社1988年版，第23、147页。日本学者大庭修也引《汉书·刑法志》内容作为对于秦汉律令佚文的考证。(5)参见大庭脩：《秦汉法制史研究》，林剑鸣等译，上海人民出版社1991年版，第73页。一言以蔽之，《汉书·刑法志》自近代以来在法制史研究领域占据重要地位。因此，有论者谓，《汉书·刑法志》所描述和析论的虽为上古至东汉之间的历史事实，但其内容、观点、书写形式等，皆时代的产物；《汉书·刑法志》被奉为历代刑法志的圭臬，其内容、观点、书写形式等深深影响到后世，成为后世《刑法志》撰写的典范。(6)参见陈俊强：《汉唐正史〈刑法志〉的形成与变迁》，载台北《台湾师大历史学报》2010年第43期。

近年来，出现了很多专门研究《汉书·刑法志》的成果，其大致分为四类。第一类分析《汉书·刑法志》的价值体系并且表示肯定。比如，朱凤祥从《汉书·刑法志》的内容以及编撰体例出发，肯定其对两千多年法制史沿革的贡献。(7)参见朱凤祥：《〈汉书·刑法志〉的历史编纂学价值》，载《兰台世界》2009年第11期。何勤华从国家的起源以及立法史、司法史出发，认同《汉书·刑法志》对古代法学诞生起到的作用。(8)参见何勤华：《中国古代第一部法律史著作——〈汉书·刑法志〉评析》，载《法学》1998年第12期。他还认为包括《汉书·刑法志》在内，《历代刑法志》体现了中国传统法律文化发展演变的基本规律，详细记录着中国传统文化的基本价值取向。(9)参见何勤华：《历代刑法志与中国传统法律文化》，载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第2期；关健瑛：《从〈汉书·刑法志〉看西汉的德治与立法》，载《求是学刊》2003年第2期。第二类以《汉书·刑法志》为基础史料，对中国古代刑罚制度或某一重大历史事件进行探析。比如姜小川引用《汉书·刑法志》以探讨古代刑讯制度的沿革。(10)参见姜小川：《中国古代刑讯制度及其评析》，载《证据科学》2009年第5期。周启阳以《汉书·刑法志》为基础，得出“因时而作”的儒家观念在废除肉刑问题上有所体现，并对后世社会产生重要影响的结论。(11)参见周启阳：《从〈汉书·刑法志〉看肉刑存废相关问题》，载《江苏警官学院学报》2010年第2期。第三类分析《汉书·刑法志》的法律思想。如关健瑛认为《汉书·刑法志》存在“德礼为本、刑罚为用”德法观的结论。(12)参见关健瑛：《〈汉书·刑法志〉中的德法观》，载《高校理论战线》2002年第12期。瞿同祖以《汉书·刑法志》证明汉朝对于严刑峻法的抵制态度以及“明德慎罚”法律思想的转变。(13)参见瞿同祖：《法律在中国社会中的作用——历史的考察》，载《中外法学》1998年第4期。陈应琴得出《汉书·刑法志》依循儒家亲亲尊尊的伦理原则，秉持儒家理想以批判现实和历史的结论。(14)参见陈应琴：《十三篇〈刑法志〉的儒家情节》，载《重庆邮电大学学报》(社会科学版)2009年第1期。第四类以《汉书·刑法志》为基础，探讨对当代刑罚的启示。陈兴良引用《汉书·刑法志》“文景肉刑改革”的内容，以此引入当代应该废除死刑的结论。(15)参见陈兴良：《中国死刑的当代命运》，载《中外法学》2005年第5期。

上述学者基本上对《汉书·刑法志》的内容与思想予以肯定，但多未仔细辨析史料，即将其直接引用，或者限于概述和归纳《汉书·刑法志》的内容，(16)参见前引⑥，陈俊强文。忽略了班固的儒学视界，即班固在儒学思想影响下的看法、视野与认识对撰写法制史产生的局限，进而无法区分法制事实与人为建构间的界线。(17)有学者对《汉书》叙事的造假深入分析，但未及《汉书·刑法志》部分，参见鲁西奇：《何草不黄：〈汉书〉断章解义》，广西师范大学出版社2015年版。事实上，儒学主要是一种政治哲学思想，多反映了古人的政治追求与理想，其表述不完全等同于历史事实，两者之间甚至存在背离。因此，班固在儒学视界下的法制叙事，并不必然反映当时的法制史实。以今日视角观之，对于以班固为代表的正统史学家，其历史编纂存在着明显的政治指向，并非单纯、客观、科学的史学研究。这使其可能偏离客观真实，进而产生主观上的建构和客观上的认知偏差，影响班固的历史叙事。然而，此类问题似多未引起前述近代以来学者的高度重视。

论者谓：“书写者或出于个人好恶，或限于知识结构，或迫于政治压力，或习于文化风气，或拘于大义名分，在对相同‘历史’的书写上采取不同的策略，形成了虚实交错的叙事文本。”(18)赵晶：《谫论中古法制史研究中的“历史书写”取径》，载《中国史研究动态》2016年第4期。因此，我们认为，从《汉书·刑法志》的叙事，辨析作者叙述法制时的意图、心态、情绪以及思维偏向，对于研究法制史的书写方式以及史实追求有着重要意义。故而，我们以此为基础，分析《汉书·刑法志》主观建构的成分以及客观认知偏差，揭示其如何形成、产生此类叙述与认识的深层原因与影响，探求法制叙事以及作者赋予其史实的意图。此正如论者谓：“历史研究者的任务，也许并非透过历史资料去探索所谓‘历史真相’，弄清‘唯一’的客观历史；更重要的乃将各种历史资料看作不同时代、不同的人或人群对历史的述说与认识，去分析这些述说与认识是如何形成的、为什么如此叙述与认识。”(19)前引，鲁西奇书，第76页。在方法上，我们注重“二重证据法”，比对传世文献与出土文献，结合与《汉书·刑法志》涵盖时间相关的出土文献，如《岳麓秦简》《云梦睡虎地秦简》《银雀山汉墓竹简》《张家山汉简》等先秦两汉法制文献，为重新评估《汉书·刑法志》存在的主观历史建构与作者认知偏差提供充分的基础材料。

二、 《汉书·刑法志》与儒学视界

历史学家的思想往往被他所处的时代所影响。《汉书·刑法志》的作者班固出生于东汉初期，大一统的社会秩序需要新的思想予以适应。一种主流思想的出现，多为政治、经济与文化势力博弈的结果。儒学思想的实质在汉朝发生了改变，春秋战国的儒家思想随着社会需要逐渐正统化。东汉帝王大兴儒学教育，扶持儒士进入政治领域，君主以及皇子也均研习儒学，以儒臣为经学老师。比如明帝“常居中论经书”。(20)(南朝宋)范晔：《后汉书》，(唐)李贤等注，中华书局1965年版，第1254页。班固生活在这样的社会环境中，认知深受儒学思想形塑，还有着浓厚的家学渊源。其祖先班壹财力雄厚，后代多入仕。成帝时，班家进入外戚之列，同时“家有赐书，内足于财”。(21)(汉)班固：《汉书》，中华书局1962年版，第4205页。班固有条件涉猎各种儒家藏书，受儒学文化熏陶。而其父辈大多是汉朝大儒名家，对班固影响最大的班彪也是“唯圣人之道然后尽心焉”。(22)前引，班固书，第4207页。传统儒家的家学渊源对作者正统儒家法思想的形成产生深远影响，并直接促使其在《汉书·刑法志》中坚守儒学立场。

