试析FRAND原则下标准必要专利的禁令救济问题

陈 辰

（华东政法大学知识产权学院，上海 200333）

一、标准必要专利与专利劫持概述

在市场环境下，即使专利权人提出的专利许可费难以接受，专利被许可人在市场自由交易的环境下仍可以通过获得其他替代技术的许可满足自身的工业生产需要。但随着标准必要专利的产生，其市场支配性和垄断性所带来的不利影响不断扩大，被许可人只能向该专利权人支付高额的许可费用，因此围绕标准必要专利的争端和诉讼不断凸显出来。

国际电信联盟将标准必要专利定义为，“任何可能完全或部分覆盖标准草案的专利或专利申请”。[2]其中“必要”一词的解释，如“基于技术原因，而不是商业上的理由，同时考虑到技术实施情况和标准化时的技术发展水平，最终作出的综合判断”。[3]又如“必要专利权利要求”是指实施某项标准草案的标准条款，一定会使用到的专利权利要求，而且在该草案被批准之时，没有其他商业或者技术的可替代的方案存在。[4]

国内有些学者认为，实施该标准必然涉及其中含有的专利技术。[5]结合国外及国内观点，标准必要专利是指在某类行业要求中必然使用的专利。虽然专利标准化具有一定的积极作用，但作为专利标准化主体的不平等地位，容易导致专利劫持的产生。

专利劫持是指凭借其专利的技术性优势产生巨大市场影响的专利权人实施的阻碍他人实施相应的专利。因为专利权人在自由市场中稍加利用其优势地位便可对需求实施专利的相对人造成不良影响。专利劫持行为主要包括向标准的使用者索取高额的许可使用费、拒绝许可，并且寻求禁令或以禁令相威胁等行为。

较为常见的专利劫持形式之一便是利用标准必要专利索取高额许可使用费。在没有其他外界因素制约的情况下，必要专利所有人往往通过发起侵权诉讼并寻求向实施者颁发禁令的方式索取高额的许可费用。自然而然，标准必要专利权人也凭借其垄断性的技术标准而取得该技术领域的市场支配地位。各国的专利法律基本上都规定了专利权人有权禁止他人侵犯其专利权行使的权利。我国的专利法也做了与之相关的规定，专利权人保护自己专利权的方法就是向法院申请颁发禁令以禁止侵权人的侵权行为，造成损害的部分还应予以赔偿。

标准必要专利拥有人采取禁令的行为，本质上并不是为了禁止侵权，其根本目的在于通过禁令的威胁来获得谈判筹码，以索取不合理的高额许可费用等，这种行为是一种变相的专利劫持行为。在现行的专利制度下，大量的专利权利要求过于广泛，而专利的救济机制又使得专利权人对一些高代价的解决方案有很强的议价能力，并使其可以收取高昂的专利叠加费用。[6]对禁令救济的滥用会造成标准必要专利拥有者的市场垄断，从而增加其他企业的市场运营成本和风险，进而阻碍技术的创新和市场的健康发展。

二、FRAND原则及其缺陷分析

不可否认专利标准化的积极作用，但作为专利标准化主体其地位的特殊性，极易产生向被许可使用人索要不合理的专利许可使用费的情形，由此产生FRAND原则。在国际标准化组织与国际电工委员会于1991年联合发布的《标准化和有关领域的通用术语及其定义》规定FRAND标准：“为了能够在一定的范围内获得最佳秩序，对活动和其结果规定的共同和重复使用的，经过协商一致制定并经公认机构批准的规则、原则或特性的文件。”[7]

有学者认为FRAND承诺实质上是一种先合同义务，即在某种行为的基础上，衍生出一种信赖关系，又在这个信赖关系的基础上所产生的一种非给付义务。[8]另有学者认为FRAND承诺是一种义务，标准必要专利权人对标准实施者负有的义务是以公平、合理、无歧视条件进行许可，这种义务和公用事业经营者所要履行的强制缔约义务有着性质上的相似点。[9]

