论农村土地承包经营权变动模式

2019-03-20翟树杰

传播与版权 2019年8期

翟树杰

（山西大学法学院，山西太原 030006）

土地承包经营权是农户核心的财产权利，物权变动模式是土地承包经营权制度中一项基础性制度安排。但是，在农地“三权分置”改革背景下，笔者在对《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）确立的权利变动模式检视的基础上发现，目前《物权法》的权利变动模式已不适应当前的实践需求，应作修正。

一、现行农村土地承包经营权变动模式之解读

关于农地承包经营，主要有《物权法》和《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《土地承包法》）规制。目前，《土地承包法》已经修改，而民法典各分编正在编纂，因此农村土地承包经营权相关制度正处于一个过渡期。在此背景下，讨论农村土地承包经营权面临一个难题：土地承包经营权究竟指什么？土地承包经营权和土地经营权究竟是什么关系？对这一问题的回答是探讨农地权利变动模式的前提。尽管对土地经营权如何进行民法典表达仍存在巨大争议，但鉴于新修定的《土地承包法》将土地承包经营权和土地经营权分别进行表述，且将通过“其他方式”承包的荒地获得的权利明确为“土地经营权”，因此“土地承包经营权”实际仅指通过家庭承包方式获得的权利形态。因此，通过家庭承包获得的土地承包权是本文讨论的范围。

其实，《物权法》并没有根据承包方式的不同对承包经营权变动模式作区分，而是根据流转方式作了区分。《物权法》第129条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”但是，《土地承包法》对不同的承包方式作了区分，即通过家庭承包和通过“其他方式”承包。不同承包方式下的权利流转方式也不同：通过家庭承包的土地承包经营权的流转方式为互换、转让，通过“其他方式”承包的土地承包经营权（《土地承包法》修订之前的表述，现在的表述为“土地经营权”）为出租、入股、抵押或其他方式。《物权法》通过区分不同流转方式确定不同的物权变动模式实际上间接表明了对不同承包方式取得的土地权利在变动模式上的区别对待。结合《物权法》第127条、129条可以认为，土地承包经营权的变动模式为意思主义模式，即设立上的纯意思主义和流转中登记对抗主义。有学者持对立观点，认为在物权法确立“公示原则”的前提下，体现在《物权法》第127条、第129条的土地承包经营权变动模式是第九条确立的物权变动模式的构成部分，而不是例外。[1]具言之，经过公示的物权变动即生效。一般的不动产物权的权利变动经依法登记才能生效，但登记只是众多公示方法之一。就土地承包经营权之变动，法律没有规定“登记”的公示方法乃基于农村熟人社会本身的公示效果。因此，以上两条的规定仍然符合公示生效模式的基本建构，不应作例外理解。

笔者认为，上述观点以体系化解释的方法对物权变动模式作出了有益的思考。公示方法有别确实客观存在，但熟人社会本身的公示效果只是一个抽象的存在，具体到个案而言无法量化，只是一种主观感受。且实际公示效果因不同地区的发展水平和交易方式而异，这种解读与法律要求的明确性、稳定性不符。“熟人社会”的公示方法在实践中无法操作，当事人并不会为此而阻却物权变动，在实践中没有实益。基于以上分析，笔者认为将我国《物权法》确立的土地承包经营权变动模式解读为意思主义模式为宜。

二、现行农村土地承包经营权变动模式之反思

当前民法典各分编编纂不仅要考虑既有制度的连续性，还要有适当的前瞻性。立法者应通过对当下时代脉搏的把握回应实践需求。经过改革开放四十年的发展，农村地区变化很大，《物权法》确立的土地承包经营权变动模式已无法与当下农村的社会经济实践相匹配。笔者从社会背景和现实弊端两个维度进行反思。

（一）现行模式的社会面向——农村现代化

如果说《物权法》确立的农村土地承包经营权意思主义变动模式是基于农村“熟人社会”的立法政策考量，那么在农村逐步现代化的背景下，“熟人社会”这一立法基础正在逐步消解。另外，农村信息网络设施的发展使得农民的登记成本已不是问题。

