代位仲裁的可行性研究——以债务人与次债务人合同仲裁条款对代位权人的效力为中心

羊芙蓉

（中国人民大学，北京，100872）

我国现行《合同法》及司法解释规定了债权人代位权制度，并且遵循“被告住所地”的诉讼管辖规则。然而，近年来在债权人代位诉讼中出现了不少次债务人以其和债务人之间达成的有效合同仲裁条款提出管辖异议。此时该如何妥当认定债务人与次债务人合同仲裁条款对代位权人的效力问题？本文首先从裁判分歧切入，通过分析现行处理模式下存在的不足，尝试在认可债务人和次债务人之间合同仲裁条款的效力可扩张至代位权人的基础上，从正当性和效率性视角探讨引入代位仲裁机制的可行性，以期为司法实务提供借鉴。

一、司法实务中关于仲裁条款对代位权人效力的裁判分歧

经过笔者在威科先行、聚法案例数据库以“代位权纠纷”为案由，以“仲裁协议”、“仲裁条款”为关键词，就涉及次债务人以存在有效仲裁协议为由对法院管辖权提出异议的有效案件共检索到34个。其中，认为仲裁条款对代位权人有约束力的案例共14个，占比41%；认为仲裁条款对代位权人无约束力的案例共20个，占比59%。一审案件共15个，占比44%；二审案件共19个，占比56%；无再审案件。二审案件中，维持一审裁判的案例占比79%；改判案例占比21%。由此可见，各级各地法院关于仲裁条款对代位权人效力这一问题仍存在较大争议，以下将展开具体分析。

（一）代位权人受到债务人与次债务人之间达成的有效仲裁条款约束

通过总结裁判观点发现，法院认为代位权人提起代位诉讼应当受到债务人与次债务人之间有效仲裁条款约束，主要有以下几类裁判理由：第一，在代位权纠纷中，根据《合同法解释（一）》第18条第1款之规定，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。有法院在裁判中认为这种抗辩既包括实体上的抗辩，也包括程序上的抗辩。债权人提起的代位权诉讼，实质上是代债务人向次债务人主张到期债权，基于保护次债务人管辖利益之立场，代位权人应当受该仲裁条款的约束①参见山东省高级人民法院（2019）鲁民终597号民事裁定书、上海市高级人民法院（2017）沪民辖终29号民事裁定书。。在此种观点下，债权人向次债务人主张的权利具有代位请求的性质，债权人与次债务人之间的法律关系系债务人与次债务人之间法律关系的承继，债权人的起诉也须受到债务人和次债务人之间达成的管辖条款约束；第二，在代位权纠纷中，若债务人与次债务人之间的债权债务关系尚存争议，需要根据仲裁条款由相应的仲裁机构予以认定，法院无权对债务人和次债务人之间的实体法律关系进行确认②参见福建省福州市中级人民法院（2014）榕民终字第4029号民事裁定书、上海市浦东新区人民法院（2014）浦民二（商）初字第1774号民事判决书。；第三，代位权人受到债务人和次债务人之间订立的仲裁条款约束，参照《民事诉讼法》第124条第1款之规定，作为原告的代位权人应当向仲裁条款中约定的仲裁机构提请仲裁③参见四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初10444号民事裁定书、甘肃省庆阳市中级人民法院（2016）甘10民终111号民事裁定书。。

上述裁判观点肯定了债务人和次债务人之间达成的有效仲裁条款对债权人的约束力，但是此时若法院驳回债权人的起诉，债权人权益要如何进一步地寻求保障仍然存在疑问。值得注意的是，关于第三类裁判理由，法院在认定债务人与次债务人达成有效仲裁协议，代位权人提起代位诉讼应当受该仲裁协议约束的同时，还提出了代位权人应向仲裁条款中约定的仲裁机构提请仲裁的救济路径，似乎认可了仲裁协议效力可扩张至非仲裁协议签字方的代位权人。该观点具有可取之处。根据《合同法》第73条和《合同法解释（一）》第13条可知，债务人向次债务人主张到期债权的方式包括诉讼和仲裁，在债务人和次债务人之间存在合法有效的仲裁协议时，次债务人的程序选择利益应当得到保护，即应当认可次债务人根据《合同法解释（一）》第18条第1款之规定提出管辖异议的权利。债权人行使的代位权具有代位请求的性质，本质上是代位行使债务人的债权，不应该享有比被代位债权更多的利益[1]，或者说是更少的约束。同时，由于债权人代位权属于《合同法》赋予的实体性权利，次债务人提出的管辖异议仅能在程序上限制代位权的行使方式，不应当产生阻断代位权行使的实质效果。