(一) “礼法并举”与矜恤慎罚观念

《汉书·刑法志》自始至终有着“礼法并举”的儒学基调。作者班固遵循儒家的模式，其更赞美的是道德而不是法律，是礼仪而不是法律制度。(23)参见高道蕴：《中国早期的法治思想》，高鸿钧译，载高道蕴等编：《美国学者论中国法律传统》，清华大学出版社2004年版，第281页。在儒学视界中，礼是中国文化的精神支柱。谈及礼制，不外乎血缘、伦理以及人性。(24)参见俞荣根等：《中国传统法学述论——基于国学视角》，北京大学出版社2005年版，第1-45页。儒家思想观念中的“礼”强调对伦理、血缘的重视，封建经济以家族为基础，而家庭的维系依靠伦理、亲缘因素，法律与礼制有着密切联系。班固先将法描述为“以类天之震曜杀戮也”，(25)前引，班固书，第1079页。朴素的类比思维将法律与天对应，意在说明法律的运用是天与自然的具体表现。他又认为“天秩有礼，天讨有罪”。(26)前引，班固书，第1079页。将礼、刑与上天对应，使他们在“天意”的范围内统一。“故制礼以崇敬，作刑以明威也。”(27)前引，班固书，第1079页。进一步说明礼与刑的作用，礼代表“仁德”引导人们从良向善，法律威慑犯罪行为，使其不敢再犯。作者又提到：“文德者，帝王之利器；威武者，文德之辅助也。”(28)前引，班固书，第1091页。强调“德主刑辅”的法制观念。道德是法律的核心价值，法律是对道德教化的补充，这是班固以儒学视界去理解法律制度的结果。最后，礼制即“仁德”，符合上天的意旨，其对应“人治”。文章结尾“言为政而宜于民者，功成事立”(29)前引，班固书，第1112页。的结论，突出君王唯有运用礼主刑辅的手段才可正确执行上天的意志。“礼法并举”的儒家手段也为班固道德思想上升为政治主张奠定基础。

东汉在乱世建立，班固有意在《汉书·刑法志》中提及矜恤慎罚观念，重视秦朝的前车之鉴，通过宣扬民本观念维护统治根基。另外，班固所在的世家大族也在动荡年代没落，班固同情底层人民的生活状态。《汉书·刑法志》不仅阐释周礼中“德主刑辅”的思想，还蕴含着人性观念，“矜恤”“明德慎罚”等理念。

《汉书·刑法志》在儒学思想影响下，内含浓厚的人伦道德理念。比如文中对于孕妇、未成年人的犯罪古制多加关注。班固在当时肯定其“近古便民”。此外，《汉书·刑法志》中也体现了慎刑的思想。作者宣扬仁德，认为不可伤及无辜。《汉书·刑法志》一文中多处体现了这种慎刑的思想，比如作者在文中将“三刺”原则单独提出，并引用《周礼》的有关规定，表达其对于宽缓刑罚的重视。此外，《汉书·刑法志》全篇以“礼治”思想为指导，班固将“三刺”视为儒家明德慎罚原则的具体体现，对其持“近古便民”的肯定态度。这些与被法家所批评、而被孔子所推崇的“信而好古”的先王理念密切相关。

(二) 《汉书·刑法志》的政治理念

对于史学家而言，根本任务就是记录客观事实，对于历史事实进行真实的还原。晋国史官董狐敢于直笔，将权倾朝野的大臣赵盾的弑君事件载于史册中，被赞为“书法不隐”。(30)参见王丹誉：《修史，既是为官也是做人》，载《文史博览》2016年第4期。董狐因此被称为“古之良史”。班固作为史学家，他的著作未完全按照“古之良史”的标准与轨迹，客观地叙述历史，而是在儒学视界下对历史事实重新剪裁、评判与叙述。

儒家曾提出编史应“使乱臣贼子惧”。“使乱臣贼子惧”这一政治目的，包含儒家期望实现“君君、臣臣、父父、子子”的“正名”主张。“正名”思想即用理想中的“名”矫正当时认为不正常的实际情况。(31)参见冯友兰：《中国哲学史新编》(第1册)，人民出版社1962年版，第97页。此处的“名”即周礼。班固在《汉书·刑法志》中以旧礼评判社会。这样的政治主张与东汉的社会需要相适应。在王莽篡夺刘氏政权后，汉朝统治正当性与权威性大受打击。东汉王朝建立的合法性来源于西汉，但西汉后期统治者荒淫衰败以及异姓夺权又使刘氏统治遭受质疑,二者均需要古制即尧舜禹三代的政治作为正当理论依据。班固的儒学视界留下时代的政治印记，其宣扬“汉承尧运”。儒家的“正名”在班固看来正可以使类似王莽这样的“乱臣贼子”惧，为当今统治“正名”。

政治与法律制度联系密切，古代政治走向基本决定了法律方向。针对“正名”的政治思想，儒家有关于“名正言顺”的原则。以“名正”为前提条件，只有符合周礼，法律制度才正当适宜。《汉书·刑法志》重申“礼乐不兴，则刑罚不中”。(32)前引，班固书，第1094页。天子立言就是立法，名正之君所立之法是正法，不正之君的立法也就不正。(33)参见俞荣根：《儒家法思想通论》，广西人民出版社1992年版，第283页。班固以儒学视角评判政治与法律实践情况，用与新政权相适应的思想，约束法律的制定施行，间接说明东汉统治的合法性决定法律也具有正当性和权威性。

在“礼崩乐坏”的混乱时代，《汉书·刑法志》提出儒家要求：“《诗》云：‘宜民宜人，受禄于天。’《书》曰：‘立功立事，可以永年。’”(34)前引，班固书，第1112页。班固认同“人治”，将民本希望寄托于君主，希望君主能够匡扶正道，正确实施法律。

儒家认为，每个人都在阶级中生活。东汉存在“尊君卑臣”的等级观念，再加上正统儒学的影响，班固提出“小不得僭大，贱不得踰贵”(35)前引，班固书，第3679页。的观念。班固将天意与“圣王”进行简单类比，认为“圣王”是天命所归。《白虎通义》中：“三纲法天地人，六纪法六合，君臣法天，取象日月屈信，归功天也。”(36)(汉)班固：《白虎通义》(外十三种)，上海古籍出版社1992年版，第50页。他将自然神化，天的意志通过“三纲”体现，“君为臣纲”说明君主地位最高。明君有上天赋予的资格统治民众，有权以“天讨”名义设立刑法，处罚罪犯。当然，实践中“圣王”并不在被教化、被处罚之列，亦不用担负政治风险以及王朝衰败的责任。儒家将治国希望寄托于明君身上，将特殊等级的人与权力直接联系。

儒学价值观念经历了秦及两汉的洗礼，尤其经过西汉董仲舒的改造后，其中的“天人感应”政治观念深入人心。《汉书·刑法志》认同“天人感应”，增加君主的神秘性，突出明君的作用。班固将先王描述为“敬让博爱”，(37)前引，班固书，第1079页。“必通天地之心，制礼作教，立法设刑，动缘民情”(38)前引，班固书，第1079页。等等。作者评价君主以博爱、仁德之类为标准，同时也认为君主具备“仁德”，则君权持续，而“失德”则权力失去寄托。作者还提到：“庸徒鬻卖之道耳，未有安制矜节之理也……桓、文之节制，不可以敌汤、武之仁义。”(39)前引，班固书，第1086页。只有汤、武之仁义，方能最终战胜表面上的强国。此外，“圣王”与刑罚相联系，与天地相通，意图表明君主有正当理由制定法律。他们立法的权威性不容置疑，皇帝成为法律的化身。(40)参见前引，俞荣根书，第14页。

《汉书·刑法志》的历史编纂存在着政治指向，使文本出现主观上的人为建构与客观上的认知偏差。所谓主观上的建构，是作者在理解某段历史的基础上，为宣扬自己的观点刻意对其剪裁、删改或者隐匿，淡化某部分事实，突出史学家主体立场的话语表达。相对而言，客观上的认知偏差则是对于历史真实的误解，这种误解可能由于史书撰写者自身知识储备有限，掌握的史料不足，特别是受“前见”影响，不自觉产生对历史事实的片面认识或以偏概全，等等。

三、 《汉书·刑法志》中的历史建构

历史建构是作者主观上被某种政治目的影响，或者剪裁部分史料，或者有意突出主流意识形态认为重要的事实，从而淡化、回避其他历史事实，等等。《汉书·刑法志》的一些叙事情节脱离真实，法制叙事也深受儒学视界支配。