农村“熟人社会”的逐步消解要求登记作为公示方法。一方面，农村地区青壮年劳动力外出谋生，老龄化问题凸显。作为农民基本生存资源的土地缺乏劳动力耕种，农民享有的土地利益得不到实现。另一方面，城市中产阶级以上人口已经有“享受型”需求，对生活环境有了较高要求。城市的高生活压力、稀缺的土地资源、空气污染、食品安全等问题已经不能满足高标准生活质量的需求。而农村的生态环境和土地资源却缺乏利用。因此，农村的需求和城市的推动使得土地流转有现实可能。随着人口的流动，农村“熟人社会”面临消解趋势，逐步演变为“陌生”的“市民社会”。因此，不经登记权利很难达到公示效果。

农村信息网络设施的发展降低登记带来的成本。目前，农村正在互联网提速，农村网络基本全覆盖，加强了与外界的交流，降低了农民信息搜索成本。在讨论物权变动模式的问题上，有学者指出，若适用登记生效模式，则“登记”会给农民带来不小经济负担。笔者认为，“登记成本”一是指直接成本，即农民登记需要的手续费、工本费等；二是指间接成本，即登记所需要耗费的时间、精力。针对直接成本，国家可以专项资金补贴，且这种费用较低；针对间接成本，实质上是登记的便利性问题，关键在于借助互联网实现方便、快捷的登记，对行政登记工作的信息化管理是一种考验。因此，通过“费用”反对登记生效模式的意见不能成为反对的理由。

（二）现行模式的问题面向——“多重弊端”之显现

第一重弊端：权利产生与流转环节对第三人的保护不一致。根据《物权法》第127条的规定，土地承包经营权自合同生效设立。“登记”仅具行政确权性质，因此善意第三人的交易安全利益无法保证。但是，在互换、转让环节，却规定登记对抗以保护善意第三人利益。问题由此显现：同一地区，在权利设立和权利流转时对善意第三人的保护是不同的。

第二重弊端：意思自治与国家土地监管无法兼顾。意思主义模式下，变动物权始于双方达成意思表示，不必通过登记变更。这样，公权力监管缺位下，国家对于土地用途、当事人的主体资格并不明晰，直接后果就是“18亿亩耕地红线”面临危机，耕地保护目的落空。虽然《土地承包法》规定承包方转让、互换应向发包方备案，但实践中作为发包方的集体经济组织一般没有专门的备案程序，因此很难通过备案落实。

第三重弊端：农地资源配置得不到优化。经济学认为存在交易成本时，产权清晰对财产配置具有优化作用。在土地承包经营权的交易市场中，交易成本一般包括交易对象权属信息的搜寻成本，交易主体的谈判成本以及集体组织等对土地流转情况的监督成本。[2]为防范相关主体侵扰土地权利，必须公示权利信息。较之于签订合同而言，登记更具强制性与正式性，从而土地资源配置更容易得到优化。

三、现行农村土地承包经营权变动模式之重构

民法典物权编编纂过程中，要协调好《物权法》与《土地承包法》的规定，在此基础上统一规定登记生效主义的物权变动模式。

（一）协调现有法律规范，对权利变动模式统一规定

《农村土地承包法》和《物权法》对土地承包经营权均作了调整。这两部法对物权变动的规定存在交叉，致使其权利变动模式不清。第一，《物权法》规定了土地承包经营权互换、转让时的权利变动模式，但没有规定通过“其他方式”取得的土地承包经营权在流转时的权利变动模式。而《土地承包法》规定了通过“其他方式”取得的土地承包经营权在流转时需要先进行登记。可见，《物权法》对土地承包经营权的变动模式是不完整的。第二，《物权法》根据不同流转方式确定不同的权利变动模式使得农地权利变动复杂化。土地承包经营权互换转让时采取登记对抗主义，而《土地承包法》第53条规定“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权”。可见，通过其他方式承包获得的土地承包经营权在出租、入股、抵押或者其他方式流转前必须登记，否则不能流转，采取的是登记生效主义。第三，《土地承包法》对土地承包经营权和土地经营权已作出明确区分，并且土地经营权可以流转。那么，民法典物权编中的土地承包经营权和土地经营权的物权变动模式亦应该协调。

综上所述，民法典物权编应协调好《物权法》与《土地承包法》中不同承包方式、不同流转方式的权利变动问题，统一规范，避免叠床架屋，简化土地上的权利关系。