（二）代位权人不受债务人与次债务人之间达成的有效仲裁条款约束

法院认为代位权人代位诉讼不受债务人与次债务人之间有效仲裁条款约束，其裁判理由主要基于以下几点：第一，次债务人与债务人之间的合同关系与债权人代位权纠纷不是同一法律关系，代位权人并非债务人与次债务人约定的仲裁条款当事人，也非该仲裁条款所涉合同权利义务的受让人。仲裁协议具有契约性和自愿性。根据契约相对性原则，次债务人与债务人之间约定的仲裁协议，对代位权人没有约束力④参见最高人民法院（2019）最高法民辖终73号民事裁定书、广东省高级人民法院（2016）粤民辖终383号民事裁定书。；第二，债权人代位权系基于债权的保全权能而生成的一项法定权利，其行使是基于法律规定，管辖规则不受当事人协议约定，次债务人和债务人之间约定的仲裁条款效力也不应及于债权人⑤参见湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民终1576号民事裁定书、浙江省永康市人民法院（2014）金永商初字第4651号民事判决书。；第三，根据《合同法》第73条和《合同法解释（一）》第14条，债权人可以向人民法院行使代位权，代位权人提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。这表明代位权是通过诉讼程序向人民法院主张行使，并且明确了代位权诉讼的管辖规则是由被告住所地管辖，排除了债权人和债务人之间、债务人与次债务人之间的管辖协议和仲裁协议的约束⑥参见广东省高级人民法院（2019）粤民辖终207号民事裁定书、上海市第二中级人民法院（2018）沪02民辖终617号民事裁定书、新疆维吾尔自治区高级人民法院（2018）兵民终字83号民事裁定书。。

以上裁判观点具有一定程度的合理性，但仍存在一些不可忽视的问题。若认为仲裁协议的效力具有相对性，不对契约关系外的第三人产生约束力。然而，在近代法上，随着现实社会交易关系的复杂化，合同效力在主体上呈现出扩张趋势。债的相对性理论不断受到挑战并一再被突破，其典型表现就包括基于债权的保全效力而确立的债权人代位权及撤销权制度[2]。因此，既然债权人代位权制度本身在一定程度上就突破了传统的债之相对性原理，难以论证此时次债务人和债务人之间达成的仲裁协议还必须固守债的相对性，不能对债权人产生扩张效力。此外，仲裁协议作为程序法上的契约，对于仲裁事项具有排除法院管辖权的功能，应对基于该仲裁事项产生纠纷的所有当事人产生效力。当债权人介入次债权债务关系，同样须受仲裁协议的约束。其次，代位权系法定权利，当事人不能通过仲裁协议排除代位权的行使，并不代表其行使方式同样可以不受债务人和次债务人达成的仲裁协议约束。

二、基于两种不同裁判观的折衷处理方式

在上述两种裁判模式中，法官在现行法律框架内都能找到支撑其裁判观点的依据，但都难以同时兼顾债权人的实体权益和次债务人的程序利益。2003年广东省高级人民法院《关于民商事审判适用代位权制度若干问题的指导意见》第三条，通过区分仲裁协议签订的时间来认定对代位权人的效力，在一定程度有利于防范次债务人和债务人为了阻挠代位权人顺利进行代位诉讼，而在事后恶意达成仲裁协议的行为。该规定还提出若次债务人放弃仲裁，代位权诉讼可继续进行。但是仍然将代位权的行使排除在事先存在有效仲裁协议的情形之外，该规定只能解决一部分问题。