(一) “三代之盛”的理想建构与史实

儒家崇尚古昔之时的“圣王”(尤其是三代圣王)，其意图与方式如叶舒宪所述，“以仁义道德的立场，谴责和掩蔽暴力行为，成为史书一贯秉承的价值观，并将建构的仁爱政治神话当成实际发生的历史，用来遮盖血淋淋的暴力现实”。(41)叶舒宪：《尧舜禅让：儒家政治神话的历史建构》，载《民族艺术》2016年第2期。《汉书·刑法志》道：“三代之盛，至于刑错兵寝者，其本末有序，帝王之极功也。”(42)前引，班固书，第1091页。班固用“昌盛”形容“三代”延续不断的时间或言过其实。“三代”恐非太平盛世。早期社会游牧民族与农耕民族之间的抗争异常激烈，即使是同一民族不同的地域群体，在相互接触中发生冲突和斗争的可能性也相当大。官修通史对当时的美好回忆，渗透了儒家构建的理想。

“三代之盛”并不能概括夏禹、商汤和周文王时代的全部内容。“三代”政治异动的背后还隐藏着血腥之争。夏商周时代，可以看到大量诛杀罪犯(甚至连同其子女)的记载。如《尚书·甘誓》云：“启与有扈，战于甘之野，作甘誓。下军令曰：‘予则孥戮汝。’”(43)李民、王健撰：《尚书译注》，上海古籍出版社2004年版，第88页。《尚书·汤誓》称：“成汤与桀战于鸣条之野，下军令曰：‘尔不从誓言，予则孥戮汝。’”(44)前引，李民、王健书，第105页。“孥戮”即杀戮诛及子孙。武王伐纣时曾定军法：“总尔众庶，与尔舟楫，后至者斩！”(45)(汉)司马迁：《史记》，中华书局1959年版，第1479页。即迟到者皆斩。早期社会战争的残酷与暴虐使杀伐行为稀松平常，这些极刑常见于夏禹、商汤和周文王“三代”，我们不得不怀疑当时“刑错兵寝”的真实性。

班固提到“周道既衰，穆王眊荒”。(46)前引，班固书，第1092页。西周礼制社会何以至此，作者却几近一笔带过，不作任何解释。班固推崇的礼制社会并非理想的社会，它不能避免固有缺陷，如同汉室王朝亦未长久兴盛。作者回避解释“昌盛”和“善治”的西周礼制社会，为何无法自我拯救，最后必然走向了礼崩乐坏？作者更无意分析这种“善治”的礼制社会自身存在的欠缺。儒家视“三代”为理想社会的标准，有论者谓：“越古的就越崇高，越近的就越卑下——这是儒家从自己的价值观出发进行历史叙事的基本原则之一。这样就建构起一种混合了价值评判与历史事实的独特的历史叙事话语。在这种话语中，价值评判居于主导地位，它可以使历史事实成为表达政治观念的工具。”(47)李春青：《简论“诗亡”与“〈春秋〉作”之关系——从一个侧面看先秦儒家士人的话语建构工程》，载《中国文化研究》2003年第1期。班固试图以其所推崇的“三代”法制样貌作为推导现今法制的理想类型，但是，这种法制样貌部分源于事实，部分或源于儒家的建构。

(二) “汤武仁义”的革命叙事与史实

中国早期刑罚与战争密切相关，即所谓“刑起于兵”。因此《汉书·刑法志》中大量描述战争，但作者对战争的叙述亦深受儒家视界的影响：“故齐之技击不可以遇魏之武卒……桓、文之节制不可以敌汤、武之仁义。”(48)前引，班固书，第1086页。其认为，国家如想长治久安，就需要有商汤一样的仁义贤德。“汤、武征伐，陈师誓众，而放禽桀纣，所谓善陈不战者也。”(49)前引，班固书，第1079页。他意在说明，仁义如周武王，只要摆好阵势，自可不战而胜。历史事实或许并非如此。

牧野之战是周消灭殷商的决定性战役。正如《尚书·武成》所言：“……受率其族若林，会于牧野，罔有敌与我师；前徒倒戈，攻于后以北，血流漂杵。一戎衣，天下大定。”(50)前引，李民、王健书，第211页。此外，《太平御览》注：“牧地鬼先哭，喻纣将死。”(51)(宋)李昉等撰：《太平御览》，中华书局1960年版，第393页。这说明牧野之战杀得阴森可怕,“血流漂杵”，连鬼神都为之哀痛。不光如此，出土文献《容成式》49—53简记载武王伐纣：“文王崩，武王即位……武王于是乎作为革车千乘，带甲万人……武王乃出革车五百乘,带甲三千，以小会诸侯之师于牧之野……武王素甲以陈于殷郊，而殷郊口。”(52)马承源主编：《上海博物馆藏战国楚竹书》(二)，上海古籍出版社2002年版，第289-292页。武王伐纣、战于牧野确有其事。两军交战必会伤及无辜，血流成河。结合“三代”战争频繁，那个时代恐难以谈论“仁义道德”。因此，儒者称武王伐纣，“兵不血刃”“善阵不战”之说是否成立，我们心存怀疑。《逸周书·克殷》中还记载：“……乃克射之，三发而后，下车，而击之以轻吕，斩之以黄钺。折，县诸太白。”(53)黄怀信等撰：《逸周书汇校集注》，上海古籍出版社1995年版，第364-368页。银雀山汉墓出土的简书所引《六韬》残卷称：“大公……口口罪人而口……先涉，以造于殷。甲子之日，至牧之野，口……禽受，繫其首于白口。”(54)银雀山汉墓竹简整理小组编：《银雀山汉墓竹简》(壹)，文物出版社1985年版，第121页。政权更迭与动荡不安的社会势态，注定历史悲剧的发生。简文表明，纣被生擒后斩首。《太平御览》所引《六韬》与简文相符，文句更完整：“于是太公援罪人而戮之于河，三鼓之，率众而先以造于殷……至于牧野，举师而讨之……亲擒纣，悬其首于白旗。”(55)前引，李昉等书，第1512页。简文与《太平御览》所引均说明，整个战争过程非常残忍，恐怕难以说得上其中一方有仁慈之意。

此外，周朝的法律制度或许也并非全然“仁义”。西周时期存留复仇思想，刑法保留着浓厚的原始色彩。《周礼·秋官司寇》中所述：“凡杀其亲者，焚之。杀王之亲者，辜之。凡杀人者，踣诸市，肆之三日。刑盗于市。凡罪之丽于法者，亦如之。”(56)(汉)郑玄注：《周礼注疏》，上海古籍出版社2010年版，第1397页。严刑酷罚的现实与“明德慎刑”的理念存在一定距离。《尚书·康诰》云：“寇攘奸宄，杀越人于货，暋不畏死，罔弗憝。”(57)前引，李民、王健书，第264页。即对于偷盗、抢劫者皆处以死刑。周公对这类罪犯的严厉打击与其传颂的“仁爱待人”不完全一致。《康诰》亦说：“予惟不可不监，告汝德之说，于罚之行……惟厥罪无在大，亦无在多，矧曰其尚显闻于天。”(58)前引，李民、王健书，第267页。罪过不在于大小，只要出现犯罪的苗头就要处罚，这对尚未造成严重后果的罪犯确实严格。汤武革命存在“以暴制暴”的现象，我们恐怕难以站在仁慈立场对其解读。周灭商之前是一个族群，曾多次颠沛迁徙，“在戎狄之间”。(59)前引，司马迁书，第112页。但随着农耕经济的不断发展，社会关系与生活秩序发生变化，封闭的世界逐渐开阔，而人口壮大使其生存与发展受到较大限制，社会变化使矛盾逐渐尖锐，又受到殷商纳贡的压榨与排挤，我们认为，与其说他们发动战争，是为了“天讨”“天罚”，阐明天意，还不如说是为了生存。一旦有了现实的利益，“仁义”更可能是打着“顺应天命”的口号而追寻现实的利益。

