影响力案件的刑法教义学实证审验功能——以故意责任中“明知”的法理阐释为例证

魏 东 雷 鑫

一、 引言：判例、争议与问题意识

【案例1】

2014年2月20日，原四川汉龙集团董事局主席“刘汉等人涉黑案”被提起公诉。刘汉、刘维等36人涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织、故意杀人，包庇、纵容黑社会性质组织等案，经依法指定管辖，由湖北省咸宁市人民检察院向咸宁市中级人民法院提起公诉。同年5月23日，咸宁市中级人民法院作出一审判决，本案中共判处5人死刑、5人死刑缓期两年执行，4人无期徒刑，22人有期徒刑。其中刘汉、刘维犯组织、领导黑社会性质组织罪、故意杀人罪等罪，均被决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。唐先兵、张东华、田先伟、袁绍林、文香灼、张伟、曾建军、黄谋、刘岗、旷小坪、钟昌华、桓立柱犯参加黑社会性质组织罪、故意杀人罪、故意伤害罪等罪，分别被决定执行死刑、死刑缓期两年执行或无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处一定数额罚金。孙华君、缪军、陈力铭、曾建、詹军、李波、旷晓燕、郑旭、仇德峰、李君国、肖永红、孙长兵、王万洪、闵杰、车大勇、王雷、刘光辉、刘小平、刘淼犯参加黑社会性质组织罪、故意杀人罪、故意伤害罪等罪，分别被决定执行或判处20年至3年不等的有期徒刑，其中部分被告人并处一定数额罚金或没收个人部分财产。刘学军、刘忠伟、吕斌犯包庇、纵容黑社会性质组织罪、受贿罪，分别被决定执行有期徒刑16年、13年、11年，并处没收违法所得。汉龙集团犯骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，判处罚金人民币3亿元。

【案例2】

2016年8月至10月12日，被告人赵春华在天津市河北区李公祠大街亲水平台附近，摆设射击摊位进行营利活动。2016年10月12日22时许，公安机关在巡查过程中发现赵春华的上述行为，将其抓获归案，当场查获涉案枪形物9支及相关枪支配件、塑料弹。经天津市公安局物证鉴定中心鉴定，涉嫌9支枪形物中的6支为能正常发射以压缩气体为动力的枪支。2016年12月27日天津市河北区人民法院作出一审判决，以非法持有枪支罪判处被告人赵春华有期徒刑3年6个月，宣判后赵春华以不知道持有的是枪支，没有犯罪故意，行为不具有社会危害性且原判量刑过重为由提出上诉。2017年1月26日，天津市第一中级人民法院作出二审判决，撤销了原判当中的3年6个月有期徒刑，改判赵春华有期徒刑3年缓刑3年。

上述两个判例都是社会影响十分巨大的典型案例。“刘汉等人涉黑案”系党的十八大以来性质最为严重的黑社会性质组织犯罪，而“赵春华非法持枪案”更是引发了社会大众以及刑法学界对现行“枪支”鉴定标准以及违法性认识是否存在的热烈讨论。

两个案例看似相关性不大，但透过判决而深入理论，我们可以发现两个案例其实存在相交之处。“刘汉等人涉黑案”中，如何确定参加人员以及包庇、纵容人员的主观“明知”，以实现对行为人的准确定罪量刑以及“赵春华非法持枪案”中，如何回应其提出的不知是枪支，无犯罪故意的辩护意见。其实质都是要对行为人主观故意中的“明知”要素进行检验。笔者尝试以责任主义为指导，通过对“明知”的对象与范围、程度与判断、违法性认识是否为“明知”所涵摄等问题进行刑法教义学审查，以期明确“明知”这一概念的具体内涵，同时检验影响力案件的刑法教义学实证审验功能。

二、 “明知”的涵义及内容

责任主义原则是法治国背景下国民意志自由、行动自由得以保障的坚实基础。作为法治国刑法原理的三大支柱之一，责任主义原则的确立，界定了法治国刑法体系的基本外在、内部架构以及实践展开。责任主义刑法视野中的责任，不仅是归责的责任主义，是犯罪成立的必要条件，具有犯罪论上的功能，而且是量刑的责任主义。(1)参见梁根林：《责任主义原则及其例外——立足于客观处罚条件的考察》，载《清华法学》2009年第2期。责任主义原则的确立，标志着刑法现代化的完成。

现代刑法原理正是通过对罪行法定与责任主义的坚守，旗帜鲜明地反对客观归罪的罪行擅断主义、这是法治国的基本常识，也是刑法教义学的基本立场。日本著名的刑法学者平野龙一认为，“没有责任就没有刑罚”(消极的责任主义)是近代刑法的一个基本原理。(2)平野龙一：《刑法总论Ⅰ》，有斐阁1972年版，第52-53页。张明楷教授对此观点表示支持，并认为因宪法对人的尊严而给予的保护，使得责任主义具备了宪法根据，从而成为宪法原则。基于此前提，不仅在刑事立法上不应存在违反责任主义的规定，而且刑法理论也应遵循合宪性原则，不得作出违反责任主义的解释结论。(3)参见张明楷：《责任论的基本问题》，载《比较法研究》2018年第3期。陈忠林教授指出，责任条件是“以对犯罪行为的故意和过失为内容”。(4)参见陈忠林：《刑法散得集2》，重庆大学出版社2012年版，第133页。上述论述都是对责任主义刑法观的基本表达。

我国现行刑法第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。”这是我国刑法中关于犯罪故意的法定概念。我国刑法学界关于犯罪故意概念的通说也是围绕此展开。一般认为，“明知自己的行为会发生危害社会的结果”是犯罪故意中的认识因素；“并且希望或者放任这种结果发生”则是犯罪故意中的意志因素。认识因素与意志因素的结合就圆满了故意这一概念。在故意概念之中，认识因素是意志因素的前提与基础，意志因素则是认识因素的发展与延伸。基于此，研究认识因素的意义便自然显现出来，只有准确地认识和界定认识因素，才能精准确定行为人的罪过形式从而做到罪责刑相适应。

当然，笔者需要明确的是，在责任主义原则与刑法规定的共同限定下，故意犯罪的认定以“明知”故犯为前提是一个常识性的、共识性的刑法教义学原理。笔者在此仅是对这一原理进行刑法教义学的重申，而非新创。重申的必要性及紧迫性的动力在于现实需求，就拿涉黑犯罪来说，有极个别学者和部分实务人员在一定程度上存在忽视责任主义与罪刑法定原则的基本立场，而提出的“明知不要说”观点其实是十分危险的。

(一) “明知”的涵义

要明确“明知”的涵义，首先对理论进行梳理。在以德日为首的大陆法系国家的刑法理论中，对如何理解“明知”有三种主要学说，分别为抽象符合说、具体符合说与法定符合说。抽象符合说又被称为广义说，该观点认为只要行为人意欲实施的犯罪事实与实际发生的犯罪事实在某种性质上存在基本一致，那么就可以判断行为人具有“明知”，并不区分行为人意欲实施的犯罪事实与实际发生的犯罪事实的具体差别。与抽象符合说观点相悖的具体符合说，主张则完全相反。其认为要认定行为人具有“明知”，就得要求行为人意欲实施的犯罪事实与实际发生的犯罪事实完全一致，如果二者在细节上不完全一致，就不能认定行为人“明知”。上述两种学说，抽象符合说的观点过于宽泛，而具体符合说的观点又过于狭窄。因此介于二者之间的折中说便应运而生，即法定符合说。法定符合说主张行为人意欲实施的犯罪事实与实际方式的犯罪事实在法定的构成要件范围内达到一致时，便可认定行为人具有“明知”的犯罪故意。易言之，即行为人事前认识到犯罪行为与其实际实施的犯罪行为，均应属于同一犯罪构成要件的行为。

法定符合说是大陆法系国家的通说。在我国，法定符合说也得到了不少肯定。可以说，在一般情况下，法定符合说能够比较准确地对犯罪故意进行诠释，但批判者认为法定符合说解决认识错误问题时仍然存在缺陷，即行为人事前认识行为与实际行为产生偏差时，应对明知作形式理解或实质理解所得出的结论大相径庭。最常见的例子即为行为人误将砂糖当砒霜而用以杀人，如作形式理解，则不构成犯罪，如作实质理解，则会认定为杀人未遂。陈忠林教授基于此提出了对于“明知”应作实质解释的“认识符合说”，主张“明知”系行为人行为时对自己所希望或放任中的行为是否具有某罪特有的客观性质的明确认识。(5)参见赵长青主编：《新世纪刑法新观念研究》，人民法院出版社2001年版，第114-120页。笔者认为认识符合说的观点并不符合责任主义刑法原理，非常容易落入主观归罪的陷阱之中，因此，仍应坚持法定符合说。应从行为人意欲实施的犯罪实施与实际实施的犯罪事实是否在同一犯罪构成内相互匹配为出发点，从而确定行为人的主观“明知”。

正如前述所言，认识因素可谓我们判断行为人主观故意的前提与关键。笔者认为，在对“明知”的涵义出发点进行明确之后，便可从明知的对象要素及明确性要素两个方面展开，对象要素指的就是对明知的内容进行讨论。

(二) “明知”的内容

“犯罪故意的认识内容或许可以说是罪过理论中最为重要又极为棘手的问题。说其重要，是因为罪过的理论核心在于行为人的认识内容，他不仅是认定犯罪故意的关键，也是认定犯罪过失的前提，还是解决行为人认识错误的罪过形式的基础。”(6)姜伟：《罪过形式论》，北京大学出版社2008年版，第88页。可见，“明知”的内容界定非常重要。