最高人民法院在（2013）民二他字第19号答复安徽省高级人民法院的文件中似乎提出了一个折衷处理的观点。最高院一方面认为虽然代位权法律关系和次债权债务合同纠纷是不同的法律关系，若是债务人和次债务人先前达成了有效的合同仲裁条款，债务人或次债务人就有权将双方之间的争议提交仲裁机构解决，此时债权人并非次债务关系中的合同当事人，无权对此提出异议；另一方面，又提出审理代位权诉讼的法院可根据民事诉讼法的相关规定中止代位权诉讼，待仲裁裁决发生法律效力后再行恢复审理。但是，这种处理模式也存在弊端。尽管债权人提起代位权诉讼不受调整次债权债务关系的仲裁协议约束，但代位权纠纷的实体审理并不完全排除次债务纠纷通过仲裁程序解决的空间，代位诉讼的推进仍然要受到仲裁协议的制约。如次债务人恶意拖延提请仲裁，那么代位权诉讼的程序就受制于次债务人提请仲裁程序的进程，程序上的迟延会直接影响代位权人的实体权益得以实现。因此，尚需明确次债务人提请仲裁的合理期间，若超过一定期间未提请仲裁，则应视为次债务人放弃了以仲裁方式解决实体权益纠纷的程序利益，恢复代位诉讼程序。此外，次债务人在代位诉讼程序中基于有效仲裁协议提出异议的时间并未明确，同样容易导致诉讼程序的推进处于不确定状态。实践中，有法院分别基于《民事诉讼法司法解释》第216条和《仲裁法》第26条之规定，认为次债务人提出异议的时间应在首次开庭审理前⑦参见甘肃省庆阳市中级人民法院（2016）甘10民终111号民事裁定书、广东省佛山市中级人民法院（2013）佛中法民二终字第468号民事裁定书。。也有观点认为，由于代位权法律关系同债务人与次债务人之间的合同纠纷并非同一法律关系，应将次债务人根据仲裁协议提出的异议理解为其对债务人的合同关系的抗辩，表示希望将两者的合同争议先行提交仲裁解决，并且原则上须在答辩期届满前提出该仲裁协议抗辩。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，次债务人此时应在举证期限届满前提交已提交仲裁申请的证据[3]。

基于以上问题，为防止次债务人恶意签订仲裁协议规避代位权诉讼、以及恶意拖延提出管辖异议的时间，或是怠于向仲裁机构提请仲裁，仍需最高人民法院进一步通过司法解释或是指导性案例的形式，来明确仲裁协议签订的时间节点、次债务人在代位诉讼程序中基于仲裁协议提出异议的期间和向仲裁机构提请仲裁的合理期间。

三、引入代位仲裁的可行性分析

尽管上述折衷处理模式能够保障代位权人提起代位诉讼的权利，但是在程序上还需要制定很多配套规则，难以实现纠纷的及时解决。况且我国对虚假仲裁的理论研究和制度规制尚且不足，次债务人和债务人在仲裁程序中恶意串通，放弃或者压低债权，侵害债权人利益的情形可能发生。因此，为了保障当事人之间争议解决的效率，使争议解决方式的资源得以优化配置，实现对债权人和次债务人利益的均衡保护，债务人与次债务人之间仲裁协议的效力对代位权人应具有约束力，并通过仲裁协议效力的适度扩张，引入代位仲裁制度。尽管仲裁协议是当事人双方之间争议得以提交仲裁解决的前提和基础[4]，当前对于代位权人介入仲裁也尚无明确的法律依据。然而值得关注的是，随着仲裁法学理论研究的深入与更新，仲裁协议的效力范围呈现出了扩张趋势[5]。以下从正当性视角和效率性视角出发，分析仲裁协议的效力扩张应至代位权人，构建债权人代位仲裁制度具备可行性。

（一）正当性视角：代位仲裁能够合理协调各方当事人的利益

在代位权法律关系中，法院既需要审查债权人和债务人之间的法律关系，也需要审查债务人和次债务人之间的法律关系。《合同法解释（一）》第14条确立“被告住所地”管辖规则似是基于保护在诉讼程序中处于被动地位的次债务人利益，但是可能产生与次债务人对争议解决程序的期待相悖的实质结果。因而，在当前鼓励多元化纠纷解决机制的浪潮下，基于和现行代位权管辖规则的协调，若是在债权人提起代位权诉讼的案件中，次债务人以和债务人之间存在有效的管辖协议为由提出管辖异议，那么出于保护次债务人程序选择权的立场，法院经审查后可以认定该异议成立。当债权人申请代位仲裁时，次债务人便不能再以和债权人之间没有签订合法有效的仲裁为由提出异议，否则无异于过度保护了次债务人的程序权益，而压制了代位权人实体权利的行使。

