第三方平台商标间接侵权的过错推定——兼评《电子商务法(草案)》第19条第2款

徐利丽

(烟台大学 法学院， 山东 烟台 264003)

一、前言

近年来，中国电子商务迅速发展， “十二五”期间电子商务年均增长速度超过30%。2015年，中国电子商务交易额超过20万亿元,网络零售额3.88万亿元；其中实物商品网上零售额3.23万亿元，占社会消费品零售总额的比重达到10.8%。电子商务交易市场规模跃居全球第一，电子商务就业人员达2690万人，互联网对中国经济增长的贡献率达到7%①，电子商务行业的发展在扩充社会就业、推动国家整体经济发展等方面发挥了巨大的作用。与此同时，由于各大电子商务第三方平台②(下简称“平台商”)上假冒仿冒商品层出不穷、屡禁不止，商标权人合法权益和消费者权益会受到严重的损害，因而备受社会各方质疑，长此以往会制约整个电子商务行业的发展。

《商标法实施条例》第75条规定：为侵犯他人商标专用权提供经营场所、网络商品交易平台，属于《商标法》第57条第6项规定的提供便利条件，而故意为侵犯他人商标专用权提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权的属于侵犯注册商标专用权。这是目前商标法领域仅有的针对电子商务第三方平台所作出的特别规定，但是平台商实施“提供网络商品交易平台”这种行为并不受到商标专用权控制，不会损害商标权人合法权益，因为它没有达到商标直接侵权的要求——混淆理论/淡化理论③(王迁：2014)。换言之，提供商品交易平台的行为不具有违法性，既非构成商标直接侵权的必要条件更非充分条件，该行为丝毫不影响涉案商家是否构成商标侵权认定。但是，一旦涉案商家商标直接侵权这个大前提被认定成立，平台商提供交易平台的行为就为“扩大商标权人所受损害”添加了原因力，影响商标侵权损害结果的最终形成，所以附着在他人直接侵权之上的平台商行为是否需要承担侵权损害赔偿责任就变得具有探讨价值。

平台商是否承担侵权损害赔偿责任最核心也最具有争议要件是具有主观过错，因为“知道或应当知道”属于一种内在心理状态，除非自认否则只能推定，问题在于如何进行平台商的过错推定，目前商标法领域并未确立相关具体规则，实践中往往参考著作权法领域规定的“通知移除”规则。2016年底全国人大就《电子商务法(草案)》(下简称“《草案》”)公开征求意见，该《草案》第19条第2款规定：电子商务第三方平台应当对平台内的商品或者服务信息进行检查监控，发现违反本法第13条和第14条规定④情形的，应当及时向有关部门报告，并采取必要措施。在此，《草案》明确设定了平台商应当承担检查监控的义务。那么，平台商是否应当承担事前的主动检查监控义务？源于著作权法的“通知移除”规则精神又是否能够完全适用于商标法领域？

二、平台商的法律地位

平台商不同于任何一种传统的民事交易主体，平台商是指在电子商务活动中为交易双方或者多方提供网页空间、虚拟经营场所、交易撮合、信息发布等服务,供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者其他组织，⑤它是被动的网络服务提供方(胡开忠，2011：139)，只提供服务而不参与实际交易。它提供服务的具体方式是：平台商首先通过网络设立一个可供买卖双方登陆、发布/浏览海量商品信息的平台，之后由买卖双方自行沟通与交易，平台商更加专注的是通过技术更新和规则制定等手段来管理运营这个平台。

法律责任由法律地位决定，要解决平台商是否能被推定为具有主观过错、是否应当承担商标侵权损害赔偿责任的问题，首先要准确认识平台商的法律地位，对此主要有以下三种看法：平台商相当于“卖方/合营方”、平台商属于网络交易的“居间中介方”、直接将平台商视为“柜台出租方”(传统实体商场)(王莲峰，2013：86-87)。前述观点是否妥当，值得商榷。

