论表见代理中相对人的选择权——对“选择权”通说的反驳

胡向玲

（华东政法大学，上海 201620）

《中华人民共和国民法总则》（以下简称“《民法总则》”）自2017年10月1日生效以来，其条文相较于《民法通则》条文的一些变化，引起学术界的广泛探讨。笔者注意到，我国《民法总则》新增条文第172条与现行《合同法》第49条的内容并无较大差异，条文内容都与表见代理有关。[1]第172条延续了合同法第49条的规定。仍存在争议的一个重要问题是，《民法总则》仍没有就表见代理制度规定表见代理的后果。学界的大部分学者认为，在表见代理要件满足后，善意的相对人就享有选择适用表见代理或者狭义无权代理制度的权利。[2]这成为表见代理后果中的相对人“选择权”通说。本文对该“选择权”通说提出质疑。

一、表见代理“选择权”通说的理论背景

“选择权”通说的观点并不是空穴来风，其也有一套理论做支撑。[3]“选择权”通说大致基于以下两个理论：第一，表见代理的无权代理性质；第二，保护善意相对人的信赖利益。

（一）表见代理的无权代理性质

《民法总则》第172条关于表见代理制度的规定表明表见代理以构成无权代理为前提，广义的无权代理包括表见代理。主张相对人具有选择权的学者认为，既然表见代理本质上是一种无权代理，表见代理的被代理人和代理人都知道无代理权，表见代理对被代理人和代理人均不发生有权代理的效力，因此相对人当然可以选择适用无权代理制度，无论被代理人或表见代理人均不得违背相对人对表见代理主张无权代理的选择。至于法律规定的表见代理中“代理行为有效”，学者认为这一规定仅是一个赋权性规范，是赋予表见代理相对人选择适用表见代理制度的权利，相对人可以选择行使这一权利，由被代理人承担表见代理的法律后果，也可以选择放弃这一权利，转而寻求无权代理人承担。[4]

（二）保护善意相对人的信赖利益

二、对“选择权”通说观点的反驳

上文分析了表见代理“选择权”通说的理论背景，支持相对人享有选择权的学者基于表见代理的无权代理性质和保护善意相对人的信赖利益两个理由，认为应当赋予相对人选择权。下文通过分析表见代理的构成要件否定“选择权”通说的合理性，并就“选择权”通说的两个理论依据进行反驳。

（一）表见代理构成要件否定了“选择权”通说的合理性

表见代理的构成要件包括相对人的信赖利益和被代理人的可归责性。相对人的信赖基础是被代理人的履行能力，其本意并非与代理人发生法律关系；被代理人的可归责性决定了其承担责任的合理性。因此，表见代理的法律效力应是“代理行为”有效，无须再赋予善意相对人选择适用表见代理制度还是无权代理制度的权利。

1.表见代理的构成要件。《合同法》第49条和《民法总则》第172条都只规定了“相对人有理由相信行为人有代理权”这一要件，从条文本身来看，在考虑是否构成表见代理时，并未考虑被代理人因素。但多年的学说理论已经接受在判断相对人是否有理由相信行为人有代理权时，应该同时考虑被代理人的因素。[6]这是因为，表见代理的认定往往涉及被代理人与相对人之间的利益平衡问题。除了通过保护善意相对人的合理信赖、维护社会交易的动态安全之外，还要对个人权利的静态安全进行保护。对善意相对人利益的保护并不意味着被代理人的利益就应该被完全忽略，在保护善意相对人利益的同时，也应适当考虑被代理人的利益。将被代理人的可归责性纳入表见代理的考量因素之中，才能更好地平衡双方的利益。最高人民法院曾指出，合同法第49条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。[7]这表明将相对人的合理信赖性与被代理人的可归责性分别作为主观要求与客观现象，用来判断是否构成表见代理。[8]除了最高院的指导意见表明表见代理的构成要件之外，学术界的学者也认为表见代理的特别构成要件包括：存在代理权表象，该代理权表象是被代理人风险范围内的因素导致的，相对人对该代理权表象产生信赖而且不存在过失。[9]这些特别构成要件也是从被代理人方面与相对人方面两个角度考虑的。

综上，在判断是否构成表见代理时，除了考虑主观要求——相对人的合理信赖性这一要件之外，也要考虑客观现象——被代理人的可归责性。

2.相对人信赖的是被代理人的履行能力。如上文所述，表见代理的构成要件包括主观要求和客观现象两个方面。当得出构成表见代理的结论时，就意味着充分考虑了相对人的合理信赖和被代理人的可归责性。

