我国民族自治地区传统文化的立法保护

张东祥

（宁夏社会科学院《宁夏社会科学》编辑部，宁夏银川750021）

少数民族传统文化是中华民族文化的重要组成部分。《中华人民共和国宪法》序言写道：“中国是世界上历史最悠久的国家之一。中国各族人民共同创造了光辉灿烂的文化。”宪法是国家的根本大法。宪法的这一表述明确了中华民族文化多元一体，各个民族的文化受到宪法和法律的保护。在漫长的历史长河中，居住在华夏大地的55 个少数民族受地理环境、地域分布、习俗、宗教信仰等因素的影响，产生和发展出了本民族独有的传统文化形式。可以说，有多少个民族就有多少种民族文化，少数民族传统文化是中华民族的共同财富。近年来，我国在政治、经济、社会和文化等领域发生了翻天覆地的变化，现代化的急速发展给少数民族传统文化带来巨大冲击。现代化意味着除旧布新和向前发展，但是传统文化并不代表落后。任何一个民族在现代化潮流面前，都需要认真审视传统与现代之间的关系，现代化是民族生存与发展的必由之路，民族传统文化应当与现代化取得某种平衡。有学者指出：“丧失现代化将意味着民族的贫困，丧失文化传统则意味着民族的消亡。”［1］少数民族传统文化在现代化的进程中受到不同程度的侵蚀，有的逐渐走向衰亡，在中华民族文化多元一体的格局下，对少数民族传统文化进行立法保护，不仅符合宪法的要求，而且也是时代发展的需要。通过对五个民族自治区的民族传统文化保护立法进行实证研究，探寻民族传统文化保护立法的得与失，在此基础上提出完善立法的建议。

一、我国民族自治区民族传统文化保护立法的基本构成

民族自治区的传统文化保护立法是一个系统工程，不仅涉及国家层面的立法、自治区立法，还涉及地方各级部门的政策体系。

（一）少数民族传统文化保护的国家立法

中华人民共和国成立不久，党和政府即十分重视少数民族的法制建设。1952年8月9日，政务院通过了《中华人民共和国民族区域自治实施纲要》，纲要包括七章，第四章和第五章规定了少数民族的自治权利和文化权利。中华人民共和国成立前，不少少数民族处于被压迫和受歧视的境地，有的少数民族不得不隐瞒自己的民族身份，或者改变民族成分，针对这种情况，中华人民共和国政务院于1952年8月13日通过了《政务院关于保障一切散居的少数民族成分享有民族平等权利的决定》，该决定要求对少数民族的传统文化、习俗、习惯、宗教等政治权利和文化权利进行保护①《政务院关于保障一切散居的少数民族成分享有民族平等权利的决定》共有八条，其中第三条和第五条涉及对少数民族传统文化和习俗的保护。即一切散居的少数民族，在社会生活中有权坚持或者改革传统民族生活方式、宗教信仰和风俗习惯，其他组织和个人对此应当尊重和照顾，不得干涉。第五条特别规定了散居的少数民族有权在法庭上使用本民族语言和文字参与诉讼活动。参见北大法宝【法宝引证码】CLI.2.49。

改革开放后，全国人民代表大会常务委员会于1982年11月19日通过了《中华人民共和国文物保护法》，对少数民族范围内具有历史、艺术和科学价值的文物列入保护范畴；1984年5月30日，全国人民代表大会常务委员会通过了《中华人民共和国民族区域自治法》，该法第三十八条和第三十九条对民族文化建设和民族文化保护的财政支持进行了规定；1993年9月15日，国务院批准了《民族乡行政工作条例》②《民族乡行政工作条例》第十六条规定：县级以上地方各级人民政府应当积极帮助民族乡创办广播站、文化馆（站）等文化设施，丰富各族人民的文化生活，保护和继承具有民族特点的优秀文化遗产。参见北大法宝【法宝引证码】CLI.2.6378和《城市民族工作条例》③《城市民族工作条例》共有三十条，其中第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条和第二十五条等六个条款涉及少数民族传统文化的保护。第十七条主要对城市人民政府在宣传、报道、文艺创作和媒体节目制作方面要尊重少数民族传统。第二十条主要对城市人民政府在保障少数民族使用本民族语言文字和支持少数民族文化出版物方面进行了规定。第二十一条主要针对少数民族人口较为集中的城市，要求政府部门为少数民族医疗和医药事业发展提供物质支持。第二十五条要求城市人民政府妥善处理少数民族特殊丧葬习俗问题，做好少数民族的殡葬服务工作。参见北大法宝【法宝引证码】CLI.2.637。，这两个工作条例的颁布，对调整城乡民族关系和保护民族传统文化起到了规范的作用。1997年5月20日，国务院发布了《传统工艺美术保护条例》，条例将“具有鲜明的民族风格和地方特色，在国内外享有盛誉的手工艺品种和技艺”列入保护范畴。2011年6月1日实施的《中华人民共和国非物质文化遗产法》将“非物质文化遗产”定义为：“各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。”少数民族传统文化包含在内。

