完全代孕合法化的必要性探讨

□吴 菲

一、代孕的概述

代孕曾经只是个医学上的概念，是指把受精卵放到代孕母亲的子宫中，由代孕方完成孕育子女。这个技术的灵魂之处是把别人的受精卵放到代孕母亲的子宫里，受精卵在人体外结合时须实施的一种辅助生殖的技术。也就是一种借腹不借卵的方式来实现现代性代孕目的[1]。在法律上代孕的行为应该属于亲属法律行为，即委托方夫妻将具有夫妻关系的精子和卵子或者至少一方的精子或者卵子在体外受精，并且要与代孕母达成一致，将受精卵放到该需要为委托方代孕的母亲的子宫中，由孕母孕育该受精卵，该子女与孕母不发生亲属关系的法律行为。经过妻子的同意，用孕母的卵子受孕并生产的代孕，即基因型代孕，并不是严格的法律意义上的代孕[2]。

二、我国代孕的现状

(一)立法现状。我国目前对代孕的态度是确定的，就是很坚决地禁止其存在。十多年前卫生部就颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》，其中第三条与第二十二条明确了正规的医院以及工作人员不可以进行任何有关代孕的技术，并且还表明了如有违反将作出严重的处罚。社会存在决定社会意识，我国这样立法与当今社会状况密不可分，我国是一个有着千年传统文化的大国，道德风尚在我国一直处于被奉行的状态，而代孕是非常容易引起全社会的严重恐慌并且与我国的传统思想非常不符合，所以在我国，立法者并不主张代孕行为作为一种合法行为而存在。

(二)社会现状。

1.社会对代孕的需求扩大。代孕是一种在古代无法实现一种生育技术，再加上社会发展、环境污染，不孕不育夫妻越来越多，代孕在现在的社会有着广泛的市场。如今在我国有以下几种主体对代孕的需求大：一是患有不孕不育的症状并且无法治愈的夫妻；二是失去孩子后无法继续生育的夫妻；三是因工作性质而不方便生育子女的夫妻；四是其他个人主观原因不想或无法生育的夫妻。由此可见，代孕可以帮助无法生育的夫妻实现为人父母的权利，所以代孕的社会需求逐渐扩大，并且当今不孕不育夫妻的数量逐年上涨，这种上涨的趋势并没有下降。

2.地下代孕机构严重混乱。因为没有明确的法律进行规制，再加上社会上对代孕的需求还是呈现增长的趋势，所以必然会衍生一些地下机构来帮助人们进行代孕获得孩子，并从中获取一定的利润。互联网上关于代孕的信息比比皆是，明码标价从几十万起。

三、代孕的类型划分

本文主要区分基因型代孕与妊娠型代孕，下文用简单的例子来辅助区分。

假设情形1：A与B、C夫妇签订了一份代孕协议，协议约定：将B与C的受精卵植入A的体内，A负责怀胎十月后将孩子顺利生出，事成后B与C支付一定报酬。此时A与这个代孕子女没有任何血缘关系。这种属于妊娠型代孕，又叫完全代孕。

假设情形2：A与B、C夫妇签订了一份代孕协议，协议约定：将B的精子植入A的体内，与A的卵子结合成受精卵，A怀胎十月将孩子生下，孩子抚养权归B、C夫妇，事后A将获得一定报酬。此时A与该代孕子女具有血缘关系，这种属于基因型代孕。

基因型代孕涉及到血缘关系的问题，并且会对伦理道德秩序和法律产生一定的冲击，因此，本文不主张将该种类型的代孕合法化，而对于完全代孕，笔者认为其有合法化的必要性。

四、完全代孕合法化的理论基础

(一)完全代孕与生育权。生育权是人的基本权利。我国公民每个人都享有生育权，而且权利本身就是人的选择，可以使用也可以不使用。但是有一些可能由于自身原因而被迫不能使用某种权利，那将是非常不幸的事情。生育权不像一般的权利，它背后蕴含的东西非常多，比如可以让人为人父母。许多夫妻结婚都是为了生育子女，如果生育权无法实现并且国家也没有相应的保障权利，那么必然会引发一系列的反面影响。现在的环境问题以及由环境问题导致的食品安全问题使很多人丧失了生育功能，所以为了实现自己的生育权很多人都选择去找代孕机构，如果国家一直对代孕进行全面的禁止，也不会阻碍人们想为人父母的迫切想法，所以与其进行禁止，不如有条件地进行开放以保障公民的生育权利。