1.“明知”内容的理论梳理

在以德日为首的大陆法系刑法理论中，从阶层论的体系结构出发，通说认为认识因素的内容限定于对犯罪构成要件的认识或者预见。如日本的大冢仁教授就认为犯罪故意的成立需明确行为人“表象”了犯罪事实，而对于何为表象，大冢仁教授就认为就是对构成要件的存在或者发生的认识及预见。(7)参见大塚仁：《刑法概说(总论)》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第179页。随着阶层犯罪论体系的不断进化，构成要件由最开始单纯的技术概念，逐渐演变成违法且有责的行为类型，现如今阶层论中的构成要件理论的研究重点就在于研究构成要件的概念、内容以及其违法性、有责性的关系。(8)参见张蔚伟：《犯罪故意认识因素研究》，知识产权出版社2016年版，第51页。

众所周知，我国的刑法理论承继于苏联。犯罪论体系为平面耦合式的四要件体系。犯罪构成由主体、主观方面、客体、客观方面四个要件构成，而对于行为人主观故意中认识因素的涵盖范围，传统观点存在“三要件说”、“两要件说”以及“一要件说”。其中，“三要件说”主张在犯罪构成之中，除主观方面以外的其他要件均应被纳入认识因素的涵盖范围之内；“二要件说”则主张犯罪客体及客观方面的事实应被纳入认识因素的涵盖范围；“一要件说”则主张犯罪故意的成立仅需认识到犯罪的客观方面即可。

随着我国的刑法理论体系的更新，现如今，德日刑法理论被越来越多的介绍进来，刑法教义学这一概念即系如此。根据刑法教义学原理的共识性立场，从责任主义刑法观的原理出发，张明楷教授认为要确定行为人具有犯罪故意，一般需要明确行为人主观上是否对行为的内容与社会意义、行为的危害结果以及某罪的特定事实有所认识。同时对于记述的构成要件要素及规范的构成要件要素，在认识内容上要作不同的区分。对于记述的构成要素的事实，只要行为人能够认识到单纯事实，就可以判定其认识到行为的社会意义，而对于规范的构成要件要素，则不仅需要行为人认识到单纯事实，同时也要明确其明确到行为的社会意义。(9)参见张明楷：《刑法学》(上)，法律出版社2016年版，第257-260页。陈兴良教授亦认为，明知是对构成要件要素的事实性认识，这是构成要件的故意规制技能所决定的，对于不同构成要件类型的犯罪，其明知的内容是有所不同的。(10)参见陈兴良：《刑法中的故意及其构造》，载《法治研究》2010年第6期。

笔者赞同此种观点。正如前述所言，在现如今的德日刑法理论中，构成要件已经被定义为违法行为类型，一旦行为符合构成要件，便能够推定其具有违法性，那么构成要件的要素则应由能够说明行为违法性的客观要素组成。那么构成要件事实就是犯罪故意的认识内容，也就是为违法性判断提供判断资料的基础事实。一般而言，我们可以将认识内容一分为二：一是构成要件的基础事实，亦就是前述的行为、行为的危害结果、因果关系之类的内容；二就是对基础事实进行规范评价的评价性认识，我国传统的刑法理论中，评价性认识指的就是社会危害性认识，随着刑法理论体系的更新，有必要对社会危害性认识与违法性认识的关系与地位进行检讨。

2.“明知”中的基础事实内容

花开两朵，各表一枝。在对认识内容进行层次区分之后，有必要先行讨论构成要件的基础事实，而对于社会危害性与违法性认识的关系及地位检讨，因涉及犯罪论体系的交锋，笔者将在后述以专章予以讨论。如前所述，构成要件的基础事实是行为人主观认识之中的重要内容。对于构成要件的基础事实要素，按是否需要进行价值判断与规范理解，可以区分为记述的构成要件要素与规范的构成要件要素。立足于此，我们可以将构成要件的基础事实分为需评价的事实与不需评价的事实。其中，需要评价的事实需要进行价值判断，而不需评价的事实仅需进行事实判断即可。

虽然从我国刑法第14条之规定可以看出我国刑法中的故意是以危害结果为核心要素的，但是危害结果的发生并非孤立事实，结果的发生是行为主体通过实施具有相当社会意义的行为，进而产生与行为对象的联系而发生的，同时，在不同场景下，还有其他客观因素的支撑。因此，不能仅将危害结果作为认识的唯一内容。况且，现如今随着科学技术的飞速发展与社会分工的日益精细，作为社会风险控制的最后一道防线，刑法任务观亦需要被重新定位。“刑法中结果本位主义一统天下的时代已经过去，服务于风险控制的行为本位的思想正不断渗透进来。”(11)劳东燕：《风险社会中的刑法——社会转型与刑法理论的变迁》，北京大学出版社2016年版，第200页。刑法之中，越来越多关于社会风险防范的危险犯与行为犯的罪名，这也要求不能再将危害结果视作认识的唯一内容。下面笔者对基础事实内容进行逐一讨论。

(1) 对行为事实的认识

行为可谓犯罪成立的必要条件，当然，我们此处所言的行为并非一般社会意义上的行为，而是特指危害行为，易言之，就是指犯罪的实行行为。实行行为是经行为人意志支配的法益侵害行为，其直接带来危害结果的产生。先有行为，尔后才有行为结果。同时，我们应当明确，在实践之中，不同的犯罪行为各有特点，因此应当强调对行为人具体实施的犯罪实行行为进行认识。例如，在前述的“刘汉等人涉黑案”中，有人是因为参加黑社会性质组织罪而被定罪，有人是因为包庇黑社会性质组织罪而被定罪，这就要求行为人认识到自己的行为属于参加或者包庇。对于行为事实的认识，应当包含两方面内容：一是行为性质的认识；二是对行为的方式手段的认识。首先说对行为性质的认识，行为人能否认识到实行行为的性质直接决定了行为人对行为的社会意义的有无认识。对行为性质认识的偏差，可以影响对行为人是否具有犯罪故意。其次是对行为方式手段的认识，不同的犯罪事实具有不同的实行行为，而实行行为的差异则是通过行为方式手段的认识而体现的，比如在侵财类案件之中，因行为人行为方式的不同，会有抢劫、盗窃、诈骗的区分。

(2) 对行为结果的认识

如前述所言，危害结果是我国刑法规定的犯罪故意的认识核心要素。但是在刑法之中并非只有结果犯一种犯罪类型，还有危险犯、行为犯以及举动犯等犯罪类型。那么争议就随之出现了，是否要求所有的犯罪类型都将行为结果作为必须具备的认识要素呢？对此有肯定说与否定说两种观点。肯定说认为对法益的危险或者侵害是所有犯罪的必要构成要件要素，其理论背景来自于结果无价值学说。否定说认定应当将犯罪区分为形式犯与实质犯，行为结果仅作为实质犯的故意认识要素，而形式犯则不作要求。行为犯及举动犯就属于形式犯，结果犯及危险犯则属于实质犯。

笔者赞同肯定说的观点。虽然仅有结果犯将危害结果的出现作为犯罪既未遂的界分标志。但是我们必须明确，法益侵害性是犯罪的本质，因此不论是结果犯，抑或是行为犯，都会对刑法所保护的法益产生侵害或者具有侵害的危害性，如在前述所举的“赵春华非法持有枪支案”中，虽然仅仅单纯地持有一样行为，一样具有法益侵害性。同时，对于行为犯或举动犯，虽不以危害结果的出现为既遂标准，但是并不代表不会出现危害结果，二者并不等价。因此，应该将行为结果作为所有犯罪类型的明知认识要素。

(3) 对行为主体的认识

在刑法理论之中，行为主体被界定为具有刑事责任能力，实施具体犯罪实行行为的人。对于行为主体是否属于认识内容，我国刑法学界是存在分歧的，肯定说认为应当将刑事责任能力、责任年龄以及主体的特殊身份事实作为故意的认识对象，冯军教授即持此种观点。(12)参见冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第157-158页。而与此相反的否定说则认为对于有责任能力的人，其是否认识到行为主体的事实并不影响其对构成要件的认识，马克昌教授即持此种观点。(13)参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第331页。

笔者认为，在责任主义刑法视野下，为正确区分不法与责任，可以将责任能力从犯罪主体中分离，后置于责任阶层而定义为责任要素。易言之，将传统的犯罪主体概念一分为二，拆分为行为主体与责任能力两个子概念，将行为主体概念置于构成要件要素之中，则责任能力则纳入有责性判断之中。而对于责任年龄等因素，应定位于承担刑事责任的条件，即使没有认识也不影响对行为人主观故意的判断。其实，对行为主体的认识要求，主要用于处理身份犯问题上，依然用“刘汉等人涉黑案”来予以说明，包庇、纵容黑社会性质组织罪要求行为主体属于国家机关工作人员，这就要求行为人认识到自己的特殊身份，如果没有认识到其自身的特殊身份，那么就很难说其对自己的行为性质以及内容具有准确认识。

(4) 对行为客体的认识

行为主体实施行为直接作用的对象即为行为客体，作为法益被侵害的具体指向或物质载体，可以是人或者物。对行为客体的认识，就是对行为客体的自然或社会属性的认识。(14)参见周光权：《明知与刑事推定》，载《现代法学》2009年第3期。比如在侵财类案件之中，财产就是行为客体，而在人身伤害案件中，人就是行为客体。在刑法分则之中，有的罪名将行为客体作为构成要件要素予以了明确规定。比如《中华人民共和国刑法》第127条规定的盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪中，行为人必须认识到其实行行为的作用对象为特殊物品。如果行为人对刑法明文规定的行为客体毫无认识，就无法判定其具有犯罪故意。当然，分则之中并非所有的条文都对行为客体予以了明确规定。传统刑法理论主张只有在刑法明文规定了行为客体的时候，才能将其纳入认识范围之中。(15)参见何秉松主编：《刑法教程》，法律出版社1987年版，第85页。对此，需要明确的是，“法律明文规定某种行为客体无非是对该罪客体的具体说明，未规定某种犯罪对象不意味着该对象对犯罪客体毫无意义”。(16)前引⑥，姜伟书，第100页。比如在人身伤害案件之中，行为人需认识到其行为指向的对象为具体的人，而非动物或者尸体，否则便无法解决认识错误的问题。