首先，平台商不是卖方/合营方。发展到今天的第三方平台运营模式大同小异，为商家公布推广商品交易信息、用户首页热门商品介绍推荐、限时低价促销吸引用户消费都是比较常见的运营手段，还有“猜你喜欢”商品排行榜、附近商家好评榜等等。以指向性最为明确的“设置榜单推荐”行为为例，目前主要由专门算法团队根据商家信用、好评率、商品一个月内累计成交数量和累计成交金额、用户对商品描述与实际相符程度打分、对商家服务态度的打分、对商品发货速度的打分以及所提供的售后保障综合加权计算后，再经过标准化计算规则设计而来的用户选择结果。不论是设置榜单还是上述其他手段，往往是出于细分市场、精准营销的目的，基于用户体验选择数据的计算规则得出的固定“个性化推荐”结果。平台商的所有运营手段都仅限于线上虚拟的商品信息这个阶段为止，平台商没有也不可能接触到商品或服务的进货环节及实际交易过程，这也意味着平台商对商家所提供的商品或服务是否侵权不可能具有预见性。平台商最本质定位仍然只是提供虚拟经营场所服务的第三方，由此所获利益属于提供网络信息技术服务费用而不是商品销售利润分成。

其次，平台商不是居间中介方。总体上，平台上交易信息数量巨大，它不用受托于商家或用户任一方为其寻找交易对象或交易机会，更不会帮助商家出面与用户进行实际交易。平台商不介入实体商品进货出货环节也不涉及商品价格、商品信息描述环节，由商家发布商品信息，用户在线浏览信息自愿下单购买，说起来这非常类似于传统实体商场购物，平台商就只是相对被动的第三方。

最后，平台商不是柜台出租方(传统实体商场)，却与其经营模式最近似。平台商只是商品信息的集散地而非有形商品的集散地，它所处理和接触的是“信息流”而非“物流”(司晓等， 2012：37)， 用户根据商品信息而非有形商品来作交易判断，商家上传到平台的商品信息与有形商品之间也不是完全一一对应的关系，平台商不可能依据平台上有限的文字图片信息来准确无误地检查监控有形商品的实际情况，此时平台商的检查监控能力应是大大受限了的。此外，平台商能够在虚拟空间内提供无限数量的柜台与货架，这是传统实体商场经营绝对无法达到的规模，也因此平台商的检查监控能力绝不能类比实体商场。平台商与实体商场最相似也意味着其不止是单纯的技术服务提供方，也承担着较为基础的管理义务(陈健，2012：85-87)，例如应当采取必要技术手段和管理措施保证平台正常运行、制定平台服务协议和交易规则等等。

三、没有主动检查监控的过错：《草案》规定不合理

著作权与商标权的权利属性不同，相应的权利边界就会存在差异。因此，在探讨《草案》要求平台商承担检查监控义务是否合理、探讨著作权法的“通知移除”规则是否能完全适用于商标法领域时，不能忽视著作权与商标权在排他权利类型上存在的重大差异(杜颖，2013：61)。

第一，著作权能够约束规制“未经他人许可通过网络以信息形式提供受著作权保护客体”的行为(信息网络传播权)；而根据商标领域的混淆理论和淡化理论，平台商可能涉及的五种商标直接侵权的类型,均不能直接通过网络以线上信息形式实现，需要附着在真实的商品或服务之上才可能构成侵权，所以商标权人排他权利控制的行为仅发生在具体的商品或服务上。

第二，绝大多数涉及侵犯信息网络传播权的行为，网络服务提供者都能较为容易地初步核实，作品内容基本相同、未经著作权人授权、网络传播渠道未开通都可以成为合理依据，比如私人用户上传热播影视作品的行为就有理由被怀疑为侵权，网络服务提供者甚至可以将前述几项认定标准植入过滤系统初步筛选出侵权作品阻止上传，结果往往真实可靠。但商标权领域采用类似技术措施难度必然大大提高，商标一旦脱离特定商品或服务，其本身只是一个符号，平台商无法通过筛选比对是否相同近似从而判断是否侵权，也许可能受到著作权保护但绝对没办法受到商标权意义上的保护。所以，平台商在核实商家是否构成商标侵权时，只能是通过人工查看比对商家网页文字和图片信息，除非完全相同或者高度相似否则难以判断是否商标侵权，并且是否构成商标侵权属于专业的法律事实判断，平台商既没有能力也没有资格参与认定。