儒家谈及周时，有意回避部分事实而称赞它的德行，从应然层面而非实然层面讨论“仁义”，这属于形而上并带有理想性质，而这种道德的最终解释权，属于“天命所归”的君王。儒学视界试图从理论上构建古制的理想模型，这是一个至少将部分残酷的史实转化为符合伦理道德的儒学叙事的过程。当古代“圣王”的理想模型在现实中不能得到印证时，儒家只好建构部分事实，或者主动遮盖自身对部分事实探索的兴趣，通过重构叙事方式遮蔽某些野蛮。

(三) 汉朝司法领域的儒学评判与实况

班固推崇“仁义”的法律制度，相对于具体法而言，论者谓，儒家心目中的法是一种理想法的体现。它是现实社会一切立法、司法、执法的价值准则，是评价一切法律制度、法律行为是与非、优与劣的标准。(60)前引，俞荣根书，第4页。班固以儒学视角评判汉朝以及前朝法律，并且用儒家的叙事方式去修饰法制事实，致使这种方式下的司法制度与司法实况出现差异。

如上文所述，班固以儒学标准评判法律制度的好坏，比如“礼乐不兴，则刑罚不中”。(61)前引，班固书，第1094页。以“礼乐”兴盛的标准衡量刑罚的好坏，比如“必世而未仁，百年而不胜残，诚以礼乐阙而刑不正也”。(62)前引，班固书，第1112页。用“仁义”“德行”去评价刑罚是否适当，如“合于三赦幼弱老眊之人。此皆法令稍定，近古而便民者也”。(63)前引，班固书，第1106页。对儒家推崇的矜恤扶弱的仁德观念而言，法令的制定只有符合这些，才算得上是“近古便民”。班固似无意分析法律的制定具体受到哪些因素的影响，也不论证法律制度本身的合理性。符合仁德即为良法，摒弃礼制即为恶法。他构造了难以用客观事实衡量的法律评判标准。司法实践中，被儒家打上“恶法”烙印的法律制度却因适应实际情况而继续存留。《二年律令》中，连坐法在汉初仍然适用。比如《收律》中规定：“罪人完城旦舂、鬼薪以上，及坐奸府者，皆收其妻、子、财，田宅。”(64)彭浩等主编：《〈二年律令〉与〈奏谳书〉》，上海古籍出版社2007年版，第159页。如《钱律》中：“盗铸钱及佐者，弃市。同居不告，赎耐。”(65)前引，彭浩等书，第170页。残酷的刑罚可以警示潜在的罪犯和普通民众，使之不敢以身试法,想必在政权并不稳固的汉初，统治者亦有同感。如何评判一部法律，我们或许应该深入制定该法律的社会实际中，作者仅以“仁义”为标准去评判并不充分。

《汉书·刑法志》提到：“原狱刑所以蕃若此者，礼教不立，刑法不明……”(66)前引，班固书，第1109页。狱刑如此多，是由于礼义教化没有建立，刑法不明确。之后又提到：“顺稽古之制，成时雍之化。成康刑错，虽未可致，孝文断狱，庶几可及。”(67)前引，班固书，第1112页。感应天人和谐，符合古代制度，虽然不能达到成、康时代的刑罚措置，孝文帝时期处理官司的境界，可望其项背。班固似未仔细分析自古以来，刑狱不断增多的根本原因是什么，也无意深入社会实际探求刑狱出现的必然性。刑狱是伴随着西周衰弱、战国时期的诸国兼并、经济生产能力的提升以及统治阶级内部矛盾等多种主客观因素共同作用的结果。作者在儒学视界下叙述“刑狱繁多”的事实，突出儒学价值观念的同时淡化了对其他客观事实的分析。这是基于儒学视角的法制叙事，也是基于当时主流意识形态需要而思考的结果。

(四) 批评秦制与“汉承秦制”的矛盾

《汉书·刑法志》确立法制的基本评判准则，力证汉朝法制大致符合仁义，为其与秦制划清界限做准备。不过，自古即有“汉承秦制”的通说，我们对比近四十年来出土的《云梦睡虎地秦简》、张家山汉简《二年律令》和《奏谳书》等，可发现秦汉法制间有明显继承关系，这在近数十年的出土文献中亦可得到佐证。如南玉泉认为，汉律诸多条款皆直接承袭秦律，如《二年律令·传食律》承袭秦律《传食律》，《二年律令·田律》简249与睡虎地秦简中《田律》条文相类似，简251、252与云梦龙岗秦简103—109律文相同，此外，《二年律令》划分赃值的定罪界限也明显留有秦律的痕迹。(68)参见南玉泉：《张家山汉简〈二年律令〉所见刑罚原则》，载《政法论坛》2002年第5期。

“汉承秦制”不仅表现在具体条文规定非常近似，秦汉法制的基本原则也很相近，比如诬告反坐。秦简《法律答问》规定：“当耐司寇而以耐隶臣诬人，可论？当耐为隶臣。”(69)睡虎地秦墓竹简整理小组编：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第202页。《二年律令》中也相应继承。《告律》有：“诬告人以死罪，黥为城旦舂，它各反为罪。”(70)前引，彭浩等书，第144页。以诬告的罪名及于己身。再如秦简《法律答问》所述：“甲告乙盗牛若贼伤人，今乙不盗牛，不伤人，问甲可论？端为，为诬人；不端，为告不审。”(71)前引，睡虎地秦墓竹简整理小组书，第169页。汉律依然予以继承，《贼律》中也有所体现：“贼杀人，斗而杀人，弃市。其过失及戏而杀人，赎死；伤人，除。”(72)前引，彭浩等书，第98页。而针对主观故意，“谋贼杀、伤人，未杀，黥为城旦舂”(73)前引，彭浩等书，第99页。和“贼杀人，及与谋者，皆弃市。未杀，黥为城旦舂”。(74)前引，彭浩等书，第99页。秦简与汉简均规定犯罪主观状态的惩罚后果。《汉书·刑法志》批评秦政与秦制“穷武极诈，士民不附”，(75)前引，班固书，第1089页。虽然自汉武帝之后的历朝帝王宣扬仁德礼制，但汉制仍保留了秦朝的诸多法律制度。

西汉初期，刘邦长期征战在外，多年间一直平息异姓王之乱，抵制外族侵扰，尚无暇思考汉朝法制改革的细节。秦朝遗留的法律以严刑峻法为著，有助于统治者打击异己势力，建立新社会秩序。法家相比儒家而言，“不分亲疏贵贱”的果决态度更能在较短时间内迅速清除异党，符合统治者急于稳定动乱局面的迫切愿望。在儒家理念中，皇帝集仁德大成。在政治实践中，皇帝有管理“性恶”倾向的臣民的正当性。理念与实践中的两套“人性”说法满足了现实的皇权需要。武帝之后，官方扬儒抑法，实际却继续“汉承秦制”，虽渐有损益，然“儒表法里”。班固推崇儒学，贬斥法家，因此他继续批判秦制，部分忽略汉朝学秦的事实。

(五) 慎刑慎罚的视界与罪疑从重的事实

对汉朝与秦朝严格区分之后，班固为汉制“正名”。《汉书·刑法志》认为刘邦审慎刑罚：“高皇帝七年，制诏御史：‘狱之疑者，吏或不敢决，有罪者久而不论，无罪者久系不决……二千石官以其罪名当报之。所不能决者，皆移廷尉，廷尉亦当报之。廷尉所不能决，谨具为奏……’上恩如此，吏犹不能奉宣。”(76)前引，班固书，第1106页。汉高祖时要求下属“疑狱奏谳”。对罪疑案件，班固将执行的失误归责于臣吏。后文说：“罪疑者予民。狱刑益详，近于五听三宥之意。”(77)前引，班固书，第1106页。意为疑罪从轻处断，并且有接近周朝“五听三宥”的效果。《汉书》中亦提及：“其决狱平法，务在哀鳏寡，罪疑从轻，加审慎之心。”(78)前引，班固书，第3043页。作者将汉朝“疑罪从轻”原则比拟周朝礼制，官方做法符合儒家的明君政治标准，与“慎杀”“慎罚”原则相契合。