(5) 对时间、地点、方法等特定事实的认识

根据责任主义的刑法原理，要对行为人进行归责，其基础在于存在具有非难可能性的客观违法事实。在刑法之中，有部分犯罪明确要求对犯罪的时间、地点以及方法进行了限定。这就要求我们在确定相关犯罪嫌疑人的主观故意时，需要确定行为人是否对相关的特定事实有所认识，如果行为人行为时毫无认识，那么就会影响对其主观故意的判断。在此种情况下，再追究行为人的故意责任，会因不具非难可能性而背离责任主义。比如在非法捕捞水产品罪中，需要明确行为人违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品。如果，行为人对犯罪地点、时间段、方法没有认识，便不能认定其具有犯罪故意。

(6) 对规范的构成要件要素的认识

承前所述，对于构成要件的基础事实要素，按照是否需要进行价值判断及规范理解，可以区分为记述的构成要件要素与规范的构成要件要素。对于记述的构成要件要素，仅须进行事实判断，意即只要能够确定行为人对基础事实有所认识，就能确定其能够认识到行为的社会意义，进而认识到行为的实质违法性；而对于规范的构成要件要素，因需要法官在裁量时进行价值评价，因此，不仅需要行为人对基础事实有所认识，同时也需要认识到其行为的社会意义，不然无法判定其认识到行为的实质违法性。当然，我们不得不承认，规范的构成要件要素因需要进行价值的归属判断，从一般人的角度来看，要求具有完全充分的认识有点强人所难，但是规范的构成要件要素与记述的构成要件要素属于构成要件要素的子概念，共同构成了犯罪故意的认识内容。众所周知，根据责任主义的刑法原理，仅能对行为人实施的具有非难可能性的客观违法事实进行归责，因此，故意的认识内容应当包含规范的构成要件要素。对于如何判断行为人对规范的构成要件要素有所认识，张明楷教授认为，针对法律的评价要素而言，只有行为人认识到作为评价基础的事实，就能够认定行为人对规范要素有所认识；而对于经验法则的评价要素，只要行为人认识到了作为判断基础或资料的事实，原则上就能够认定行为人认识到了符合规范的构成要件要素的事实；对于社会的评价要素，可以适用德国学者麦茨格尔的“行为人所属的外行人领域的平行评价”理论进行判断。

3.不需“明知”的基础事实内容

(1) 因果关系不需“明知”

因果关系指的是实行行为与危害结果二者之间的相互关联。对于因果关系是否需要被纳入犯罪故意的认识范畴之中，目前学界主要存在必要说与不要说的主张。必要说认为故意的成立需要行为人对因果关系有所认识。尤其是对于结果犯，如果没有认识到因果关系，那么就无法认识到危害结果。但必要说的支持者也同意对于因果关系的认识，无法要求详细认识到具体过程，因为无必要且不可能，因此在必要说之下又提出了“有限制的认识说”。该说主张行为人对因果关系经过的重要部分有所认识即可。不要说则主张因行为是确定犯罪的核心，对因果关系的是否有所认识，并不影响犯罪类型的判断。张明楷教授认为：“由于故意的成立要求行为人对行为的内容与社会意义以及危害结果具有认识，而且故意犯的行为人都会利用因果法则造成危害结果，所以，没有必要将行为与危害结果之间的因果关系作为故意的独立认识内容。”(17)前引⑨，张明楷书，第258页。笔者赞同不要说的观点，因果关系不属于行为人的认识内容，其只是对行为人进行归责的客观依据。

(2) 客观的超过要素不需“明知”

客观的超过要素这一概念来自于张明楷教授。(18)参见张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第218页。顾名思义，即为超出故意认识范围的客观要素或事实，主要包括结果加重犯的加重结果以及其他客观超过要素。

结果加重犯系因行为人的基本犯罪行为产生的更为严重的结果。其危害性相较于基本犯而言更为严重，因此需加重行为人的法定刑。对于加重结果的罪过形式，国外的通说是需明确行为人至少具有过失。这一立场也是责任主义的体现，如果行为人对于加重结果连过失都没有，当然不能因此对行为人归责。退一步讲，虽然加重结果系由于行为人的行为引起，但并不能排除行为人对加重结果毫无预见的情形。基于前述立场，应当将加重结果排除于认识内容之外，易言之，在结果加重犯中，行为人是否明确认识到加重结果并不是必要的，但是应具有认识可能性，如果连可能性都没有，则对行为人的归责基础自然就不复存在。张明楷教授认为，在行为人对加重结果仅有过失时，如果行为人对加重结果存在认识，此时结果加重犯就无法成立，而应成立其他重罪。而对于加重结果可以故意亦可以过失时，则行为人是否存在认识均不影响结果加重犯的判断。(19)参见前引⑨，张明楷书，第261页。

其他的客观超过要素指的就是在德日刑法理论中的“客观处罚条件”。在德日刑法理论中，有的犯罪行为经过阶层论的判断之后，并不能因此直接对行为人施以刑罚，而需要一些专门的处罚条件的齐备之后，国家的刑罚权才能发动。这些专门的处罚条件，就是所谓的客观处罚条件，亦可被视作一种客观的超过要素。当然，需要予以强调的是，客观处罚条件这一概念是置于德日刑法理论中阶层犯罪论体系下讨论的，因为在我国的传统的四要件犯罪论体系之中，犯罪构成是认定犯罪的唯一根据，因此并无客观超过要素的位置。为了解决这一问题，张明楷教授遂提出了客观的超过要素这一概念，在其《刑法学》教程中，将结果加重犯的加重结果与其他客观超过要素共同置于犯罪故意不需认识的内容之中予以讨论。

承前所述，客观处罚条件的作用在于限制国家刑罚权的发动，那么对其仅需进行判断是否存在即可，而不必考虑行为人主观上是否有所认识。与结果加重犯的加重结果要求一致，虽不需要行为人具有明确认识，但也应具有认识可能性，这亦是责任主义的要求。

4.实证检验：涉黑案件的明知内容确定

现如今理论界与实务界对于涉黑犯罪中的“明知”内容的争议点在于：对于涉黑犯罪之行为对象的“黑社会性质的组织”的四个特征是否需要全部认识？对此有四特征全部认识说与部分特征认识说的争论。

司法实践之中，2009年的《办理黑社会性质犯罪案件座谈会纪要(2019)》规定：“关于黑社会性质组织成员的主观明知问题。在认定黑社会性质组织的成员时，并不要求其主观上认为自己参加的是黑社会性质组织，只要其知道或者应当知道该组织具有一定规模，且是以实施违法犯罪为主要活动的，即可认定。”2018年《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第5条则规定：“知道或者应当知道是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织，仍加入并接受其领导和管理的行为，应当认定为‘参加黑社会性质组织’。”可见，2009年座谈会议纪要和2018年指导意见的规定实质上都坚持了“部分特征认识说”的基本立场，即规定行为人只需要认识“该组织具有一定规模，且是以实施违法犯罪为主要活动的”或者“是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织”即可，而不要求行为人全面认识黑社会性质组织的“组织特征”“行为特征”“经济特征”“危害性特征”，尤其是2009年座谈会议纪要还明确规定“并不要求其主观上认为自己参加的是黑社会性质组织”，就可以认定行为人具有参加黑社会性质组织的主观故意。

而从理论界的观点看，我国也有论者明确主张采用“部分特征认识说”。(20)参见赵秉志主编：《刑法新教程》，中国人民大学出版社2012年版，第524-531页。这些论者提出的主要理由是：难以搜集直接相关的证据对行为人主观方面进行支撑，为了不枉纵犯罪就不能严苛参与人对黑社会性质组织的性质明知，(21)参见于天敏：《黑社会性质组织犯罪理论与实务问题研究》，中国检察出版社2010年版，第82页。其中包括不能“枉纵该类组织成立之前的早期参加者”。(22)李勤：《办理黑社会性质组织犯罪法律适用研究》，中国政法大学2017年博士学位论文。毋庸讳言，关于涉黑犯罪中“明知”的内容到底应该如何确定这个问题，实务界所采用的“部分特征认识说”应当说是公然违反了“明知”的法律规定和刑法原理，难言合法合理，甚至可谓十分危险。而理论界对此问题的研究总体上存在论说不到位甚至存在较为严重的“论说缺位”现象，较多学者仅仅指出涉黑犯罪主观上是“故意”、(23)参见前引，赵秉志书，第524-531页；前引⑨，张明楷书，第1071-1073页。张明楷教授在其该第五版教材中仅指出“包庇、纵容黑社会性质组织罪本罪的责任形式为故意”“只要行为人认识到对方可能是黑社会性质的组织即可”，甚至没有正面指出其他涉黑犯罪的主观明知问题。多数情况下是“直接故意”而在少数情况下是“间接故意”，(24)参见王志祥：《论黑社会性质犯罪构成特征的界定》，载《法治研究》2010年第10期。该文指出：组织、领导、参加黑社会性质组织罪的罪过形式只能是直接故意，入境发展黑社会组织罪的罪过形式也只能是直接故意，包庇黑社会性质组织罪的罪过形式只能是直接故意，纵容黑社会性质组织罪则既可以出自直接故意，也可以出自间接故意。但是多数学者没有针对“明知”内容提出可资司法实践参考采纳的明确答案，而少数学者给出了“部分特征认识说”这一错误答案，值得理论界深刻反思检讨。