第三，平台商承担检查监控义务的技术难度还是其次，过滤筛选结果的准确性才是根本制约原因。平台商当然也可以将正品价格区间、是否授权网络销售渠道、签约经销商名单等相关参数嵌入过滤系统来筛选出可疑对象。不过与著作权相比，商标权领域设定了“商标权一次用尽”的权利限制规制，这说明如果贸然机械植入前述参数来过滤出所谓的可疑商品，则不断出现的例外情形会持续挑战监控措施的准确性。海外代购、二次销售的情形、低端正品因高端商品价格过滤受无辜牵连的情形、鲜活积压品牌商品折价销售的情形、授权经销商违约破坏渠道管理进行网络销售的情形等等，这些都有可能成为例外。

一般侵权责任理论中如若要求某种“消极不作为”承担侵权责任除了须要有作为义务之外，还须要有实施作为的能力。《草案》要求平台商统一承担预先的主动检查监控义务比如引进过滤筛选系统、雇佣人工查看比对海量信息，不仅耗费了与其所获利益不匹配的成本导致利益失衡，而且更糟糕的是这些手段很难便捷有效、不能达到阻止侵权的良好成效。因此，根据《草案》第19条第2款“电子商务第三方平台应当对平台内的商品或者服务信息进行检查监控，发现并制止违法侵权的商品或服务”，平台商如果没有承担检查监控义务，或者虽然进行了检查监控但未发现商标侵权，则被推定为其具有过错，这种规定太强人所难、是非常不合理的。

一般而言，行为人的“作为义务”来源除了法律规定还可以是合同约定。言至于此，虽然《草案》强制赋予平台商事前主动检查监控的义务不妥，但是如果商标权人与平台商协议由后者承担帮助监测维权的义务，则代表平台商默认其自身既有作为的义务又有作为的能力，那么理应承担相应的检查监控义务。同理，如果平台商从涉案商家处获得了额外的经济利益，例如高昂的入驻资费或是巨额的广告投放费用，说明此时平台商默认自己有能力胜任监管职责，应当承担起与其从提供交易平台和相关技术支持中所获利益相适应的审查注意义务。目前天猫就是这样：根据商标权人类型(R标或TM标)、店铺类型(旗舰店、专卖店、专营店)的不同分别收取商家的入驻资费。此外，天猫还将店铺评分、店铺销售额、专营店品牌完整授权链路级数列为天猫商家续签考核标准，如果续签考核不达标且诚信经营，原天猫商家可以考虑转入淘宝企业店铺，这一系列考核标准即是天猫积极履行监管职责的一个反映。建议相关法律可以依此思路作相应的修改完善。

四、经通知“知道”但不移除的过错：通知移除规则谨防滥用

主观过错分为“知道”和“应当知道”，知道又分为“自行知道”和“经通知知道”，通过前文简述的平台商对商家商标侵权不具有预见性、也不应当被赋予法定的检查监控义务等相关内容，不难推出除非存在合同约定或获得额外经济利益等特殊情形，平台商“自行知道”的可能微乎其微。因此接下来重点探讨“经通知知道”的情形。

首先应当明确，著作权法领域的通知移除规则是免责条款而不是归责条款(王迁，2016：24-25)，该规则的适用切忌简单理解为：平台商承担接到通知后采取移除措施的法定义务，否则须要承担侵权责任。这样理解的后果有可能使得商标权人与平台商对通知移除规则的双重滥用——商标权人可以假借平台商之手任意移除他人商品信息甚至干扰无辜商家正常经营；平台商一旦收到侵权通知即刻移除商品信息，不论侵权主张是否充分、也不给被控商家辩驳机会，以防与商家一起承担商标侵权责任或者以便尽快将通知错误的代价转嫁给无辜商家。值得注意的是，前述背景下，著作权领域如遭遇不实通知被贸然移除技术服务提供方平台上的作品，短时间内无论对哪一方都不会造成巨大经济损失。然而，商标领域平台商每一次由于错误通知的移除措施都可能给依赖电商销售的个人创业商家或小微企业造成不小的经济损失(王迁，2016：66)，此外涉案商家更可能因此遭受信用评价、店铺等级、商品信息发布权限等无形商业利益的损失。