不过，张家山汉简《奏谳书》与上述叙事并不一致。《奏谳书》中记载了多种案件判决，其中罪疑案件最多。在移送廷尉决断的时候，汉朝对于法律适用存疑的案件均从重处罚。比如南郡男子毋忧徭役中逃亡的案件，吏议结果为腰斩或者当为庶人，最终则判为腰斩。(79)参见前引，彭浩等书，第332页。又如南郡江陵奴婢逃亡的案件，吏当为黥颜或当为庶人，最终判决则从重处罚。(80)参见前引，彭浩等书，第337页。此类判决结果亦可见于“阑娶田氏为妻”“奴隶武逃亡并伤人”等案件中。(81)参见前引，彭浩等书，第343页以下。这些罪犯并非十恶不赦，但均按照疑罪从重判决。另外，对待事实存疑的案件也是从重处断。有人告韩信蓄意谋反，查无实据，疑罪案件仍然重处，最后将韩信处死并夷三族。(82)参见前引，司马迁书，第2630页以下。这反映出汉代司法领域存在疑罪从重的趋向。周亚夫之子为父购买兵器被告发，廷尉治罪时说：“君纵不欲反地上，即欲反地下耳？”(83)前引，班固书，第2062页。最终周亚夫疑罪入狱被处死刑。这些案件，与其说是“吏犹不能奉宣上恩”，不如说“吏犹多奉上恩而废法”！

汉初社会经济破败，内有诸侯王之忧，外有匈奴顽抗。(84)参见吕思勉：《秦汉史》，上海古籍出版社1983年版，第80页以下。经济发展缓慢，汉朝统治者根据统治需要，采取“黄老无为”的策略。后世学者多见黄老思想休养生息的民本一面。然而，有论者谓：“其本身是对法家思想的延续，对于道德情理较为漠视，求助于无情的暴力和物质手段的奖罚。”(85)金春峰：《汉代思想史》，中国社会科学出版社2006年版，第43页。动荡的社会环境似乎很适合道家外温内戾的政策。“刘邦本身不好儒学，用刑残忍，文景帝亦崇尚黄老之学，在诏书中多次强调法的积极作用。”(86)前引，金春峰书，第44页。于统治者而言，唯严厉的刑罚能够排除威胁。故刘邦在建国初表面采取安抚政策，实际上对危害政治秩序的人严厉打击。比如就上述“逃亡”案件而言，统治者想方设法将人身束缚于土地，一旦出现逃亡情况，动乱可能会威胁统治者的既得利益，则司法上宁可错杀。《奏谳书》所见汉朝疑罪从重惩处的司法实践，同传世文献宣扬的“疑狱奏谳”及疑罪从轻原则存在背离。班固忽视对实况的分析，回避“疑罪从重”事实，在《汉书·刑法志》中凸显君主“疑罪从轻”的官方表达。

(六) 矜恤折狱的视界与依法处断的史实

除却“慎刑慎罚”的优良传统之外，在班固的儒学视界中，汉朝的法制基本符合“矜恤折狱”的道德尺度。《汉书·刑法志》提到汉朝的矜恤折狱政策：“高年老长，人所尊敬也；鳏寡不属逮者，人所哀怜也。其著令：年八十以上，八岁以下，及孕者未乳，师、朱儒当鞠系者，颂系之。”(87)前引，班固书，第1106页。法令对于长幼鳏寡特殊照顾，宽缓刑罚，儒家人性化的思想与法家存异。后文汉宣帝亦称：“朕念夫耆老之人，发齿堕落，血气既衰，亦无暴逆之心，今或罗于文法，执于囹圄，不得终其年命，朕甚怜之。自今以来，诸年八十非诬告杀伤人，它皆勿坐。”(88)前引，班固书，第1106页。八十岁以上的老人除诬告杀伤人的犯罪外，并不适用连坐等酷刑。汉朝的矜恤制度符合上文所述的“敬爱”等儒学观念，班固评价其“近古而便民”。

不过，我们对比出土文献后发现，汉朝矜恤制度的适用并不都是宽缓仁德。《二年律令·贼律》中规定：“以城邑亭障反，降诸侯，及守承城亭障，诸侯人来攻盗，不坚守而弃去之若降之，及谋反者，皆要斩。其父母、妻子、同产，无少长皆弃市。”(89)前引，彭浩等书，第88页。此条规定诸如谋反者，无论长幼鳏寡一律弃市。民众与统治者的政权博弈，注定结果非常残酷。该法令出现于汉初，但是汉武帝之后，类似无论长幼鳏寡一律重惩的行为仍然存在。如《汉书·李陵列传》：“于是族陵家，母弟妻子皆伏诛。”(90)前引，班固书，第2457页。《二年律令·亡律》：“匿罪人，死罪，黥为城旦舂，它各与同罪。其所匿未去而告之，除。诸舍匿罪人，罪人自出，若先自告，罪减，亦减失舍匿者罪。”(91)前引，彭浩等书，第157页。此条未曾规定对老病羸弱者特殊照顾，而是一视同仁，若犯前罪，多以死刑或城旦舂惩处。不光如此，儒家注重的“亲属相隐”制度亦被现实法令打破，隐匿者与逃亡者同罪，鼓励上告官府，“大义灭亲”，因为逃亡者不利于社会稳定、政权稳固。在经历“独尊儒术”之后，汉代统治者，如汉宣帝宣称：“汉家自有法度，霸王道杂之。”(92)前引，班固书，第277页。在现实中霸道与王道平衡使用，而非重视儒家的德主刑辅，更不用说独崇仁德和礼制，这才是汉家政法实践的真谛。严苛的法制与酷刑伴随汉朝始终，儒家矜恤理想若隐若现，在政法实践中并非一以贯之。

四、 历史建构的原因分析

《汉书·刑法志》中的法制叙事部分有很多作者建构的成分，使其内容与史实存在一定的偏差。究其原因，我们认为既有作者主体上的特点，亦有作者受客观因素的制约。试分析如下。

(一) 作者的主观目的

首先，历史叙事离不开作者治史的意图。作者的意识形态与编纂文本之间存在重要关联。编著者易把自己的意图体现于文本，话语即是作者实践化的语言，话语总存在意识形态价值。武帝之后，董仲舒“引经注律”，利用“经义”决狱，儒学话语深入到法制与司法领域。东汉经学发展，儒生用儒学话语解释法律制度，法律逐渐儒化。班固的父辈多是大儒名家，对班固影响最大的班彪“唯圣人之道然后尽心焉”。(93)前引，班固书，第4207页。传统儒学对班固思想的形成产生深远影响，甚至直接奠定班固的立场，并制约了《汉书·刑法志》的法制叙事。

其次，班固先人是楚国贵族。秦灭楚后，班固先人颠沛流离，班氏对秦灭楚亦有成见。班固生于东汉富庶家庭，并与刘汉皇室联姻。因此，班固从东汉皇权立场撰写西汉历史陈迹情有可原。班固认为“汉绍尧运，以建帝业”。(94)前引，班固书，第4235页。“三代”“尧舜禹”出现在《汉书·刑法志》，这不仅仅是因为作者推崇儒学，亦不仅是作者希望作为后世君主的表率，他更想说明的是，汉朝虽经曲折(如武帝与西汉末期)，但与三代的基本礼制精神和法律制度大致一脉相承，将汉朝与三代比肩，为东汉王朝统治提供正当性依据，这是班固“圣人统绪”意志所致。他一方面将汉朝比拟三代，另一方面也使汉朝与秦朝对比更为鲜明——秦汉政治与法律制度有着源流上的本质区别，二者社会根源与传承依据各有千秋。班固想方设法寻找可以当作标准的对象，突出秦汉法制差异，适当掩盖两者的承继关系与相似性。