反对观点认为，次债务人订立仲裁条款的目的在于解决与原债务人之间的纠纷，在订约时往往难以预见债务人的债权人数量和主体地位的情况，如果代位权的行使方式不须受到该仲裁条款约束，那么会导致仲裁条款对当事人的效力处于不确定状态[6]。同时，基于仲裁的保密性，允许代位权人代位仲裁，实际上给予了不确定的外部第三人合理机会去了解和熟悉原合同当事人之间的商业关系，更有甚者很可能会知悉次债务人极力维护的商业秘密。

然而，即便是次债务人和债务人之间进行仲裁程序也难以完全避免这些问题。何况在现代民商事交易实践中，合同当事人之间往往并非基于人身信赖关系而订立仲裁条款[7]。当事人之所以选择仲裁，往往是由于仲裁在商事争议解决中的优势，即仲裁所具有的专业性、程序保密性、仲裁裁决的可执行性以及追求效益的价值取向，这与人身信赖并没有太多联系。尤其是在跨国商贸往来中，合同双方当事人很难存在特殊的“人身信任关系”。其次，这些问题可以由《反不正当竞争法》等法律进行规制，次债务人在权益被侵害时尚有可救济的途径。在制度选择的价值衡量中，不适宜因为对一方当事人可能造成的风险而放弃对另一方的权益保障。由此，为了实现保障次债务人程序选择权和代位权人的实体权利行使之间的平衡，在次债务人提出管辖异议后，允许债权人代位仲裁制度具有正当性基础。

（二）效率性视角：代位仲裁有助于促进纠纷的一次性解决

在仲裁协议效力扩张的适用情形中，学界一般认为仲裁条款作为争议解决方式往往是随实体权利义务一同移转适用，如代理人订立的仲裁协议对委托人或被代理人的效力、代位求偿情形下仲裁协议的效力、仲裁协议当事人主体资格发生合并、分立等情况下仲裁协议对新主体的效力、合同转让情形下仲裁协议的效力等[8]。以保险法律关系中的代位求偿为例，保险人的代位求偿权属于法定的债权请求权转移。保险人向第三人主张代位求偿时，被保险人对第三人的债权已经转移给了保险人。此时，合同仲裁条款作为争议解决条款，随着合同中的实体权利义务一体移转适用具备合理性。合同中的有效仲裁协议对于行使代位求偿权的保险人应具有扩张效力[9]。然而，在代位权的制度机理中，尽管代位权只是基于债权的保全权能而衍生出来的一项权利，代位权人并非实质取得债务人的债权。但是根据《合同法解释（一）》第20条，在我国的诉讼程序中，实现了对代位权人的“直接清偿”规则，减少了债的履行环节，使得实质效果与实体权利移转中的代位求偿没有区别。只有在债务人破产时，为了保障其他债权人的利益，才需要限制行使代位权的债权人直接受偿。因此，当债务人和次债务人之间存在有效的仲裁协议时，只要债务人未破产，仍有资力偿还债务，此时认可仲裁协议具有扩张效力，允许债权人进行代位仲裁，直接受领债务人对次债务人的债权，同样有助于债权的快速回收，提升了债务清偿的效率。此外，若是认为债务人和次债务人的仲裁协议效力不能扩张至代位权人，债务人和次债务人须先行启动仲裁程序，再处理代位权纠纷，那么在债务人和次债务人的仲裁程序中，由于仲裁程序的自愿性和保密性，债权人难以参与进去。而代位仲裁程序便于同时审查债权人和债务人，以及债务人和次债务人之间的债权债务关系，能够有效避免一事两诉，实现纠纷的一次性解决，有利于争议解决资源的优化配置。

四、结语

随着多元化纠纷解决机制的发展，代位仲裁制度具有可行性。从程序利益层面看，允许债权人代位行使债务人的仲裁请求权符合次债务人对于争议解决方式的预期，维护了次债务人的程序选择权，同时能够减少债的履行环节，促进纠纷的一次性解决；从实体利益层面看，次债务人在代位仲裁中所处的地位和享有的权利，与同债务人进行仲裁相比，在实质上并不会受到不利影响。因此，在次债务人基于仲裁条款提出管辖异议时，认可债务人和次债务人之间达成的有效仲裁协议对代位权人具有约束力，构建起代位仲裁制度，有利于合理配置纠纷解决资源，同时有效平衡代位权法律关系中各方当事人的利益。