因此，商标法领域在目前还未有明文规定的情况下，当然可以参考通知移除规则精神，如果平台商经通知未移除只是不能进入“避风港”免责却不能依此归责。参考通知移除规则精神去推定平台商具有主观过错之前还须要格外注意两点：一是商标权人不能怠于履行侵权通知义务，侵权通知中至少应当提及被控商家信息或使平台商足以准确定位被控商品销售页面的信息，其余证明材料自然是多多益善。二是建议配套引入“正反通知移除”/“通知移除+反通知恢复”规则。前者出于平衡商家利益的目的，平台商收到侵权通知后会等待被控商家响应再作出选择，提高平台处理此类争议纠纷的正确率；后者是在紧急情况下或涉及重大商业利益时，商标权人提供足额担保，平台商收到侵权通知立即采取移除等措施，被控商家如果有异议可以通过反通知恢复其商品销售信息。三是，平台商没能力也没资格判断商标是否侵权，永恒处于被动中立第三方，如遇商标侵权争议纠纷平台商只需及时联系告知并根据高度盖然性的证明标准作出是否采取移除等措施的选择即可，当然平台设立内部信誉评价机制等自发管理措施作为判断的一项参考也未为不可，至于这个环节产生的一切不利后果仍由当事人双方承担。

五、显而易见“应知”但未有效制止的过错：红旗原则适用空间更狭小

商标领域中显而易见、鲜艳如红旗的商标侵权，而平台商又有合理理由应当知道的情形是极少的，这里需要注意与传统实体商场作区分。前文已提及平台商不等于作为柜台出租方的传统实体商场，却与其经营模式最近似，不单纯是技术服务提供方还需要履行基础的管理义务，而二者的最根本区别在于检查监控能力的强弱，也因此实体卖场应当比平台商承担额外的事前监管义务。比如，某实体商场其本身作为声名狼藉的“假冒仿冒品集聚地”导致遍地商标侵权显而易见鲜艳如红旗，则可能因为其“应当概括地知道”侵权事实却不采取必要监管措施被推定为有过错，但对第三方平台却是不可以的。原因在于前述已经论证过了的： 平台商无法也不应当要求对商家商标侵权行为具有预见性，无法进行专业的商标侵权事实判断也不承担事前的主动检查监控义务。所以在此只需要探讨商家商标侵权行为发生之后根据平台商的一系列外部行为和事实是否能推定其具有主观过错。

探讨此类情形时不可避免地需要提到淘宝网被控商标侵权唯一败诉案件——衣念公司诉淘宝网、杜国发商标侵权案。法院认为：淘宝公司接到衣念公司的投诉通知后，对投诉的内容进行了审核并删除了杜国发发布的商品信息。根据淘宝网当时有效的用户行为管理规则，其在接到衣念公司的投诉并经核实后还应对杜国发采取限制发布商品信息、扣分直至冻结账户等处罚措施，但淘宝公司除了删除商品信息外没有采取其他任何处罚措施。在7次有效投诉的情况下，淘宝公司应当知道杜国发利用其网络交易平台销售侵权商品，但淘宝公司对此未采取必要措施以制止侵权，杜国发仍不受限制地发布侵权商品信息。淘宝公司有条件、有能力针对特定侵权人杜国发采取措施，淘宝公司在知道杜国发多次发布侵权商品信息的情况下，未严格执行其管理规则，依然为杜国发提供网络服务，此是对杜国发继续实施侵权行为的放纵、纵容。⑥此类情形法院得以推定平台商有过错的依据合理、思路清晰：1.完全相同或高度相似的假冒仿冒品容易判断侵权；2.针对同一特定商家多次重复的商标侵权行为，商标权人均已发送充分有效的侵权通知；3.被控商家怠于履行反通知义务；4.平台商本能够采取必要有效、合理可能的措施来阻止侵权的再发生(朱冬，2016：46，74)，包括追踪监控该特定商家状态、平台公开发布警告、降低商铺评级、列入信用不良黑名单、限制其发布信息甚至封停其商铺账户，但平台商除了按照通知移除规则机械移除商品信息外再无其他努力，很显然这就具有主观过错，应当承担商标侵权损害赔偿责任。

值得特别补充说明的是，商标法领域平台商“设置榜单推荐”等类似运营手段不能轻易被推定其构成应知。最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第10条规定：“……对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐……法院可以认定其应知网络用户侵害信息网络传播权。”该司法解释针对的是网络环境中的著作权保护，其原理对商标权领域并不能移植适用。相关内容前文已有论述，平台商之所以采取类似运营手段往往都是出于精准营销的目的，基于用户体验选择数据的计算规则得出的固定个性化推荐结果，所有运营手段都局限于线上虚拟的商品信息这个阶段为止，平台商无法接触到线下提供给消费者的有形商品或服务。平台商针对海量用户喜好推出各式各样的榜单显示，就连实际提供的商品服务都未能“开箱验货”便被认定为是有意创造的一种危险状态，吸引便利商家实施商标侵权从而使其所设置的栏目成为高危区域(王迁，2016：64)，这是不公平也是不合理的。它跟著作权领域中能快速分辨网络平台上以纯粹信息方式传播作品的行为是否侵犯信息网络传播权应是有本质区别的，商标领域这样推定不妥当。