既然相对人的合理信赖已被纳入表见代理的考虑因素当中，那么也就表明相对人与表见代理人进行民事法律行为时，其本意就是欲与被代理人发生法律关系，相对人是基于对被代理人的合理信赖而与表见代理人进行民事法律行为，法律应当保护这种状态，无需也不应该再给相对人选择交易对象的机会。至于可能存在的表见代理人的履行能力或财产状况与被代理人相比更具优势的情形，也不能成为支持相对人享有选择权的理由。表见代理虽然保护善意相对人的利益，但这种保护并非是不加限制、不合逻辑的保护。由于善意相对人信赖的恰恰是被代理人的履行能力，[10]那么只要被代理人具有履行能力，就不应当允许善意相对人享有选择权。如果实在相对人对被代理人事实上不能请求履行，为保护交易安全，应例外认为无代理权人须负损害赔偿责任。[11]

3.被代理人的可归责性决定了其承担责任的合理性。当得出构成表见代理的结论时，就意味着考虑到了被代理人的可归责性。尽管表见代理的本质是一种无权代理，但是二者的法律效力存在差别。无权代理中由无权代理人承担责任，但是表见代理中由被代理人承担责任。二者产生此种差别的原因在于，表见代理中，被代理人具有可归责性，其对代理权表象的形成有过失。被代理人的可归责性就意味着被代理人在表见代理行为的形成中具有责任，因此法律条文规定“代理行为有效”，让被代理人承担责任并无不妥。

①数据源。在计算机系统的实际运行中，抓包程序就是网络系统当中的数据源，经过对主机、互联网系统间数据包的拦截(数据源中包含数据库信息、系统相关信息等，以及互联网系统的数据结构)，在数据源当中抓包的程序中手机数据信息，之后对数据信息进行加工处理。

（二）否定相对人选择权以保护交易安全

持有“选择权”通说观点的学者认为赋予善意相对人选择权符合表见代理制度的设立目的——保护善意相对人的信赖利益，但应该明确的是，表见代理制度设立的最终目的是通过保护善意相对人的信赖利益从而保护交易安全。当赋予善意相对人无限制的选择权后，反而不利于保护交易安全，同时有违民法公平、公正原则。

由上文可知，若已经得出构成表见代理的结论，那就意味着将被代理人的可归责性和相对人的合理信赖性都纳入了表见代理的考虑范围，进而保护交易安全，若再给予善意相对人选择权，允许其在被代理人与代理人进行选择，实属不妥。若给予相对人一个“选择权”，在被代理人与代理人之间进行选择，则会出现以下可能：（1）如果由被代理人承担代理行为的后果对相对人有利，相对人会主张表见代理，选择被代理人履行合同义务或者其他责任。（2）根据《民法总则》就狭义无权代理的规定，在本人追认之前，善意相对人有撤销权，并可主张狭义无权代理的法律效果[12]——请求无权代理人履行债务或者就其受到的损害请求赔偿。如果相对人判断由代理人承担责任对其有利，相对人会主张狭义无权代理，行使撤销权，主张由代理人承担责任，或发现主张表见代理有利时不行使撤销权。如此，相对人就掌握了法律后果承担的主动权，这使得相对人将从自身的最大化利益出发，判断适用哪种代理制度对自己更加有利，从而决定适用表见代理制度还是无权代理制度，代理人还是被代理人承担法律后果完全由相对人来进行选择。如果允许表见代理的相对人有选择权，那么他的地位会优于有权代理中相对人的地位，因为即使在有权代理中，相对人在适用有权代理制度后，也并没有行使撤销权从而主张无权代理的权利。善意相对人在表见代理中的这种特殊优势可能影响交易安全，破坏交易秩序。因为善意相对人一旦了解到表见代理将会给自身带来更多的优势，其从事法律行为时的注意程度可能会下降，表见代理发生的几率增大，正常的交易秩序被扰乱、交易安全受到威胁。我国民法采纳表见代理制度本质上是为了保护交易安全，[13]无限制地赋予相对人以选择权，反而违背了表见代理制度的规范目的——保护交易安全。因此，为了保护交易安全和交易秩序，不应赋予善意相对人选择权。

（三）“选择权”通说有违民法公平、公正原则

表见代理的构成要件包括被代理人的可归责性和善意相对人的信赖合理性，可归责性和信赖合理性反映了法律对被代理人和善意相对人过失程度的比较权衡：被代理人疏于维护自己的权利，对于不真实权利外观的产生负有一定责任，而善意相对人尽到了合理的注意义务，对无权代理人具有代理权状态形成了合理信赖。表见代理制度为了维持善意相对人信赖的利益，规定“代理行为有效”，但这并不意味着善意相对人应享有无限制的选择权。尽管在表见代理制度中，法律在代表静态安全的个人权利和代表动态安全的交易安全之间做出其价值取向——选择保护交易安全，这是因为交易安全和交易秩序较之于个别代理人利益而言更为重要，[14]但这并不意味着为了保护善意相对人的信赖利益，进而保护交易安全，就应赋予相对人选择适用表见代理制度或者狭义无权代理制度的权利。相反，如果赋予善意相对人无限制的选择权，如上文所述，相对人就会从自身利益最大化的角度出发，选择适用对自己有利的法律制度，从而扰乱市场秩序、破坏交易安全。如在相对人首先选择适用表见代理之后，发现该选择对自己不利——被代理人的履约能力或者财务状况与代理人相比处于劣势，在被代理人未追认前，相对人又会主张适用狭义无权代理，根据狭义无权代理的规定[15]行使撤销权。这实际上是将相对人从事交易所应承担的风险全部转嫁给被代理人或表见代理人，这显然是不合适的，有违民法上公平、公正原则。

