欧盟ISDS机制改革以及对中欧谈判的影响

【摘要】美欧TTIP谈判针对ISDS机制做出了几点创新性改革，主要包括强调国家规制权、建立上诉法庭以及设立法庭之友制度，增强审理程序的透明度从而由传统的维护投资者的利益转而注重东道国利益的保护。目前，中欧谈判一直在紧锣密鼓的进行中，对于投资争端解决的谈判，我国应在谈判中强调国家规制权，同时应与欧方理清欧盟国内法院与仲裁庭的关系，明确ISDS适用的前提应以用尽当地救济为条件。

【关键词】ISDS  TTIP  国家规制权  上诉机制  法庭之友  透明度

長期以来，投资者诉国家争端解决机制（ISDS）一直是资本输入国与输出国谈判时聚焦的问题。ISDS的发展从国家本位阶段逐步向投资者本位过渡，赋予投资者以国际法诉讼主体的地位，以自己的名义独立向国际仲裁机构起诉。TTIP体现出欧盟与缔约方力求打破传统的ISDS机制，努力在投资者与东道国之间寻求平衡各方利益的投资争端解决方式，并做出了以下几点创新：

首先，欧盟在TTIP中强调缔约国的规制权。TTIP草案第2节投资和监管目标第2条第1款中明确规定：“本条的规定不影响缔约方通过为实现合法政策目标所必需的措施（如保护公共卫生，安全，环境或公共道德，社会或消费者保护或促进）”这些领域是缔约国双方约定的行使国家权力对方不得提出异议的领域。此外，第2款明确指出有关投资保护的条款不得被解释为缔约方的承诺，不是缔约方承诺对方不会改变法律和监管框架的所向对方做出的承诺。对第2节的条款作了限制解释的规定。另外，对于间接征收的问题，TTIP附件1第三条中明确了除非一项措施严重的侵犯了投资者的利益，否则缔约方采取非歧视性措施来保护公共卫生、安全、环境或促进和保护文化多样性的行为不构成间接征收。

其次，欧盟致力于建立上诉法庭，从而解决仲裁裁决不一致的问题。TTIP首次在条款中明确规定上诉法庭的组成、法官的任期、案件分配等具体的规定。并且对于上诉的情形，上诉程序一节做了明确规定：“争议方可以在上诉法庭发出后90天内向上诉庭提出临时裁决。上诉理由如下：（a）法庭在适用法律的解释或法律适用方面错误;（b）法庭在理解事实方面显然有错误，包括对国内有关法律的理解错误;要么，（c）ICSID公约第52条所规定的除了（a）和（b）情形的以外情形。”从条文可以了解，上诉法庭的诉求范围比ICSID的撤销仲裁的范围要广，为东道国维护自己的合法权益提供了有效的路径。

最后，为增强审理程序的透明度，TTIP设立了法庭之友制度。根据国内法和投资仲裁规则来看，投资争端解决的程序和文件非经当事人同意不予公开。但大多数人希望能对仲裁所依据的事由有所了解，因此法庭之友制度应运而生。TTIP草案中，第三部分第23条就对第三方干预的事项做了规制。仲裁庭应允许任何可以就争端结果有直接和现在利益的自然人或法人作为第三方对仲裁进行干预。第三方不具有独立的请求权，干预的方式仅限于全部或部分支持其中一方提出的争议。但是并不是所有第三方均有介入权，自然人或法人若是索赔人的债权人他就不可以对仲裁争端进行介入。可见欧盟采用法庭之友的制度，为的是第三方能够给仲裁庭就东道国对公共利益的保护的合法性提供意见，第三方的介入可以平衡投资者与东道国之间的利益，避免仲裁庭一味的保护私主体的利益，提升仲裁庭审理的透明度。

通过以上的分析，我国在与欧盟谈判时首先应注意采用例外条款维护我国的规制权，通过约定例外条款保证自己在社会、公共利益、环境等国家利益问题上享有自主决定而不受他人干涉的权力，降低我国被诉的风险。明确我国在哪些领域可以使用例外条款，适用例外条款是排除协定项下的义务还是排除某些特殊条款项下的义务。此外，我国应理清欧盟国内法院与仲裁庭的关系，明确ISDS适用的前提是用尽当地救济。虽然在TTIP中没有明确这一点，只是规定了禁止投资者平行诉请的条款，但我国应明确指出ISDS适用前提，从而避免对其他投资我国的投资者造成不平等司法救济的待遇。再次，欧盟对于上诉机制的改革创新点在于案件分配的不确定性，以及上诉的理由相较于ICSID撤销诉求来看范围较广，这些创新点是提升仲裁员公正、独立判决的关键。因此，我国虽应积极设立缔约国之间的上诉法院，但应对上诉法院与ICSID之间的关系进行确定，例如在上诉案件审理的过程中，投资者不应以相同的诉讼请求请求ICSID对仲裁进行撤销，避免对案件的重复审理。最后，我国应注重提升仲裁透明度规则的谈判。TTIP草案当中规定UNCITRAL透明度规则没有将非诉讼方式解决争端的文件纳入到公开的范围之内，而非诉讼方式解决争端又是投资者与东道国极易解决问题的方式，将此种文件的公开排除在外是不符合透明度原则的。并且尽管仲裁具有保密性的特点，但是ISDS机制下的仲裁因涉及一国的公共利益，因此不能完全遵守一般的国际商事仲裁保密性的要求。因此在中欧谈判时，可以拟定法庭之友制度的条款，就有关公共利益第三方可以提供意见，以帮助仲裁庭作出更公平合理的仲裁结果。

参考文献：

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作者简介：于筱旻（1993-），女，山东青岛人，上海大学法学院2016级国际法专业硕士研究生，研究方向：国际经济法。