六、结语

完全遵循版权的那套思路在商标领域适用通知移除规则与红旗规则，固然会产生排斥反应从而引起不适，但在目前商标领域并无明文规定的情况下，对第三方平台商标间接侵权的过错推定一般标准仍然可以适当参考这两种规则。理论上存在平台商“经通知知道”和“应当知道”这两种过错的可能性，它们又分别对应通知移除规则和红旗规则。

一方面，如果主张平台商具有“经通知知道但不移除”的主观过错、要求承担商标侵权损害赔偿责任至少还需要同时满足以下四项条件：必须是明显容易判断的商标侵权(完全相同或高度相似)；商标权人发送充分有效的侵权通知；涉案商家怠于履行反通知义务；平台商未采取移除措施。另一方面，如果主张平台商具有“显而易见应知但未有效制止”的主观过错，要求承担商标侵权损害赔偿责任同样至少需要同时满足四项条件，其中前三项条件与通知移除的并无二致，只是需权利人针对同一特定商家反复发送多次充分有效的侵权通知，最大区别是在最后一项条件须加重注意义务，平台商应当采取必要有效、合理可能的措施阻止侵权再发生，而不仅限于移除即可。

此外，即便没有法定的事前检控义务，在存在合同约定和获取额外经济利益等特殊情形下，平台商仍然有可能“自行知道”从而被要求承担侵权损害赔偿责任，这时候平台商显然须要承担不低于“应当知道”时的注意义务，因此其过错推定标准可直接参照前文“应当知道”时的情形。

最后，虽然法律不应当强制要求平台商承担事前的主动检查监控义务，但如果在未有合同约定或额外经济利益等特殊情况下，平台商顺应市场的要求自愿主动担起平台商标侵权监管的职责并积极采取对应善后措施，比如：高价引进反假冒系统、启用大量人工监测侵权、自发补偿遭遇假冒商品的消费者损失等。上述这些措施平台商可以做到但绝不等于平台商有义务去做，司法实践中更不能反过来就此判断平台商具有检查监控的能力从而认定其应当承担检控义务否则推定具有主观过错。这种逻辑推论只会混淆法律与道德的界限，打击平台商参与防治商标侵权行为的积极性(吴伟光，2011：30)。

注释：

①请参阅全国人大《〈中华人民共和国电子商务法(草案)〉的说明》,http:∥www.npc.gov.cn.

②《电子商务法(草案)》第11条第2款规定：“电子商务第三方平台，是指在电子商务活动中为交易双方或者多方提供网页空间、虚拟经营场所、交易撮合、信息发布等服务,供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者其他组织。”显然，根据草案给出的定义，平台商与通过互联网等信息网络直接参与销售商品或者提供服务的电子商务经营者是不一样的，本文探讨对象仅限于第三方平台商。

③根据混淆理论和淡化理论，目前电子商务第三方平台上可能发生的商标直接侵权的类型共有5种：(1)未经许可在同种或类似商品/服务上使用与注册商标相同或近似的商标，导致消费者混淆的；(2)在同种或类似商品上，将与注册商标相同或近似的标志作为商品名称或商品装潢使用，误导公众的；(3)销售侵犯注册商标专用权的商品，可能导致消费者产生混淆的；(4)擅自更换他人商品上的注册商标，并将该更换商标的商品又投入市场的反向假冒行为；(5)“跨类”使用驰名商标，减弱驰名商标的显著性、贬损或不正当地利用驰名商标的市场声誉。

④《中华人民共和国电子商务法(草案)》第14条规定：电子商务经营主体销售商品或者提供服务应当符合法律、行政法规的规定。

⑤这个定义参照的是《中华人民共和国电子商务法(草案)》第11条第1款的规定。

⑥详细请参阅上海市第一中级人民法院(2011)沪一中民五(知)终字第40号民事判决书。