最后，儒家思想实属“经世哲学”。东汉时期，“儒生一再推动立法、司法方面的发展，他们亦自觉关注政治、针砭时弊”。(95)前引，俞荣根书，第12页。自武帝时起，刑狱不断增多、司法黑暗的社会时态激起了班固的责任感，他寄希望于史书，抨击现实，希望实现“刑错兵寝”的理想。史家化身为政治理想家，有意无意间以牺牲直笔为代价，逊于董狐的追求。

(二) 外在的客观环境

首先是东汉的时局与政治需要。东汉初期社会动荡不稳，至于匡扶汉朝的人，他们需要证明推翻诈伪者(包括王莽)合情合理，故王莽被冠以篡位者的声名。(96)参见Michael Loewe，Chinese Ideas of Life and Death: Faith, Myth and Reason in the Han Period(202 B.C.-A.D. 220), Boston: Allen & Unwin Press, 1982, P157.达成上述目的还需通过儒家思想及法律手段稳固地位。东汉初期章帝“白虎观会议”对儒家经义进行编纂，而班固受君主钦点编写《白虎通义》，书中将适应政治需要的伦理道德神化——“地之承天，犹妻之事夫，臣之事君也。谓其位卑，卑者亲事，故自周于一，行尊于天也”，(97)前引，班固书，第21页。诸如“子顺父，臣顺君，妻顺夫何法？法地顺天也”。(98)前引，班固书，第25页。君主天命所归及尊君卑臣的说辞均可说明，儒学部分成为“忠君”的思想工具，帝王也更易为讨伐前朝找到借口。

然而，各郡国的实权被削弱，明帝总揽威柄，权不借下。为加强统治权威，君主不免借助儒学巩固自身力量。比如将自己与“三代君主”比拟等等。“儒家思想强调消除个人意志，把自我放在次要地位。”(99)宋格文：《天人之间：汉代的契约与国家》，李明德译，载前引，高道蕴等书，第251页。重视义务、轻视权利的本质符合统治者利益，儒学观念渗透至政治场域，影响法律制度，发挥以德化民、统一思想的作用。在儒学话语中，统治者具备仁爱矜恤的德行，既让民众服从其意志，也可以使民众愿意受法律约束，达到扩张统治的目的。

其次是班固的亲身经历影响。在政权更迭频繁的东汉，班固曾经历大起大落。东汉永平五年，有人告发班固“私修国史”，明帝下诏收捕，班固入狱后，很快将被处死。面对这种严峻形势，班超上书申冤，最终班固才被释放。(100)参见前引，范晔书，第1333页。经历过生死的班固心境变化，立场改变，其著作被官方宣扬，不免要受到统治者监视，也必然打上时代的烙印。论者指出，班氏所依附的政治势力一直处于光武帝和明帝的猜忌之中。在这种动辄得咎的处境之下，班固无论出于何种缘由都必须颂汉、迎合汉明帝的政治和意识形态需要。(101)参见胡家骥：《班固史学观念的转变与〈汉书〉体例》，载《理论界》2015年第2期。这就使得包括《刑法志》在内的《汉书》，其叙事的超然性与司马迁的《史记》有着距离。因此，有论者认为：“班固相较于司马迁的继出就体现在他将价值判断引入到客观的历史传承、王朝嬗递之中，强调正闰有别。……正是基于此，班固被后世学者定义为正统史家。”(102)陈坤：《论〈汉书·刑法志〉所见之正统史观》，载《宁夏社会科学》2014年第6期。

张耕华提到：“历史书写一旦掺入了现实的利害关系，情况就变得更为复杂。为了达到某种目的，历史书写者就会多写些对自身政治立场有利的历史，回避对自己不利的事实。”(103)张耕华：《历史书写中的谎言》，载《廊坊师范学院学报》(社会科学版)2011年第1期。汉朝君主的统治权威使班固进行利益衡量，从属于官方话语，淡化对部分事实的追求。

五、 《汉书·刑法志》中的认知偏差

《汉书·刑法志》除却上述历史建构，亦有认知偏差。史家在历史叙事过程中，受自身专业知识、史料之匮乏及认知能力所限，再加上历史“前见”催化，使其在治史时产生客观上的见解极端、理解错误及内容安排失当。

(一) 对于“秦废礼制”的质疑

《汉书·刑法志》描述秦始皇：“至于秦始皇，兼吞战国，遂毁先王之法，灭礼谊之官，专任刑罚……天下仇怨，溃而叛之。”(104)前引，班固书，第1096页。“先王之法”即西周礼制。班固意为秦始皇并不遵循礼制，还对其破坏，但事实上并非完全如此。对照出土文献发现，云梦睡虎地秦简《日书》中有“祠五祀日”，列有“五祀”，包括一些其它祭祀的规定和祭祷的时日宜忌。(105)参见吴小强：《秦简日书集释》，岳麓书社2000年版，第258页以下。放马滩秦简《日书》中亦提到上述祭祀礼制。(106)参见前引，吴小强书，第259页。岳麓书院藏秦简《占梦书》中也有提到献祭行神的礼制。(107)参见朱汉民、陈松长主编：《岳麓书院藏秦简》(壹)，上海辞书出版社2010年版，第40页。除此之外，周家台30号秦墓简有祠先农的内容。(108)参见陈伟主编：《秦简牍合集》(三)，武汉大学出版社2014年版，第67页。《云梦睡虎地秦简》的《封诊式》对民间祭祀活动略有描写，秦政权对民间信仰较宽容，干预较有限。(109)参见前引，睡虎地秦墓竹简整理小组书，第277页。据此可知，秦朝并未废除一切礼仪制度。此外，孙楷所撰《秦会要》设有“礼”部凡五卷，对见诸文献记载的秦礼制，按照吉、嘉、宾、军、凶五礼的分类予以汇编。(110)参见(清)孙楷：《秦会要》，杨善群校补，上海古籍出版社2004年版，第125页以下。这些史实可说明秦国至秦朝，秦人已有完备的礼制仪式。

班固批秦“遂毁先王之法”，不完全符合事实。秦汉类似于两个敌对政权。被儒学价值观支配的班固撰写《汉书·刑法志》时，贬仰秦朝多以礼制为准绳，将秦朝政法同古制中的仁德作为两个极端。但是他仅以去除仁义礼制作为一个朝代灭亡的根本原因未免有失偏颇。班固关注点并不在以全面的眼光看待法制，他标榜周礼古制，忽略从政治、经济、军事以及其他客观因素去探究秦朝灭亡的深层原因，致使相关论断言过其实。

(二) 对于“专任刑罚”的再思考

班固认为秦制特点之一为“专任刑罚”，(111)前引，班固书，第1096页。“专任”可被解释为“专门注重某一方面”。故“专任刑罚”是说“专门注重刑罚”。但出土秦简表明情况并非如班固所述。《秦律十八种》说明，有的秦律专注刑罚，而诸如《田律》《厩苑律》《仓律》和《金布律》等等涉及民生、经济等方面的法律，一些内容并未“专任刑罚”。例如，管理厩圈和苑囿的法律《厩苑律》规定：“以四月、七月、十月、正月肤田牛。卒岁，以正月大课之，最，赐田啬夫壶酉束脯，为旱者除一更，赐牛长日三旬。”(112)前引，睡虎地秦墓竹简整理小组书，第30页。优胜者奖赏酒肉，减免更役。例如，《仓律》规定只要隶臣妾、城旦进行规定的劳作，即可获得相应粮食。(113)参见前引，睡虎地秦墓竹简整理小组书，第53页以下。《属邦》中亦说：“道官相输隶臣妾，收人，必属其已禀年日月，受衣未受，有妻毋有。受者以律续食衣之。”(114)前引，睡虎地秦墓竹简整理小组书，第110页。统治者考虑到隶臣妾等罪人的亲属状况，根据法律应该给其提供衣食。

另外，秦简《工人程》规定隶臣、下吏、城旦和工匠冬季劳动可3天收取相当于夏季2天的产品。(115)参见前引，睡虎地秦墓竹简整理小组书，第73页。再如《秦律杂抄》中法律规定对铁农具需谨慎管理，若未妥善履行职责，对其采取经济与行政惩戒相结合的方法。(116)参见前引，睡虎地秦墓竹简整理小组书，第138页。这在一定程度上也体现了人性，至少不能说“专任刑罚”。