承前所述，根据责任主义的刑法原理，要对行为人进行归责，其基础在于存在具有非难可能性的客观违法事实，而明知是对构成要件要素的客观违法事实的认识，这是构成要件的故意规制机能所决定的。笔者认为，从刑法教义学原理的共识性立场出发，涉黑犯罪中“黑社会性质组织”应定位为明知之中的规范性构成要件要素，对于该规范性构成要素，需要行为人完整地认识到“黑社会性质组织”的四个特征，通过四个特征的明知判断才能决定行为人是否认识到其参与或者包庇纵容的是否为“黑社会性质组织”，而非仅仅对四个特征中的部分特征有所认识。若行为人主观上对“黑社会性质组织”的四个特征整体的基本内容没有认识依据责任主义的要求，则不能判定行为人具有主观明知，进而否定行为人的主观故意，依法不能认定为“涉黑”犯罪。而对于行为的主观明知程度应达到何种才能认定为刑法意义上的“明知”，笔者将在后述予以讨论。

三、 “明知”的违法性认识要素

承前所述，我们可以将认识内容拆分为构成要件的基础事实与评价性认识两部分进行讨论，我国传统的刑法理论中，评价性认识指的就是社会危害性认识，随着刑法理论体系的更新，有必要对社会危害性认识与违法性认识的关系与地位进行检讨。尤其是随着法定犯时代的到来，在刑事诉讼之中，以不具违法性认识而作为抗辩的情形越来越多。在前述的“赵春华非法持有枪支案”当中，引发讨论的原因即在于行为人表示自己并不知道所持有的枪支，辩护人也提出其存在对行为对象的认识错误，不具备非法持有枪支的主观故意，且其行为不具有任何社会危害性。但无论一审法院抑或是二审法院，均只从犯罪故意的论证入手，而未对行为人是否具有违法性认识进行论述，而在刑法学界，相当多的文章对赵春华案进行讨论，其中以违法性认识为切入点的文章不在少数。笔者也以此为切入，就违法性认识的相关概念以及定位进行探讨，试图理顺违法性认识与“明知”的关系。

(一) 违法性认识的概念梳理

违法性认识指的就是当事人对自己行为违法性的心理认知。但在德日刑法理论中，违法性认识这一概念的内涵却非常丰富。违法性认识在日本刑法理论中被称之为“违法性意识”或者“违法性的意识”，而日本刑法理论承继于德国，德国刑法理论中称之为“不法意识”或者“不法的意识”。虽然文义上感觉差别不大，但在不同的学者对违法性认识理论的体系架构中，会因为学术立场的差异，以及学术概念手段的不同选择而出现结构的不同。因此，不管是在德国的刑法理论中，抑或是日本的刑法理论中，对于如何阐释违法性认识的基本概念都存在着不同的看法。就我国传统刑法理论而言，如何定义违法性认识，其实概念是非常单一的，就仅指当事人对自身行为刑事违法性的心理认知。但随着我国刑法理论界不断对以德日为代表的大陆法系刑法理论进行引入，我国刑法理论界对违法性认识的概念阐释已开始出现多样化局面，要研究违法性认识，首先有必要对违法性认识的基本问题进行厘清。

1.违法性认识的基本含义

显而易见，要对违法性认识这一概念进行明确，那么首先就应明确什么是“违法性”，也就是违法性的范围是什么？虽然我国刑法理论和德日刑法理论中都有违法性这一词语，但违法性究竟是指背离抽象的法秩序整体价值，抑或是违反具体的刑事法律规则，对此我国刑法理论和德日刑法理论的理解是不一样的。

众所周知，德日刑法理论中的三阶层体系由“构成要件该当性”、“违法性”、“责任”组成，三阶层体系呈现出“递进式”的层次结构。“违法性”作为其中一环意味着行为对法律的背离。立法者为了保护人类正常的生活秩序，从而制定出具有普遍约束力的法规范，以期约束或者规范社会全体成员的行为。此类法规范有要求与禁止两种法律后果。因此违法性的本质就在于行为人违反了法规范的作为或不作为义务，违法性就是客观行为与法规范之间的矛盾，从德日刑法犯罪论体系的自身逻辑出发可以判断出德日刑法理论中的“违法性”和汉语中的“违法性”并非同一意思。首先，从违法性认定的标准上来说，在三阶层的犯罪论体系当中，违法性指的就是行为符合构成要件的判断，且不具备正当化事由。在先行经过构成要件判断，再进行行为正当化事由判断，基于此才来认定行为是否具有违法性，也就是符合构成要件的行为是不正当的，当然此处的不正当，指的是为整体法秩序所不允许。因此，从认定标准上来讲可以得出德日刑法理论中的“违法性”的法概念指的是一种观念意义上的、十分抽象，具有整体价值衡量意义上的 “法”。其次，从违法性的证明方式上来说，如前所述，三阶层犯罪论体系具有“递进式”的层次结构，在对构成要件该当性进行判断之后，才对违法性这一层次进行判断，当然，违法性的证明方式与构成要件该当性的证明方式并不一致。在对构成要件该当性进行判断时，行为是否符合刑法条文规定是需要被证明的，而与此不同的是，违法性判断则是要对行为不符合哪些刑法条文的规定进行证明。就拿盗窃罪来说，行为人的行为是否符合盗窃罪的构成要件，那么就需要对行为人主观上有非法占有的故意、客观上有窃取他人财物的行为进行证明，这是刑法所规定的盗窃罪应当具有的内容。但是要证明行为人盗窃行为的违法性的时候，采取的是一种反向排除的方式，需证明行为人不存在法律规定的阻却事由，意即三阶层犯罪体系中的违法性“只能是一种不能以具体的实在为表现形式的东西，这种东西不可能不是一种抽象的东西。”(25)陈忠林主编：《违法性认识》，北京大学出版社2006年版，第7页。因为如前所述，违法性认识的法概念指的是一种观念意义上的、十分抽象，具有整体价值衡量意义上的 “法”。所以该概念中“违”自然也无法与汉语中的“违反”一次画上等号。“违反”在汉语中指的是违反具体规定的意思，意即行为不符合某个具体的禁止性规定。“违法性认识”中的“违”更接近于汉语中的“违背”一词的意思。

2.违法性认识的具体内容

如何理解违法性认识，也就是确定违法性认识的具体内容。对于这个问题，理论界各位学者也是见仁见智，下面简要介绍：

(1) 违反前法律规范的意识说

违反前法律规范意识说认为，只要行为人具有违反道德规范的意识，也就是行为人意识到自己的行为是不道德或者不合法的，那就应认定其具有违法性认识。该学说起源于德国李斯特的实质违法理论和迈耶的文化规范说，后继在日本获得了团藤重光、泷川幸辰、小野清一郎等以道义责任论为前提的学者的支持，团藤重光等人亦支持违法性认识必要说，但各学者之间对于前法律规范的具体定义则各有不同见解。团藤重光即主张，社会生活中所必须具备的道德规范，应当通过法律予以强制推行，经由法律的强力重塑，道德规范能够变身为法律规范。而泷川幸辰则认为违法性认识指的是“反条理的认识”，条理就是文化规范或者社会规范。小野清一郎认为违法性认识即为认识到行为具有“反国民道义性”。(26)刘明祥：《刑法中错误论》，中国检察出版社2004年版，第240页。在我国刑法理论界基本无人支持在此种意义上定义违法性认识。

(2) 违反刑事规范意识说

违反刑事规范意识说又被称为“刑事违法性说”。该学说认为，刑事违法性是犯罪的基本特征，且其在罪行法定的理论框架之中具有非常明确的界限，加之犯罪行为的违法性认识远远高于一般违法行为的违法性认识，因此刑事违法性理所当然的应成为违法性认识的内容。费尔巴哈的心理强制论是该说的理论起源，费尔巴哈认为趋利避害这种想法存在于我们每个人的潜意识之中。刑罚的痛苦能够让潜在犯罪人产生抑罪动机。同时，该学说认为作为犯罪成立条件之一的违法性在不同的法域内具有不同内容。

(3) 一般的违法性意识说

一般的违法性意识说又称为“违反法律上的禁止、命令的意识说”。该学说认为，只要能够明确行为人对自己行为违反法律有所认识，那么就能够作出其具有违法性认识的判断，并不需要行为人对其行为的刑事违法性及应受刑罚惩罚性有所认识。该学说可谓德日刑法理论界的通说，支持者大多数都采违法性认识可能性说，代表人物有日本的大谷实、德国的耶塞可等人。大谷实即认为，违法性意识，只要行为人在行为时意识到其行为不为法律所许可，并不要求行为人具有“可罚的违反刑法意识”即意识到其行为会受到处罚。但是行为人在行为时必须意识到该行为为法律所不允许，而意识程度达到一般人的认识程度即可，而非在实施行为时仅有违法的暧昧意识。(27)参见大谷实:《刑法总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第315页。耶塞可等人认为不法意识意即行为人知晓自己的行为与社会共同体的要求相背离因而被法律所禁止，而不是行为人对其行为违反法律规范或对行为刑事可罚性的认识，意识到这一点，行为人便具有违反整体的、价值的、抽象的法的意识。(28)参见耶塞克、魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第540页。该学说在国内得到了较多赞同。如林亚刚教授即认为，违法性意识既不是指对刑法法规本身的意识，也不是对行为具有可罚性的意识，而是对自己行为在法律上不被允许的意识。(29)参见林亚刚：《论过失中的违法性意识》，载《中国法学》2000年第2期。