专利权人作出FRAND承诺，那么专利权人进行专利许可时将遵循公平合理无歧视的标准，允许其实施专利技术，并且不得拒绝被许可人的许可请求。但该原则在实施过程中具有难以弥补的缺陷。一方面，标准必要专利的专利权人作出的FRAND承诺的性质和法律效力仍无定论。标准制定组织为了避免引起争议，都没有具体明确FRAND原则的实施方法，也不会介入专利技术的许可谈判。[10]另一方面，世界各国标准必要专利的认定标准不一致，而且存在两个国家标准相互矛盾的情形。在真正遇到许可费率纠纷时，无论是相关当事人还是法院，都很难对许可费率是否是公平、合理、无歧视做出清晰界定。因此有学者认为，标准必要专利禁令救济的滥用具有反竞争效果，FRAND许可承诺难以有效规制标准必要专利禁令救济的滥用。[11]同样重要的是，对标准必要专利权人发起禁令申请的认定上，是否构成滥用市场支配地位，是否受到竞争法的反垄断规制，目前也没有一个具体而明确的标准。

三、我国标准必要专利反垄断立法及司法现状

（一）立法方面的现状

在立法方面，我国已经有多部法律法规涉及专利权滥用的规制。除我国专利法相关规定外，《国家标准涉及专利的管理规定》第9条对FRAND原则作出了规定，并且其中的第二章对标准必要专利的披露单独规定。然而，在以上列举的这些规定均没有明确作为专利权人对其专利权的司法救济之一，专利的禁令救济是否可能会涉嫌专利权人滥用市场支配地位而受到反垄断法的规制。即使是以《反垄断法》第55条为法律依据，也很难判断我国是否能够以反垄断法禁止相关的禁令申请。

有部分学者认为《反垄断法》第55条的规定存在问题，并指出从第55条来看，人们并不清楚经营者的“滥用”行为是否一定得超出知识产权保护的范围，权利人依法行使知识产权是否能够得到反垄断法的豁免。[12]《专利法》第四次修改草案送审稿规定了标准必要专利权人的必要专利信息披露义务，并引进了专利权人为履行披露义务情况下的默示许可制度。然而，其中仍然没有对禁令救济的问题作出规定。有观点认为，从《审理侵犯专利权纠纷解释二》第二十四条第二款内容似乎可以反推出，如果标准必要专利权人系按照“公平、合理、无歧视”原则进行许可磋商，则可能获得禁令救济。但其前提是标准必要专利权人能够证明标准实施者存在恶意磋商等“反向劫持”标准的情形。但该观点同时认为对于标准必要专利权人与标准实施者均存在过错，以及应由何方启动协商程序等问题该条并未做出规定。[13]

国家工商总局（现国家市场监督管理总局）公布的《关于滥用知识产权的反垄断执法指南（国家工商总局第七稿）》第23条规定：“分析认定拥有知识产权的经营者是否以不公平的高价许可知识产权，可考虑下列因素……（六）是否采取了不正当的手段迫使被许可方接受其提出的不公平的高价许可费，如滥用禁令救济和诉权等。”[14]国家发展改革委颁布的《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》对禁令救济有所规定并提出了在对禁令救济进行反垄断分析时应当考虑双方真实意愿、相关承诺、双方提出的许可条件以及相关市场影响的四个要素。[15]可见，相关的立法机关已经注意到标准必要专利权人禁令救济的申请是可能造成滥用市场支配地位并且成为标准必要专利拥有者在许可谈判中索取不合理许可条件的筹码的。这也明确了《反垄断法》第55条同样适用于专利权人的禁令申请行为，专利权人依法行使其专利权并不理所当然地能够得到反垄断法的豁免。然而，该两版指南草案同样也没有规定，在哪种情况或者标准之下，才足以认定禁令救济构成滥用市场支配地位。

（二）司法方面的现状

华为诉IDC案作为最高人民法院公布的标准必要专利许可使用费案件，华为公司在与IDC就专利许可进行谈判时未能达成协议，华为公司认为IDC公司拟许可给华为公司的专利许可费，远远高于IDC公司已许可给苹果、兰星等公司的专利许可费，违反了FRAND许可原则并构成专利劫持，华为将IDC诉至法院，请求判定IDC滥用市场支配地位并且判定IDC按照FRAND条件进行许可。终审法院认为：“在美国提起必要专利禁令之诉，表面上是在行使合法诉讼手段，实际上却意图通过诉讼手段威胁强迫华为公司接受过高的专利许可条件，逼迫华为公司就必要专利之外因素支付相应对价，故该行为不具有正当性，应予以否定。”中国首次认定了IDC公司的禁令救济行为并不具有正当性，并认为其滥用了市场支配地位，该案在中国标准必要专利反垄断规制的发展中具有深远的影响。