班固在儒学视界之下，偏重对仁义的推崇，忽视真相。“他的出发点，决定了他能看到的世界。”儒学思维限制班固的眼界，使其在秦朝法制中只看到与“仁德”无关的内容，除“专任刑罚”这一与儒学观念背离的事实外，难以看到秦制的其他可取之处。

(三) 法制内容的剪裁偏好问题

《汉书·刑法志》中，班固很少分析法制结构内容及其利弊，而是着重阐释君主颁布法律是否仁义，官方话语中是否体现礼制等等。受“前见”影响，《汉书·刑法志》偏重对礼制、仁义的解析，较少涉猎重要法制的内容和细节，如《汉书·刑法志》对劳役刑制及刑期等问题语焉不详，给现代学者的研究带来诸多困惑。为此，有学者认为《汉书·刑法志》本身有脱漏，并提出“脱文说”，通过补充最低限度字句的方法，尝试解决各种疑问；另有学者提出“窜入学说”，主张大概在西晋以后，传世《汉书》误将《刑法志》正文当作颜师古(或他人)的注文。(117)参见李力：《秦汉法制史研究的两桩公案——关于〈汉旧仪〉、〈汉书·刑法志〉所载刑制文本解读的学术史考察》，载《中国古代法律文献研究》(第10辑)，社会科学文献出版社2016年版，第170-198页。但两种主流学说从传世文献自身出发，探讨《汉书·刑法志》中法制文本的残缺及后世传承的遗漏问题，未分析作者的儒学视角对法制叙事的局限。

我们认为，受主流思想支配的班固只叙述自己认为重要的部分，对当今学者认为很重要的法制内容并不重视。“文帝废除肉刑”这一法制史上的重要事件虽经班固详述，但其重点围绕仁义展开，对改革的制度具体如何规定以及适用问题并不关心。比如《汉书·刑法志》：“诸当完者，完为城旦舂；当黥者，髡钳为城旦舂。”(118)前引，班固书，第1099页。对处罚细则的叙述并不明确，以致今人对“髡”“黥”字的完整含义并不理解，也不能对律文整体进行解读。刑罚制度的具体规定应该怎样，多种处罚方式之间符合何种条件才可转化适用，单凭这一句话难以明确。

关于文帝肉刑改革的详略叙述只是《汉书·刑法志》的一个缩影。正如秦汉法制研究名家何四维(Hulsewé)在《汉律遗存》(RemnantsofHanLaw)一书所述：“班固花费较大篇幅叙述从古代到汉初的军事组织史，谈及汉朝法律制度时进行快速简短的描写，侧重对皇帝法制改革的事实情节和对弱势群体体恤政策的描述。粗略估计，文章中关于《周礼》等直接或间接的引用，将近占《汉书·刑法志》一半篇幅。综上所述，班固对于汉代法律制度的描述远远不够。或者说他根本没有试图着重叙述这个制度。他仅强调治法内容的几个方面，从未完整介绍法律体系。”(119)参见A. F. P. Hulsewé， Remnants of Han Law, Leiden :Brill Press, 1955, P313.何四维的著作则不仅详细介绍具体的司法行政机构及管理机制，还结合汉朝法制中具体刑罚的含义、制定、适用范围与秦汉时期具体司法案例及判决依据加以阐明。除此之外，此书还对相应的法律原则加以解释，比如区分故意和过失原则、赦免原则等等，以弥补《汉书·刑法志》的不足。

学者指出，《汉书·刑法志》中言兵事的部分约占全文的三分之一篇幅，可谓历代《刑法志》所仅见。(120)参见前引⑥，陈俊强文。除为准确陈述“刑起于兵”的事实外，作者更侧重于说明所有战争与强势军队，都远不如仁义之师的力量。历史证明苟任诈力的下场，或是身戮于前(如吴起、商鞅)，或是国亡于后(如秦国)，虽能成于一时，但终非无敌于天下。班固指出唯有汤武仁义之师，方才无敌于天下。(121)参见前引⑥，陈俊强文。因此，《汉书·刑法志》大篇幅讨论兵事，当受儒学视界支配所致。因此，以今人的眼光视之，这一首部法律史名篇，在法制史的内容编排上有失当之处。《汉书·刑法志》很少提及刑罚的具体解释问题，即使偶尔提及，也是模糊带过，令今人费解。这些欠缺不得不依赖现代学者的研究部分弥补。除了何四维，邱汉平的《历代刑法志》对《汉书·刑法志》的内容做过增注。(122)参见邱汉平：《历代刑法志》，商务印书馆2017年版。

法制叙事涉及法律制度的类型以及运行等问题，其中包含具体的司法判例和对司法官员的具体要求等等。比如《二年律令》中对律令的规定很详细。其将刑罚体系按危害大小及处罚轻重进行分类，一共27种律和1种令。律文中提及一些刑罚原则，比如自首减刑。《亡律》规定：“诸亡自出，减之。毋名者，皆减其罪一等。”(123)前引，彭浩等书，第166页。此外，刑罚种类分为主刑与附加刑，还明确涉及赎刑、罚金刑这种附加刑的适用问题，比如“亡印，罚金四两”。(124)前引，彭浩等书，第110页。这些专门记载法律制度的文献在内容上都有共性，均涉及法制体系、刑罚制度等等。班固的《汉书·刑法志》对细致描述刑罚内容似无太多兴趣，他以法制为依托，宣扬儒学理念，用礼、仁义衡量法制利弊。其作为汉朝官员，能将劳役刑制罗列出来，即说明他理解肉刑的规定，但在儒学视界下，他出现认知偏差，并不重视法制内容。至少《汉书·刑法志》与后世其他《刑法志》相比，法制内容不够完善。

六、 认知偏差的原因分析

班固对于秦汉的认知产生了偏差，使其表述与历史真实产生了较大差异。这和他被儒学影响的政治立场有关，也与客观条件有关。究其原因，有以下几点：

(一) 材料的缺失与叙事的失真

秦朝文献流传至今者极少，以致学者了解秦史，除《史记》外甚少传世文献可依凭。史家可能对残存秦国历史记录有过整理，编纂成《秦记》，但迟至班固时可能散佚。而后世包括《汉书》也多承袭《史记》中的史料记载。秦的历史记录在汉朝可能残缺不全。此外，论者谓，作为“书写”的历史，在真实性上就必然存在先天的缺陷。书写出来的历史永不能与实际的历史相合。此言虽或过当，然历史学家欲做完全的信史，实有许多困难。(125)参见冯友兰：《中国哲学史》，华东师范大学出版社2011年版，第11页。面对发生的历史，即使史官经历整个过程，但是文字的记录无论如何难以完全切合实际，况且事实发生难以预料和控制。历史是随着时间空间不断变迁的，历史变迁无严密的法则可以遵循，更不可能根据历史因果预知未来，历史资料也远远不够，难以做普遍而精确的概括。(126)参见汪荣祖：《史学九章》，生活·读书·新知三联书店2006年版，第246页。从这个意义上看，史实只要被书写，就面临着天然失真。班固所参照的史料为前人所写，史书关于秦朝的记叙经过百余年辗转，传至他时已非本来面目，班固无法对秦朝法制与礼仪作完全契合实际的描述，毕竟史料有限，而且真实的历史与书写的历史存在差距。因此，史学著作无论是当时人著，还是由后世史家所述，多数或许是被误导的作者依靠不完全精确的史料写成的。

(二) 回忆式书写的存在的问题

《汉书·刑法志》的记载皆出于事后“回忆”，而不是“即时性记忆”。记忆是自觉的、主动的，也有选择性，即使是“即时性记忆”即现场记录下来的文字，也不可能做到切合历史事件的每一个细节。(127)关于即时性记忆、回忆与追忆的论述，参见前引，鲁西奇书，第52-68页。班固也不例外。他立基于东汉明、章帝的时间轴，取用历史资源的视野也不同于前朝史官。他并非于先秦—西汉时期当场亲见，《汉书·刑法志》也非即时记录的产物。即使当场记载的文字，也是经过短暂思考形成的自我认知的范本。有限的记忆与久远的年代使史官无法清晰记录，唯有通过零散的资料以及前人的研究判断取舍。