(4) 法定刑说

法定刑说又称为“可罚性说”，该立足于预防刑法立场。认为刑法的犯罪预防目的要想得以实现，其前提就是刑罚的威慑功能得到完全发挥。如果某种行为仅仅在字面上被明确为犯罪，但对其适用何种刑罚却并不明确，那么刑罚的威慑功能便不能得以发挥。因此该学说主张，对于行为人，不仅应要求其认识到自身行为的“可罚的违法性”，而且应当认识到其自身行为是否会遭受刑罚以及刑罚的内容如何。因此，如果要求行为人对行为的刑事违法性有所认识，那么就对行为人是否存在认识到其行为会遭受刑罚惩罚的可能性进行判断就是十分有必要的。根据法定刑说，行为违法的法律后果也是违法性认识的对象，那么行为人对行为法定刑的认识错误也可能被认定为违法性认识错误，该学说在日本有部分学者支持。如内藤谦教授认为如果在不判断行为人对自身行为的可罚性是否存在认识或者认识可能性的情况下，就对行为人施以刑法上的责难，这与刑法抑制犯罪的刑罚目的毫无关系。(30)参见张明楷：《刑法的基本立场》，北京大学出版社2006年版，第305页。

笔者支持违反刑事规范意识说。虽然我国有传统观点认为，违反刑事规范意识说把违法性认识的范围限制在对刑法规范的认识上，范围过于狭窄。有学者提出：“既然法律是一个有机联系、不可分割的有机整体，违法性认识的内容就不应局限于刑事法律这一整体法秩序中的一小部分，而应从整体法秩序的角度出发，去考察行为人对整体发之需是否存在背离、对立的意识。”(31)田宏杰：《违法性认识研究》，中国政法大学出版社1998年版，第16页。这种观点就是前述所说的一般的违法性意识说。

但是，随着研究的深入，国内支持违反刑事规范意识说的学者逐渐增多。比如陈兴良教授认为，通过对社会公众大力开展普法教育，同时采用推定方法分配违法性认识的举证责任，双管齐下，应该能够较好地消除对于在我国当前社会背景下，采用刑事违法性说(意即此处的违反刑事规范意识说)而产生的担忧，因此陈兴良教授主张该学说。(32)参见前引，陈忠林书，第119-121页。黎宏教授则从罪行法定的原则定义、我国现行犯罪构成理论的内涵要求以及现行刑法中对犯罪数额等情节的特殊要求方面入手，进而支持将违反刑事规范意识说作为我国现目前社会背景下的一个合理选择，同时他认为采用该学说也能够避免行为人逃避刑事责任。

传统观点的担忧在于我国存在大量的文盲与法盲，这在此论点提出的20世纪八九十年代是可以成立的，但随着近几十年来国家对教育事业的大力投入，局面已经今时不同往日。2010年，我国开展了第六次全国人口普查，据该次普查结果显示，截至2010年，我国的文盲人口(即15岁及以上的不识字人口)占总人口的比重为4.08%，比2000年第五次人口普查时的6.72%下降2.64个百分点。(33)参见《统计局:中国文盲率为4.08% 比十年前下降2.64%》，载“网易新闻”，http://news.163.com/11/0428/10/72NKAABB00014JB5.html，最后访问日期：2018年8月5日。同时现在大众传媒空前发达，各种新媒体传播方式亦深入群众，这些对于法治社会的建设大有裨益。在此情形下，解除传统观点对司法实践和社会效果的忧虑并不困难。将违法性认识定义为行为人对自身行为及行为结果违反刑事规范的认识，从而确立违反刑事规范意识说亦有可期。需要引起注意并予以明确的是违法性认识的功能定位限制仅能作为一种盖然性判断，因此行为人只要意识到有可能违反刑事规范，就可以说其具有违法性认识。同时，行为人仅需满足普通人的平行判断标准即可，而无须达到法律专家的程度。

3.违法性认识与社会危害性认识

在我国现行刑法理论体系下讨论违法性认识，如何界定违法性认识与社会危害性认识之间的关系是难以回避的一个问题。可以说这个问题从违法性认识概念提出伊始便一直争论不休。

我国刑法理论深受苏联刑法学说影响，社会危害性即是承继于苏联刑法学说。1949年，我国全面移植苏联的法学理论，社会危害性这一概念自此便在新中国刑法理论中落地生根。但此概念并不存在于在以德日为首的大陆法系刑法理论中。在该理论中，仅有犯罪的客观社会危害性概念，而没有社会危害性认识的概念。贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中曾经讲过：衡量犯罪的真正标尺是犯罪对社会的危害，而不是犯罪时所怀有的意图。(34)参见贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1997年版，第67页。对于违法性认识与社会危害性认识，学界存在有两种观点：同一说与不一说。同一说的观点认为我国现行刑法第14条中明确的社会危害性认识，在概念内涵上与违法性认识完全一致。从而直接得出应将违法性认识作为犯罪故意的要素之一的结论。刘明祥教授就持此观点，他认为：社会危害性认识与违法性认识系有机联系在一起的，具有相互依存的关系。社会危害性认识是违法性认识的实质内容，违法性认识又是社会危害性认识的法律形式。(35)参见刘明详：《刑法中的错误论》，中国检察出版社1996年版，第201页。不一说则认为我国现行刑法中规定的社会危害性认识与违法性认识是两个完全不同的概念。而在不一说内部，对于如何定位社会危害性认识与违法性认识的关系也存在不同观点。首先是社会危害性认识必要说。不一说中的社会危害性认识必要说认为，在需要对行为人是否具有犯罪故意进行判断时，应对行为人是否具有社会危害性认识进行判断，而对于行为人是否具有违法性认识则不作讨论。与此截然相反的观点即违法性认识必要说主张在对行为人是否具有犯罪故意进行判断时，行为人是否具有违法性认识才是判断的关键所在，而行为人是否具有社会危害性认识则不需要进行讨论。其次就是社会危害性认识与违法性认识共同必要说，顾名思义，共同必要说主张在对行为人是否具有犯罪故意进行判断时，应同时考虑社会危害性认识以及违法性认识是否具备。最后则是社会危害性认识与违法性认识择一说，该说认为犯罪故意的成立仅需具备两种认识中的一种即可。

笔者认为，社会危害性与违法性这一对概念是互有区别的，两者并不能相互替代。单就违法性来讲，德国刑法学家李斯特就提出了形式违法性与实质违法性的区分，那么违法性认识与之对应，自然也有形式违法性认识与实质违法性的区分。形式违法性认识也就是行为人对自身行为违背法律规范的认识，而实质违法性则是指行为人对自身行为违背社会伦理、秩序的认识。从这一点出发，社会危害性与实质违法性能够画上等号，原因在于社会危害性体现的是也是一种对社会秩序的价值判断。基于此，形式违法性的概念自然无法被社会危害性概念所包含，且社会危害性这一概念还具有以下两个缺点：一是刑法中的“社会危害性”内涵不够具体，无法区分犯罪行为的社会危害性与其他行为的社会危害性之间的区别。在内涵不明确的情况下，概念就是模糊的、无法建立明确的判断标准，那如何来认定行为人在犯罪时是否具有社会危害性认识；二是社会危害性属于一种社会政治评价，既然定位于价值评价，那么就会有评价主体的疑惑。在我国的传统刑法理论中，社会危害性这一概念被定义为犯罪的本质特征。从本质特征这一定位出发，要对其进行评价，应当只有代表统治阶级意志的立法者才有资格能对其进行评价，但其实统治阶级的意志是一个虚构的概念，同时价值评价的标准是不断变动的。更进一步而言，社会危害性与社会危害性认识并不是同一概念。如前所述，社会危害性是一种社会政治类型的价值评价，而社会危害性认识是行为人犯罪时具有的被立法者评价为有害的个体认识。那么行为人要知晓其行为的社会危害性是否被立法者所确定，就需要借助一定的手段，笔者认为这种手段就是立法者公布的成文法，那么行为人想要获得社会危害性认识，前提就是知道自己的行为不被法律所允许，也就肯定了形式违法性要先于社会危害性(实质违法性)进行判断。三是如果认定行为人具有社会危害性认识，那么如何区分犯罪的社会危害性与其他行为的危害性呢？陈忠林教授认为犯罪特有的社会危害性应具备两个标准：其他法律不能调整和如果不用刑法进行调整，相应的法律制度就会崩溃。(36)参见前引，陈忠林书，第54页。在社会危害性标准无法明确之前，容易使犯罪故意与一般危害故意产生混同，不利于犯罪故意的认定，也有违于刑法的谦抑原则。

综上，笔者认为在社会危害性认识与违法性认识的关系判断上，违法性认识更具科学性，因此优于社会危害性认识。

(二) 违法性认识的体系定位

在对违法性认识的概念进行厘清并明确之后，下一步要做的便是对对违法性认识的体系定位进行明确。如何在犯罪成立条件中确定违法性认识的地位是不得不考虑的问题。

1.德日刑法理论中的违法性认识

(1) 德日刑法理论中违法性认识理论的历史变迁

可以说，德日刑法理论中的犯罪论体系在不同的历史阶段呈现出不同的逻辑体系。自古典学派至新古典学派以至到后来的目的论学派，乃至目的理性学派，犯罪论体系中的三个阶层不断被重新解释，甚至彼此之间的逻辑关系亦不断被重构，违法性认识作为犯罪论体系的组成部分，历史变迁自然亦十分引人注目。

在早期由李斯特、贝林为代表人物构建的古典犯罪论体系中，违法性认识是存在于犯罪故意之中的。古典学派受法学实证主义影响，犯罪概念被区分为客观构成要件和主观构成要件。贝林在其代表作《犯罪论》对犯罪概念是这样定义的：“犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的、受相应刑罚制裁的和满足处罚条件的行为。”符合构成要件和违法性被归为客观构成要件，而罪责就自然归属于主观构成要件。那么违法性认识就自然属于犯罪故意的组成部分。