（四）法律条文的规范解释否定了“选择权”通说的合理性

支持表见代理“选择权”通说的学者将法律规定的“代理行为有效”解释为法律赋予相对人的一种权利而非义务，以便解决表见代理的无权代理性质与法律规定的表见代理“代理行为有效”之间的矛盾。下文通过对法律条文的规范解释，认为应将“代理行为有效”理解为一种强制性规范而非善意相对人的权利，“选择权”通说的观点并无立足之地。

我国对表见代理的法律规定集中在《民法总论》第172条、《合同法》第49条，条文规定的内容近似。以《合同法》第49条为例，[16]该条规定表见代理的法律后果是“代理行为有效”，这使得表见代理发生与有权代理相同的法律效果。该条规范是关于表见代理的要件性强制性规范，此类规范由请求权的“构成要件”和“法律后果”两部分构成。[17]对于第49条来说，无论是其构成要件，还是其法律后果，都是不能被当事人约定改变或者排除的。这也就是说，这条规定是强制性规定，既然法律规定代理行为有效，那么当事人便不能援引无权代理进行抗辩，即也没有所谓的当事人“选择权”的适用余地。

三、结语

一方面，表见代理“选择权”通说基于表见代理的无权代理性质认为善意相对人有权选择适用无权代理制度，并将法律规定的“代理行为有效”解释为法律赋予相对人的一种权利而非义务，但通过对法律条文的规范解释，应将“代理行为有效”理解为一种强制性规范而非善意相对人的权利。另外，表见代理的构成要件否定了“选择权”通说的合理性，相对人的信赖基础是被代理人的履行能力，其本意并非是与代理人发生法律关系；被代理人的可归责性也决定了其承担责任的合理性。另一方面，持有“选择权”通说观点的学者认为赋予善意相对人选择权符合表见代理制度的设立目的——保护善意相对人的信赖利益，但应该明确的是，表见代理制度设立的最终目的是保护交易安全，若赋予善意相对人无限制的选择权，反而不利于保护交易安全，同时有违民法公平、公正原则。综上，表见代理中相对人不应享有选择权。表见代理的法律后果只有一个：代理行为有效，赋予善意相对人选择权的做法，破坏了交易秩序，不利于交易安全，同时也是违反民法的公平、公正原则的。

注释：

[1]我国《民法总则》第172条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”《合同法》第49条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”

[2]参见史浩明：《论表见代理》，《西北政法学院学报》，1995年第1期第73页；李开国：《民法总则研究》，法律出版社2003年版第381页；沈德咏主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用（下）》，人民法院出版社2017年版第1140页；王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2018年版第683页。

[3]李开国教授在其论著《民法总则研究》中提到了表见代理相对人享有选择权的原因。参见李开国：《民法总则研究》，法律出版社2003年版第381页。

[4]同上书，第381页。

[5]王利明主编：《中华人民共和国民法总则详解》，中国法制出版社2017年版第779页。

[6]方新军：《〈民法总则〉第七章“代理”制度的成功与不足》，《华东政法大学学报》2017年第3期，第47页。叶金强在《表见代理构成中的本人归责性要件——方法论角度的再思考》一文中，也论证了被代理人的可归责性作为表见代理构成要件的必要性。参见叶金强：《表见代理构成中的本人归责性要件——方法论角度的再思考》，《法律科学（西北政法大学学报）》2010年第5期。

[7]参见《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第13条。

[8]参见方新军：《〈民法总则〉第七章“代理”制度的成功与不足》，《华东政法大学学报》2017年第3期第47页。

[9]杨代雄：《表见代理的特别构成要件》，《法学》2013年第2期第63页。

[10]王利明主编：《中华人民共和国民法总则详解》，中国法制出版社2017年版第788页。

[11]王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2013年版第301页。

[12]我国《民法总则》第171条规定了狭义无权代理：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。”

[13]王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2018年版第670页。

[14]同上书，第670页。

[15]我国《民法总则》第171条规定善意相对人在狭义无权代理中有撤销权：“相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出”。

[16]参见我国《合同法》第49条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”

[17]钟瑞栋：《论民法中强制性规范的类型》，《人大法律评论》2010年第1期第65页。