史官再将这些基于“回忆”的原始史料经过自己的书写呈现在读者眼前，这个过程必然还要受到传统叙述语言范式的影响。(128)参见前引，冯友兰书，第10页。不同时期社会背景不同，表现出来的话语不尽相同。话语区别又来自于整个历史过程中自然、社会和心理的不同条件。在历史的过程中沉淀的语言、词句和思维方式，作为语境的重要因素，是在我们学习阶段就已经预存入我们的脑子中的。不单是作为思维形式而预定着我们的语言、词句，前人的研究成果也在致思途径上影响或规定着我们。前人的成果作为一种文本，既是后续研究的前提，又限制了后续研究的空间，它所传递的话语，决定了后续研究的出发点和范围。(129)参见陈晓枫：《〈历代刑法志〉：话语·语境与前见作用》，载倪正茂主编：《批判与重建：中国法律史研究反拨》，法律出版社2002年版，第266页。

在现代学者看来，史学是求真之学。但是求真不易，求既逝往事尤难，以至于引起对历史真相的怀疑与争论。后人记前人之事，且勿论挂一漏万，往往虽尽力搜求，仍难以周全精确，更何况常有外在势力的干扰，叙事或有偏枉，议论或有偏颇，形成曲笔或者屈笔，有违真实，实属常事。(130)参见前引，汪荣祖书，第245页。相比之下，《隋书·刑法志》与《晋书·刑法志》受儒家前见误导更少。二者监修者包括房玄龄、魏征和李延寿等，他们都曾同朝为臣。二志无疑代表了初唐学者的法律观点，除了记述刑罚的种类和狱讼以外，更着重记载法典的制定、篇名、修纂经纬等，《晋志》仍收录了刘颂的《法论》和张斐的《律注表》。《隋志》和《晋志》的成立与贞观朝建立律令系谱有着更密切的关系。《晋志》提出李悝的《法经》以明唐代典章法度之源，《隋志》缕述唐前法制以厘清其流，从而标榜唐制渊源流长且集其大成。(131)参见前引⑥，陈俊强文。这与深受儒家思想影响的《汉志》形成较大差异。

从以上角度审视《汉书·刑法志》的历史描写，因班固受儒学视界影响，以今人标准，其内容剪裁失当，在叙述过程中忽略部分事实。“我们所赖以程度不同地认知客观的历史过程者，是前人留下的诸种形式的历史叙述与资料……历史叙述与历史事实之间有着巨大差距。”(132)鲁西奇：《人为本位：中国历史学研究的一种可能路径》，载《厦门大学学报》(哲学社会科学版)2014年第2期。

(三) 历史学家身份的局限性

历史是既往之事的记录，“如何把往事真相无讹地记录下来，原来是史家天字第一号的要义，真实可靠的历史才是信史”。(133)前引，汪荣祖书，第245页。史家根据当时的历史条件做出更合理、更具人性的选择，为后人提供道德借鉴。班固的著史视野有意无意使其侧重伦理道德叙事，法律专业素养技能被削弱。班固的这种致思路径，对后世影响巨大。有论者认为清代中期著名学者章学诚的史学思想承袭了中国儒家传统，太注重政治伦理，所强调的“史德”偏于传统道德的臧否，不同于现代史学强调的客观性：“其主旨虽在说明历史学家于善恶是非之际必须力求公正，毋使一己偏私之见(人)损害历史的‘大道之公’(天)！但是这种天人之辨仍与西方近代史学界所常讨论的历史的客观性和主观性有不同之处。”(134)余英时：《论戴震与章学诚——清代中期学术思想史探究》，台北三民书局2016年版，第282页。

班固未曾受过系统的法学训练，也未参与法律编纂的过程，对法律并无专业的理解。然而，《晋书·刑法志》作为研究汉魏晋法制的基本文献，历来受到法律史学者重视。有论者根据《晋书·刑法志》的法学专业水平，推知该志应由专家撰写，据出土文献考证，作者是辛骥，出身于刑律世家，擅长法律之学。(135)参见龙大轩、秦涛：《〈晋书·刑法志〉作者考——以唐代辛骥墓志为新证》，载《河北法学》2014年第6期。该志第一次详述中国古代成文法汇编《法经》的概要和篇目，也记录中国古代法学领域若干重大问题实况，对于法律体系已有了相当深入的理论研究。(136)参见何勤华：《〈晋书·刑法志〉与中国古代法学》，载《法制现代化研究》1997年总第3卷。这与非专业的儒学史家形成鲜明对比。

七、 结 论

至两汉，儒家思想经过与皇权不断磨合，已经发展成政治意识形态理论，历代皇权大都选择它表达法律话语。它影响了史家书写法制史时诸如“三代”“刑错兵寝”“仁德”等理想的建构。陈晓枫认为，《历代刑法志》传递给我们的远不是历史本身，它所传递的是那些关于法律历史的“话语”。这些“话语”不仅传递了中国法律历史的片断和事件，同时也传递了历代士大夫编写正史的视野。(137)参见前引，陈晓枫文。

因此，正史如《汉书·刑法志》俨然是一种有意识的灌输，宣扬“圣王”一类的理想观念。但是，班固推崇的这种儒学理念是一种政治哲学理想，其本身逻辑存在缺陷。比如文中将国家兴衰寄托于明君，但描述“圣王”的出现却需要百年时间，作者无法解释中间这段漫长的岁月重新陷入黑暗时，民众该怎么办？此前韩非子亦发出针锋相对的批评：“且夫尧、舜、禹、桀、纣千世而一出……今废势背法而待尧舜，尧舜至乃治，是千世乱而一治也。”(138)陈奇猷：《韩非子新校注》，上海古籍出版社2000年版，第946页。圣人本就少见，要求君主严于律己是不可能的。等待圣王救世，不符合客观形势。这种儒学理想主义渗透于班固的著作中，影响作者主观意识及立场。

此外，儒家理想主义崇尚“以名正实”，以礼制与“仁德”等标准衡量变动不居的现实社会。从这一层面讲，儒家思想难以与时俱进。正如论者谓：“以唐虞三代法律为理想法的法律价值观和思维模式，包含着严重的法律文化保守主义，一定程度上阻碍了法律批判、变革的新鲜活力。”(139)前引，俞荣根书，第277页。

最后，《汉书·刑法志》对道德、法律与事实的界线不甚清晰，无形中可能引导我们偏差理解，影响我们对于史实的客观认知。有的当代学者未能质疑《汉书·刑法志》的真实性，甚至对班固的“历史叙事”深信不疑。若研究者未经深思熟虑便加以引用，将其作为学术研究的组成部分，则会忽略班固儒学视野下的叙述与法制事实的差异。史料多有编写者自身叙述的局限，不完全等于史实。经史学家口耳相传，掺入个人的价值观念和统治阶级利益考量的官修史，更是如此。

历史事实部分被官方话语掩盖，而官方的话语功能又被儒学思想影响。研究者应拨开层层迷雾，不断深究法律史真相，才能发现人为建构与史实的界线。儒学思想及儒家对法制历程的描述不能完全等同于实际历史。有学者评价《汉书》时认为，“按照史家的要求，道听途说之辞、没有充足的证据，是最好不要采择的。但事实上，史家大量采信了这些未经证实的说法，其理由，并非它们是可信的，而是它们可以用于说明史家要阐述的某种道理”。(140)前引，鲁西奇书，第43-44页。历史学者的见解，进一步提醒法律史学者应辨析作为史料的《汉书·刑法志》与史实间的差异，注意班固的儒学视界下法制叙事的局限，区别班固为阐述某种理念而采用的未经证实的说法与法制事实本身的差异。