19世纪以后，法学实证主义思想开始衰退，其时新康德主义哲学在社会科学各领域开始产生重大影响，德国法学家麦耶便深受新康德主义的影响，建构了新古典犯罪论体系。新古典犯罪论体系不仅是一个对犯罪事实的认知体系，同时也是一个价值体系。犯罪论体系中的构成要件对于构成犯罪事实就成为一个由事实转换为概念的过程，概念的形成就会产生评价，也就是说构成要件不再被视为对犯罪事实的价值无涉的描述，而变成了对犯罪事实的不法内容进行评价的手段。在新古典犯罪论体系中，构成要件该当性仅作为界定犯罪行为的基本特征，而其犯罪行为的实质特征就交由违法性及有责性来评价。因此，构成要件便成为违法且有责的行为的类型化。由此可见，在新古典犯罪体系中，违法性认识开始涉及责任故意的内容，但是因为故意被认为兼具构成要件该当性要素及有责性要素的双重身份，所以违法性认识自然成为具有构成要件要素与责任要件要素双重体系地位的犯罪故意的内容。

在古典犯罪论体系与新古典犯罪体系之后，德国法学家威尔策尔提出了目的论的犯罪论体系，威尔策尔认为，行为概念由于受到自然因果关系的影响而导致其客观层面被因果关系吸收，主观方面则被心理责任论吸收，进而丧失了行为概念的统一性。法规范，不可能指向盲目的因果进程，而只能指向那些能够以目的为导向从容塑造未来的行为，因此法规范只能对一个目的性的举动提出要求或予以禁止。目的行为论的新变化就在于在构成要件该当性的判断上，将主观违法要素重新定义为主观构成要件，而故意就被置于主观的不法构成要件之中。换句话说，就是不以违法性认识为内容的构成要件故意作为独立要素被归属于构成要件该当性，而违法性认识及其可能性则被定义为独立的责任要素而不在构成要件该当性之中讨论。

在目的论的犯罪论体系中，构成要件该当性的目的性与故意被同等对待，也就是前述所说的，故意与其他不法构成要件一起，被共同置于犯罪构成要件的范畴之中。究其原因即在于犯罪构成要件的任务就是通过对所有的对处罚具有重要意义的不法特征方面进行明确来对行为进行阐释。

目的论的犯罪论体系可以视作对新古典犯罪论体系的进一步发展，其将违法性认识与故意理论进行了分拆，使责任要素变身为一个集合概念，其中包含了责任能力、违法性认识可能性和期待可能性这三大要素。那么不再包含违法性认识的故意就仅仅归属于构成要件该当性之中，而违法性认识因与故意脱离，就进入到责任理论之中。

1970年，德国法学家罗克辛发表代表作《刑事政策与刑法体系》，在此文中，罗克辛提出了四阶层的犯罪成立体系，即目的理性的犯罪论体系，该体系主张在传统三阶层之外，行为单独成立一个犯罪成立条件。四阶层犯罪成立体系由行为、行为构成、违法性和责任这四个阶层组成。其中，在构成要件阶层，行为被置于抽象的刑罚必要性下进行评价，罗克辛认为当行为人在行为构成作用的范围内实现了一种不被允许的危险时，那么结果就应归责于行为人，这就是罗克辛关于构成要件阶层的客观归属理论。根据客观归属理论，规范的保护目的以及风险被允许的程度决定了能否对行为人进行客观归责。其中，规范的保护目的成为应罚性的判断依据，而风险被允许的程度则是需罚性的判断依据。客观归责理论将构成要件阶层的判断重心转移至客观构成要件领域，也就是说行为作为独立要素，先进行行为是否符合客观构成要件的检验，再看其是否符合主观的构成要件，而对行为的需罚性则是通过判断行为人的行为是否“制造并实现法不容许的风险”。在违法性阶层之中，罗克辛认为应当对来自各个法律制度不同分支的正当化事由予以承认，这有利于保护法律制度的统一，以免出现相互矛盾的局面。原因在于罗克辛认为对行为的不法判断是将行为置于社会联系中进行中，这种判断方式其实是一种对因社会作用的相互反应产生的利益冲突的价值评价。

罗克辛认为，罪责是与以预防目的的处罚必要性具有相同重要性的。他强调责任的内涵并不仅仅是指非难可能性，同时包括预防必要性，并且以预防必要性作为罪责的最高指导性原则。他非常明确地肯定不法与罪责的区分。在目的论犯罪体系的不法阶层中，区分构成要件该当性与违法性被认为是必要的，因为构成要件体现形式不法，而违法性则调整刑法规范与其他规范之间的潜在性冲突。

德日刑法理论中关于违法性认识的故意说与责任说之争，原因即在于犯罪论体系的历史变迁。以古典犯罪论体系及新古典犯罪论体系为背景的故意说主张违法性认识及其可能性应作为要素之一而被置于犯罪故意之中。德日刑法理论中的违法性认识必要说、违法性认识可能性说当中的限制故意说都归属于故意说；而以目的论的犯罪论体系及目的理性的犯罪论体系为背景的责任说则主张违法性认识及其可能性应作为独立的责任要素。德日刑法理论中的违法性认识可能性说当中的责任说归属于此种观点。下面对故意说及责任说的各学说进行简要介绍。

(2) 故意说

其一，违法性认识必要说。违法性认识必要说又被称为严格故意说。道义责任论是该学说的最早理论背景。违法性认识必要说主张故意责任的本质在于行为人在行为时已经意识到自身的行为与法律要求相背离，但是并未因此形成反对动机，反而决意实施行为的一种直接背离规范的人格态度。意识到自己的行为不被法律允许即为违法性认识。在违法性认识必要说中，要成立故意，则必须具有现实的违法性认识。依据本说之观点，违法性认识是否存在成为区分故意与过失的关键，如果刑法中对相应的过失行为规定为犯罪，那么追究行为人过失犯罪的刑事责任则是理所当然，如果刑法中不存在相应的过失犯罪规定，那么行为人自然无罪。但针对行为人因过失而未认识到违法性的情形，违法性认识必要说发展出了两种理论。一是以日本刑法学家宫本英修与佐伯千仞所主张的过失故意说，两位学者主张，违法性认识系犯罪故意成立的必备要素，但对于行为人因过失而不具有违法性认识的情况，仍应该作为故意处理。二是德国法学家迈兹格所主张的法敌对性说。迈兹格认为违法性认识属于犯罪故意的内容要素，因此当行为人在行为时因过失而欠缺违法性认识的情况出现时，原则上判定行为人不具犯罪故意，且阻却责任，当然对此种情形应当予以特别限定，也就是说在行为人因过失而不具有违法性认识时，如果能认定行为人在此情形下具有法敌对性，那么虽然其不具备犯罪故意，但是也应当视同故意一并处罚。(37)参见木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译校，上海翻译出版公司1991年版，第254页。那么应当如何定义“法敌对性”的内涵？迈兹格解释为：“因欠缺健全之良知者所能为合法与不合法之辨别，致无违法性之认识而为行为时，虽或欠缺故意；但系背反法律性(即此处的法敌对性)，应与有故意的情形作同样的处理。”(38)赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2002年版，第231页。

违法性认识必要说要求在判断行为人是否具有犯罪故意时，必须考虑行为人是否具有现实的违法性认识，因此在如何判断激情犯、常习犯是否具有违法性认识时就无法自圆其说。

其二，违法性认识不要说。违法性认识不要说认为要判断行为人是否具有犯罪故意，只要对行为人是否认识到犯罪事实即为足够，对于行为人行为是否具有违法性认识并不需要考虑，甚至对是否具有违法性认识的可能都不作要求，同时违法性认识不要说也认为有无违法性认识与刑事责任并无关联。违法性认识不要说在违法性认识的历史变迁中占据重要地位，违法性认识不要说的起源即在于“不知法不免责”的法律格言，不论大陆法系或者英美法系，都受到过违法性认识不要说的深刻影响。违法性认识不要说的主要观点除了前述的“不知法不免责”等法律格言，该学说的理论根据还有以下几点：一是法律为他律性规范，不需要受其适用的人知晓其具体内容；二是从国家威权主义出发，认定只要法律一经公布，那么全体国民自然产生知法守法义务；三是只要行为人具有责任能力，那么一旦其认识到犯罪意识，则自然具备违法性意思。

违法性认识不要说的缺陷在于其过分强调国家威权主义，与近现代个人主义思潮的观念相背离，同时其将国民单纯视为司法客体的观点，也忽略了法规范的行为规制机能的发挥，更不用说其与规范责任论的相互冲突，完全背离了责任主义的要求。违法性认识不要说在大陆法系中已日渐式微，不过在英美法系中仍然有很大市场，但近年来也出现了松动迹象。

其三，自然犯法定犯区分说。自然犯法定犯区分说的理论基础来自于社会责任论，认为在违法性认识问题上，应区别对待自然犯与法定犯。对于自然犯，由于行为人对犯罪事实的认知与容忍中已经完全体现出其反社会性，所以自然犯不要求违法性认识。而对于法定犯，除了要求行为人认识到犯罪事实以外，还必须具有违法性认识。原因在于法定犯之行为之所以被规定为犯罪，并非由于法定犯所表现出的反社会人格，而是因为国家法律的直接规定。由于行为人的反社会人格系犯罪故意的具体表现，因此行为人积极认识到犯罪事实并不够，还必须知晓该事实不被法律所允许即需认识到行为的违法性才表现出其反社会人格。