四、禁令救济的反垄断法限制

我国现行的法律法规虽然已经有多个条文涉及标准必要专利的反垄断规制，然而其中并没有对专利权人所发起的维护其合法专利权的禁令救济申请是否应当受到反垄断法的限制作出明确规定。《专利法》第四次修改草案（送审稿）虽然规定了专利的披露制度，但仍未定论专利权人在履行披露义务的前提下，为制止专利侵权而发起的禁令救济是否应当受到反垄断法规制及如何规制的问题。正在制定过程中的《关于滥用知识产权的反垄断执法指南（国家工商总局第七稿）》及《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》中，虽然明确指出了滥用禁令救济和诉权可能构成滥用市场支配地位，然而该草案没有对禁令诉讼的反垄断法限制作出具体的参考标准，难以对司法实践起到有效的指导作用。

相较于欧美国家，我国缺乏比较明确的禁令救济反垄断规制政策或规定。虽然法院判决阐释了IDC向美国ITC和法院寻求针对华为禁令的行为构成了滥用市场支配地位，然而相关司法经验并没有通过立法的方式加以固定。

因此，综合诸多学者的观点后，笔者建议可以在《专利法》第四次修改草案中明确加入标准必要专利权人的禁令诉讼受到反垄断法律的规制，对禁令诉讼的反垄断规制标准及考虑要素作出具体规定。在认定禁令诉讼构成滥用市场支配地位时，应该注意以下几个方面。

首先，考虑标准必要专利的实施者主观上是否具有“善意”，即实施者是否具有在FRAND的前提下与专利权人达成专利实施许可的真诚意愿。在有些时候，实施者可能会表面答应进行FRAND专利许可，但实际上并不具有达成许可协议的真诚意愿。同时，有学者通过对两大标准组织VITA以及IEEE-SA的机制展开讨论，认为标准必要专利的实施者很可能利用竞争法相互勾结，结成“买方卡特尔”以对专利权人形成“反向劫持”。[16]

其次，考虑标准必要专利的实施者客观上是否为其许可的真诚意愿做出了合理且必要的努力。通常情况下，实施者在收到专利权人发出的要约之后，是否在合理的期限之内做出了具有实质性内容的回应。若实施者拒不接受专利权人提出的许可要约，则应该在合理的期限内提出一份自己认为符合FRAND原则的反要约。若双方对于合同中的条款是否符合FRAND原则争执不下，则应该请求法院或者仲裁机构进行评判和裁决。

最后，借鉴欧盟司法实践中通行的FRAND谈判担保制度。如德国“橙皮书”所规定的由实施者预存一笔许可费用，交由中立第三人进行代管，或者设立一个专门的安全账户，存入一定的费用作为担保，以保证实施者确实具有接受FRAND许可的意愿。该担保制度应当设立于司法监管的体系之下。设立合理的担保制度，可以给予标准必要专利权人更多的保障，并避免竞争法对实施者的过度保护。

目前我国处于一个各行业技术高速发展，并且向国际水平接近甚至赶超的阶段。在某些技术领域之中，中国企业的技术已经达到了世界顶尖的水平。同时，中国的企业也在利用自身的技术，积极参与国际标准的制定，掌握行业的话语权。比如中国华为推荐的PolarCode（极化码）方案获得认可，成为5G控制信道eMBB场景编码的最终解决方案。[17]基于此背景，我国的相关技术产业也正在由标准必要专利实施者为主慢慢向出现若干标准必要专利拥有者的形势发展。所以，在对待标准必要专利禁令救济的态度上，不宜过度地偏向某一个方向，而应当综合考虑各方的利益平衡问题，在利益平衡的基础上通过不断完善法律规制体系来促进技术产业的持续健康发展。