(二)完全代孕与身体权。身体权属于人格权，是指人对自己的身体以及组成身体的器官进行维护还有支配的权利。身体权在司法解释中出现过。支配权主体只限于自然人本身，不可以由他人替代。完全代孕只是借用代孕母的子宫，并且代孕母同意出借子宫来孕育代孕子女。笔者认为在完全代孕行为中，代孕母利用自己的子宫为委托方夫妻孕育子女是行使自己身体权的一种表现。子宫也是器官，当然可以供自己支配，而且也不会损坏代孕母的子宫，因为子宫就是用来孕育小孩的。所以代孕母行使自己的身体权没有任何不妥。

(三)完全代孕与传统观念。实际上，完全代孕非常的符合中国的传统思想：传宗接代。每对夫妻都想有一个与自己有血缘关系的后代。完全代孕与收养相比较，在传宗接代方面，完全代孕在精神上比收养更能让人满足，因为完全代孕所生的子女只是没有在母亲子宫孕育，除了这一点其他都与婚内亲生子女没有其他的不同。

五、国家禁止完全代孕合法化的不利影响

代孕夫妻花高昂的价格通过完全代孕目的是希望得到一个以生物学角度来看的属于自己的孩子，但在当前泛滥的地下代孕行业中，这种愿望实现的难度非常渺茫。因为法律禁止代孕行为，所以我国的正规医院都没有代孕这一业务，但是需求主体的扩大只能给一些地下代孕机构发展的机会。代孕合同在我国是无效的，没有合同的存在就没有请求权的基础，双方都无法真正维护自己的权利，这是非常危险的。

(一)监管之外的代孕。在国家禁止代孕的情形下，代孕行业的发展依然势头不减，地下代孕组织不断泛滥，这种完全处于监管之外的代孕引来了非常麻烦的问题，比如委托方应享受的合法权益无法得到真实的保障、代孕母应享受的合法权益无法得到真实的保障以及代孕出的子女的合法权益也得不到真实的保障。

(二)代孕合同无效。国家禁止完全代孕的同时，代孕合同的效力也得不到法律的承认，所以是无效的。传统观点以公序良俗原则为根本判断标准，代孕合同一律无效。然而合同是请求权的基础，如果国家不承认代孕合同的效力，那么代孕双方的权利都得不到应有的保障，任何一方都会借助合同无效这点来逃避责任，所以完全代孕合法化是非常必要的。

假设情形1：A与B、C夫妇签订了一份代孕协议，协议约定：将B与C的受精卵植入A的体内，A负责怀胎十月后将孩子顺利生出，事成后B与C支付一定报酬。

假设情形2：A与B、C夫妇签订了一份代孕协议，协议约定：将B的精子植入A的体内，与A的卵子结合成受精卵，A怀胎十月将孩子生下，孩子抚养权归B、C夫妇，事后A将获得一定报酬。

以上两种情形在法律上看，本质一样，都是代孕协议；而在生物学角度看本质大为不同，情形2中的A与孩子之间必然存在血缘关系，A属于孩子的亲生母亲；而在情形1中，A只是作为生孩子的工具，与孩子并没有本质上的血缘关系。

如果根据情形1，当孩子出生后，B、C夫妇不支付报酬，或者根据公序良俗原则不承认代孕协议的效力或者在诉讼中因合同被认定为无效A败诉，协议不存在了，A将会被驳回起诉或者被驳回诉讼请求，其权利无法得到实现。如果每个代孕合同的当事人都主张合同无效来逃避责任，那么代孕一方根本就是作为一个没有人权与价值的存在！

如果根据情形2，孩子出生后，A以代孕合同无效为由，不交付孩子抚养权，主张自己为孩子的亲生母亲，那么B、C的权利就会受到影响，B莫名地与一个不相识的A有了共同的孩子，孩子就这样被A给带跑了，B、C在没有协议的情况下如何救济？法院也不能判决A与B共同抚养吧？C该何去何从？

综上，如果仅仅以公序良俗作为代孕合同无效的绝对判断标准，引发的问题真的是不容忽视。

六、结语

不同角度出发会得出不同的结论，现代法律思维反对以偏概全，并且法律是以社会为基础，经济基础决定上层建筑，运用法律的同时也要考虑社会背景。传统观点下认为代孕违背公序良俗的看法已经不能完全适应社会，随着社会的发展，法律层面上的评判标准也应当重新定位。具体问题具体分析一直是哲学上主张的，也是立法与司法实践中应当遵循的方法论。基于经济社会福利角度的研究表明，市场机制与人身伦理的关系并非不可调和，在我国现有的约束条件下，完全代孕合法化的正面效应远大于其负面效应。对道德角度的检讨与反思不意味着否定管制的必要性。从社会角度与法律角度来看，完全代孕合法化是必要的。