当然，自然犯法定犯区分说的观点存在缺陷。首先是自然犯当中也存在行为人对犯罪事实有认识，但对违法性认识毫不知情的情形；其次是自加罗法洛明确自然犯法定犯概念之后，二者的区分就较为模糊，以普通群众简单的日常知识，很难分辨自然犯与法定犯。

其四，限制故意说。如前所述，限制故意说系违法性认识可能性说在故意说中的代表。该学说主张要对行为人是否具有犯罪故意进行判断，并不要求行为人直接具有违法性认识，但起码行为人应当具有对行为的违法性认识的可能性。如果行为人连对行为的违法性认识的可能性都不存在，那么行为人自然不具备犯罪故意。

限制故意说的理论基础来自于人格责任论。要求应当从人格态度的直接反规范性中探寻犯罪故意的本质。该学说认为只要行为人具有对犯罪事实的认知，那么其就需要考虑行为被法律所制裁的问题。基于此种立场，违法性认识与违法性认识可能性二者之间很难说存在本质上的差异。因为只要行为人对犯罪事实有所认识或者表示出容忍、允许的态度，那么即使其不具备违法性认识，也可以得出存在违法性认识的可能性的结论，所以就可以认识到其对法规范的背离态度。

其五，折中说。折中说认为在一般情况下，行为人行为时不具备违法性认识不能作为排除的理由，但允许特殊情况的存在。因此，行为人是否具有违法性认识，一般是不影响对行为人是否具有犯罪故意的判断的。但在以下情况之中存在例外：一是行为人尽自己最大努力仍无法获得对法律的正确理解，此种状态下，行为人可以以自己不具备违法性认识作为排除犯罪的抗辩理由；二是行为人认为自己的行为属于刑法中的“正当行为”(如正当防卫)，一般可以作为排除犯罪故意存在的抗辩理由；三是虽然在一般情况下违法性认识作为故意的内容，但是如果行为人既未认识到自己行为违法，同时也对自身行为的社会危害性毫无认识，此种情况下也应当排除犯罪的存在。(39)参见杜里奥·帕瓦多尼：《意大利刑法学原理——注评版》，陈忠林译，中国人民大学出版社2004年版，第187-188页。

(3) 责任说

如前所述，责任说与故意说的分歧在于犯罪论体系的差异。根据责任说的观点，违法性认识的缺乏与否，并不影响对行为人是否具有犯罪故意的判断，因为犯罪故意系前置于构成要件之中进行讨论，其与违法性认识并不产生联系。违法性认识应与责任能力以及期待可能性一同对待，在责任层面进行讨论。如果行为人在行为时的确不具备违法性认识，那么就应免除其责任；如果违法性认识之缺乏存在错误可避免性，那么在责任层面就存在减轻其责任的可能性。据此，可以明确责任论亦支持违法性认识可能性的存在。

当然，责任说的主张也受到了来自故意说的批评。日本的大冢仁教授就认为，责任说将违法性认识以及其可能性直接划定为责任要素而置于责任层面进行判断，这么做的前提是用构成要件的事实性故意来界定故意犯的范畴，但是单纯从行为人对构成要件的事实性故意出发分析，并无法对行为人是否具有直接违反法规范的人格态度进行判断，而这是犯罪故意的本质。那么最后仅能根据责任故意的有无来对故意犯与过失犯进行区分。

2.我国刑法语境中的违法性认识检讨

因为深受苏联的影响，对于行为人有无违法性认识是否影响犯罪故意成立以及违法性认识对行为人刑事责任的影响问题，在我国刑法中并未作出明确规定。当然，对于违法性认识是否有必要引入以及引入后如何定位的问题，刑法理论界一直有所讨论。

有学者认为违法性认识没有必要引入，原因即在于我国传统刑法理论对于犯罪成立一直重视行为人对其自身行为的性质认识。在我国占据主流地位的四要件犯罪构成体系明显承继于苏联的犯罪构成体系，四要件犯罪构成体系又被称为耦合式的犯罪构成体系。该犯罪构成体系由犯罪客体、犯罪主体、犯罪的客观方面、犯罪的主观方面四个要件组成，这种平行的耦合式体系无法放置在德日三阶层体系中从属于有责性的违法性认识。即便是引入违法性认识，那么在传统刑法理论观点中，最符合违法性认识定位的就是四要件体系中的犯罪的主观方面这一要件，行为人对其行为的社会危害结果的主观心态即为犯罪的主观方面，其将犯罪故意与过失的主观罪过以及行为人的犯罪目的及犯罪动机包含在内，那么，基于此观点，在四要件体系中，违法性认识问题的定位就只能选择置于故意理论下。

随着理论研究的深入，我国刑法学者对犯罪构成包括哪些要件以及各个要件如何组合排列展开了激烈的讨论。随着德日刑法理论中的三阶层犯罪论体系的引入，因其逻辑清晰、层层递进等优点，越来越多学者主张用三阶层犯罪论体系来对我国传统的四要件犯罪构成体系进行替代。但笔者认为，三阶层犯罪论体系与四要件犯罪构成体系并非水火不容，四要件体系讲究主客观相一致，而三阶层体系则要求先客观后主观。看似我国犯罪构成理论中缺乏对行为人有责性的判断，但是二者在犯罪构成要件要素的内涵上差距不大，只是排列方式上有所不同。比如存在于四要件体系中的犯罪客观方面的危害行为与危害结果等构成要件要素，同样存在于三阶层体系中，只是需要在构成要件该当性先行进行单独判断。那么三阶层中有责性要素自然也可以在四要件体系中的主观方面或主体要件中被准确定位，这样，违法性认识在三阶层与四要件体系中均有容身之处。当然，近年来，我国刑法理论界改造四要件体系的呼声越来越高，越来越多的学者在三阶层体系下对违法性认识进行讨论，主要观点已在前述违法性认识与社会危害性认识关系部分予以论述，在此不再赘述。

应当说，在现如今的观点论述之中，支持将违法性认识定义为责任要素，而非故意要素的观点已成通说。基于此立场，故意的明知内容中，则不再讨论行为人是否具有违法性认识，而将违法性认识的判断后置于有责性阶段的判断之中，违法性认识的有无不影响行为人犯罪故意的成立。责任说的主张认为故意的成立要求的是行为人对符合构成要件的客观基础事实有所认识，以认识因素为存在基础，加上意志因素，便构成了故意的完整内容。在此意义上，认识的对象指的就是符合构成要件的客观基础事实，而违法性认识的对象指的是刑法规范。违法性认识的判断应具体到个案之中去，那么对于刑法规范是否有所认识，并不影响对行为人是否具有犯罪故意的判断。

但正如大冢仁教授的批评观点所述，责任说的前提是用构成要件的事实性故意来界定故意犯的认识范畴，此种判断将行为人故意的认识范围限定于基础事实，但是单纯从行为人对构成要件的事实性故意出发分析，并无法对行为人是否具有直接违反法规范的人格态度进行判断，而这是犯罪故意的本质。尤其是在刑法之中关于法定犯的罪名越来越多的情况下，单纯要求行为人仅仅认识到构成要件的基础事实，并不足以是行为人产生违法行为的反对动机。那么违法性认识则是判断行为人是否能够知悉其行为的法背反性的唯一途径。正如前述所言，对于明知的基础事实之中，对行为事实的认识中的行为性质认识以及对规范的构成要件要素的认识，其实在某种意义上来说，都并非一种纯粹的事实判断，价值判断亦存于其中。依责任主义视角来看，可以说，责任与不法是相互对应的，那么既然构成要件是违法有责类型，那么构成要件内含的违法性自然不言自明，那么行为人是否对行为的违法性有所认识，自然会影响能否对其归责的判断。面对此种问题，罗克辛等人提出了“柔和的责任说”试图弥补这一漏洞，主张在坚持责任说的前提下，针对法定犯的场合，以违法性认识错误的可避免性判断来给予行为人减轻甚至免除处罚的优待。但是该主张过分依赖法官对责任的实质判断而可能导致法官对法定责任形式的抛弃。继而以蒂德曼为代表的学者主张将违法性认识纳入到法定犯的故意认识对象之中，这种观点显而易见的标志着责任说在法定犯领域倒向了故意说。(40)参见陈璇：《责任原则、预防政策与违法性认识》，载《清华法学》2018年第5期。但是我们不得不承认，自然犯与法定犯的概念区分并不明显，因此此种观点也并不可靠。

综上，笔者认为将违法性认识定位于故意的认识要素之中更为妥当，同时采限制故意说为理论支撑。在此，笔者亦要明确一点，违法性认识问题的研究关键应着眼于如何在兼顾刑法规制与责任主义的双重需要下，不予追究行为人的刑事责任，而不是对于违法性的体系定位研究。毕竟在现如今的中国刑法理论体系之中，传统的平面犯罪构成体系与新晋的阶层论犯罪体系相互纠缠，自顾自地讨论违法性认识在犯罪论的体系定位问题，倒不如将重心放在制度技术与裁量机制的构建与完善上。

四、 “明知”的明确性要素

(一) “明知”与“应当知道”

我国刑法规定犯罪故意的认识因素为“明知自己的行为会发生危害社会的结果”。那么在讨论完认识内容之后，就有必要对认识程度予以讨论。对于行为人的认识内容应该达到何种程度才能界定为刑法上的“明知”。理论上是存在争议的，争议的主要点就在于对于明知与应当知道的界分问题上。

对于明知与应当知道的界分，目前学界主要有三种观点：首先是排除说，排除说认为，明知并不包含应当知道，明知就是指行为人“明明知道”，将应当知道包含于明知之中，容易混淆故意与过失。因为应知是过失心理状态的表现。(41)参见张明楷：《如何理解和认定窝赃、销赃罪中的“明知”》，载《法学评论》1997年第2期。其次是替代说，替代说的基础立场与排除说一致，认为应当知道就是不知，但替代说的独特之处在于其认为应当知道的概念目的在于对某种异于确切知道的认知状态，所以不能用应当知道这个词语来解释明知。同时，需要明确的是，法律上的应当知道并不是在过失犯罪中使用的概念。那么，就可以用推定知道来对应当知道进行替代。(42)参见陈兴良：《“应当知道”的刑法界说》，载《法学》2005年第7期。最后是包含说，包含说应当知道包含于明知之中。应当知道不是行为人的不知，而是行为人的知，从法规范的理性角度出发，可以将故意视为“对不知道负责”，那么应当知道包含于明知之中便理所当然。(43)参见冯军：《刑法的规范化诠释》，载《法商研究》2005年第6期。应当说前述三种观点看似各有差异，但他们都有一个基本的共识，就是应当知道是以行为人事实上不知道为逻辑前提的一种认识状态。

虽然排除说与替代说主张各异，但对于如何解决应当知道的判断问题，二者却是殊途同归，陈兴良教授作为替代说的代表人物，就提出了摒弃应当知道一词，而用推定知道予以代替，这也是替代说的理论来源。而张明楷教授虽然反对应当知道纳入明知，但其又指出根据推定结论和逻辑原理，为解决司法机关难以证明“明知”的问题，采用推定方法来判断“明知”是完全可行的。(44)参见前引，张明楷文。

笔者认为，可以明确的是，应当知道无关于行为人自身对构成要件基础事实的认识，它属于他人在事后对行为人在行为时主观认识状态的分析、判断与评价。因行为人主观认识程度的不同，行为人故意的主观认识程度可以界分为知道、不知道、可能知道三种状态。而应当知道并不属于其主观认识的涵摄范围。应当知道并不属于行为人主观认识的内涵，而只能定位于一种对行为人行为时的心理状态判定。易言之，就是在事后通过推定来判断行为人行为时是否对基础事实有所认识。虽然在我国的司法实践当中，往往把应当知道也规定为明知的内涵之一。但有批评意见认为，应当知道的规定属于将犯罪嫌疑人主观罪过难以证明的状态予以回避，而通过推定的方式予以认定，如果司法解释没有明确推定所依据的基础事实，那么法官的自由裁量权过大，增加了刑罚的干涉范围，不符合责任主义的要求。(45)参见皮勇、黄琰：《论刑法中的“应当知道”——兼论刑法边界的扩张》，载《法学评论》2012年第1期。

(二) “明知”的认定

从证明的角度出发，“明知”可分为证明的明知与推定的明知。在刑事诉讼之中，通过实务证据、言词证据、科学证据等来直接证明行为人对自身行为的主观明知，便可成为证明的明知。而我们要重点讨论的是推定的明知。如前所述，在司法解释将应当知道作为嫌疑人主观明知的涵摄范围之后，在事后如何确定行为人在行为时的主观心理状态，就只有通过推定进行确定。

推定就是在通过证明无法确定明知与否的情况下，以客观事实为基础，推定出行为人对构成要件的基础事实具有认识的过程。对于应当知道的证明过程，便由推定完成。如前所述，对于应当知道的规定，主要通过司法解释确立。目的在于降低司法机关的证明难度，在应当知道的推定过程中，如果行为人没有提出明确反证理由，那么就认定其具有主观明知。当然我们要明确的是，推定并非证明，因其在实体判断中会产生与知道完全相同的作用，那么就有必要在责任主义的前提下，为推定的适用设置一定限制，使之符合责任主义与人权主义的要求。

首先要确保作为推定的基础事实，一定要性质可靠而又范围确定，基础不牢地动山摇。其次是推定的启动要十分谨慎，对于能通过证明进行的明知判断，就没有必要使用推定。再者是推定过程应当受逻辑归责的规制，作为推定的基础事实与推定事实之间的关系需实现高度的盖然性。最后应允许行为人对推定事实予以反证或进行解释，同时被告人的抗辩不应做过高要求，只要证明程度能够达到优势证据或引起合理怀疑即可。(46)参见劳东燕：《揭开巨额财产来源不明罪的面纱——兼论持有与推定的适用规制》，载《中国刑事法杂志》2005年第6期。比如在涉黑犯罪案件的处理过程中，“两高两部”于2019年颁布的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题指导意见》第5条中规定：知道或者应当知道是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织，仍加入并接受其领导和管理的行为，应当认定为“参加黑社会性质组织”。那么司法实践中，对于行为人辩称不知是黑社会性质组织而加入，又无其他证据能够直接证明其明知的，只有通过推定认定其主观认识。

(三) 违法性认识的认定

在前述之中，笔者支持将违法性认识作为故意认识要素，而需要被行为人主观上明知，那么在司法实践中，同样需要解决对于违法性认识的认定问题。在阶层犯罪论体系，因构成要件属于违法有责类型，那么满足构成要件符合性的事实便能够被推定具有违法性，那么原则上，在行为人对构成要件之中的基础事实完全认识之后，就能够推定具有其违法性认识。当然，有原则就有例外，与应当知道的推定过程一样，对于违法性认识的推定，应允许行为人提出抗辩。在此处，笔者尝试引入违法性认识错误可避免性的概念，违法性认识错误可避免性系借鉴国外的立法和司法经验而提出，将错误可避免性作为中间审查环节，用以确定错误是否可以避免，进而确定行为人是否具有违法性认识。那么要判断行为人是否具有违法性认识错误可避免性的话，主要有两个标准：一是一般人的判断标准与行为人的判断标准，指的是对行为人违法性认识错误可避免性进行判断时，将行为人替换为一般人，判断一般人在行为人立场下是否会具有相同的违法性认识，据此来确定行为人是否具有违法性认识错误可避免性；二是同一法域的判断标准与不同法域的判断标准，顾名思义，此标准要求的是在对行为人是否具有违法性性认识错误可避免性进行判断时，对行为人是否属于同一法域适用范围进行讨论。

当然，需要明确的是，我们在判断违法性认识错误可避免性是否存在时，不应固守一种标准，而应根据案件的具体情况以及行为人的具体情况而确定判断标准，针对普通的一般的刑法规范，应采用行为人的具体判断标准。而对于涉及特殊行业或职业领域的场合，应采用规范的一般人判断标准。同时，还应判断行为人是否属于同一法域，不同法域的行为人所具有的违法性认识错误可避免性要求应低于同一法域的行为人。当然，根据车浩教授的观点，对于作为犯与不作为犯的违法认识错误可避免性的判断标准亦应有所区别。因不作为犯的作为义务来源并不清晰等原因，在违法性认识错误确实无可避免时，对作为犯适用的尺度应较之于不作为犯适用的尺度更为严格。(47)参见车浩：《阶层犯罪论的构造》，法律出版社2017年版，第273-274页。比如在“赵春华涉枪案”当中，赵春华在庭审之中提出自己不知持有的枪支，辩护人亦认为赵春华属于认识错误的辩护意见，法院在二审判决书中指出，赵春华明知其用于摆摊经营的枪形物无法通过正常途径购买获得而擅自持有，具有主观故意。笔者认为，法院在判决书中对枪支的认定是对行为人主观认识中对于规范构成要件认识错误的回应，但并没有对行为人的行为是否具有违法性认识错误可避免性进行说理。 有论者认为：“她(赵春华——引者注)显然认为自己从事摆摊射击的经营行为至少在行为当时是被法律所允许或至少不被法律所禁止，但是判决却作出了有罪处理。虽然二审改判缓刑已经是一种碍于舆论压力的让步，但其有罪结论仍然是我国刑法司法坚守‘不知法律不免责’的体现。不客气地说，缓刑的怜悯实质上仅仅是对违法性认识问题的逃避。”(48)马荣春、陈志颖：《违法性认识：“赵春华涉枪案”出罪的切入》，载《河南财经政法大学学报》2018年第1期。但笔者认为，在本案当中，很难说赵春华不具备违法性认识，从法院判决书中可以得知赵春华所持有的枪形物无法通过正常途径购买，同时该枪支外形与制式枪支高度相似，以压缩气体为动力，这些事实都是赵春华所明知的，那么赵春华在接手摊位之后就有向有权机关求证行为合法性的义务要求，但其并未尽到自己的勤勉义务，因此笔者认为无法否定其具有违法性认识。

五、 结 语

“明知”作为犯罪故意之中的基础要素，对认定故意犯罪的成立具有重要意义。在判断故意犯罪的成立与否时，对行为人的主观认识进行讨论是理所当然的。根据责任主义的刑法原理，行为人的归责基础即在于存在具有非难可能性的客观违法事实。而明知是对构成要件要素的客观违法事实的认识，这是由构成要件的故意规制机能所决定。要明确行为人是否具有主观认识，需要对主观认识的内容与范围进行明确，同时对行为人是否具有违法性认识进行检讨，确定违法性认识的定位，在此基础上，通过推定方法的适用，对明知与应当知道进行界分，同时对违法性认识的判断标准进行确立。

法教义学要求将法律规范的解释作为重要任务，目的在于为实践中的个案提供解决建议或方案。可以说，刑法教义学的起点在于刑法规范，通道在于概念的分析与体系的建立，而终点就在于司法裁判的证立。这就要求我们要重视影响力案件的刑法教义学的实证审验功能。实践是检验真理的唯一标准是一条亘古不破的道理。当前正值全国范围内轰轰烈烈的“扫黑除恶”专项斗争开展之际，要依法惩处黑恶势力犯罪，如何确定行为人的主观故意对于行为人的定罪量刑影响很大，需要按照严格的认定标准予以展开。通过本文的梳理，笔者希望能为解决故意犯罪的认定问题提供思路，让犯罪故意的认定能够体现出刑法公正、合理的价值追求。