2000年6月和2008年9月，国务院新闻办公室发布了《西藏文化的发展》和《西藏文化的保护与发展》白皮书，自解放以来，国家对西藏藏语言文字、文化遗产、宗教信仰和民族习俗的继承、保护和弘扬做了梳理，展现了党和政府保护民族传统文化的坚定立场（见表1）。20 世纪90年代以来，国务院发布了多个关于少数民族语言文字、文化遗产保护和繁荣发展少数民族文化事业的规范性文件（见表2）。此外，国务院还建立了国家级非物质文化遗产保护名录制度，在公布的四批次国家级非物质文化遗产名录中，新疆有98 种、广西有46 种、宁夏有18 种、西藏有63 种、内蒙古有82 种被列入国家级非物质文化遗产保护名录（见表3）。

表1 我国关于民族传统文化保护的相关法律法规和白皮书

表2 国务院规范性文件

表3 国务院颁布的国家级非物质文化遗产名录中涉及五个自治区的部分通知

（二）五个民族自治区的民族传统文化保护立法

新疆、广西、宁夏、西藏和内蒙古是我国现有的五个民族自治区，民族自治区具有宪法赋予的立法权。《中华人民共和国宪法》第一百一十六条规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。”在非物质文化遗产保护方面，新疆、广西、宁夏和内蒙古都制定了本地区的非物质文化遗产保护条例，西藏制定了自治区实施《中华人民共和国非物质文化遗产法》实施办法，五个民族自治区都在不违反上位法的情况下制定了符合本地区实际的保护条例或实施办法（见表4）。2015年，新修改的《中华人民共和国立法法》第七十二条规定：“赋予了设区的市的人民代表大会及其常务委员会在特定范围内具有立法权，即在不违背宪法和其他上位法规定的前提下，可以在城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等领域进行地方立法，制定的地方性法规在报请所在省或者自治区的人大常委会批准后方可施行。”［2］在这个背景下，多个民族自治区下辖设区的市人民代表大会及其常务委员行使地方立法权。如2016年，拉萨市制定了《拉萨市古村落保护条例》；2017年桂林市制定了《桂林市石刻保护条例》；2018年，来宾市制定了《来宾市忻城土司文化遗产保护条例》，等等。

表4 五个自治区非物质文化和文物保护立法

除了设区的市地方立法，五个民族自治区下辖的多个地级市还发布了多份关于民族传统文化保护的地方工作文件。2006年，广西壮族自治区南宁市和玉林市的人民政府制定了非物质文化遗产保护工作的意见；2010年，梧州市人民政府办公室印发关于进一步繁荣发展少数民族文化事业实施意见的通知；来宾市等地公布了多批次的市级非物质文化遗产代表名录。2009年，内蒙古巴彦淖尔市人民政府办公厅发布了关于印发巴彦淖尔市非物质文化遗产保护工作实施意见的通知；包头市人民政府办公厅发布了关于印发包头市进一步加强非物质文化遗产保护工作意见的通知；锡林郭勒盟等地公布了盟级非物质文化遗产代表作名录。在西藏拉萨，政府建立了市级非物质文化遗产名录制度。各地还制定了民族文化保护立法的配套措施（见表5），这些措施包括地方政府制定的地方政府规章、地方规范性文件、地方工作文件、文化综合规定和行政许可批复等，内容涵盖非物质文化遗产的申报、公布经审核的文保单位、传统文化的管理和开发、传统文化示范区建设等多个方面。五个民族自治区建立了包括省级地方性法规、设区的市地方性法规、地方政府规章和地方规范性文件在内的多位一体民族传统文化保护法制体系。

二、我国民族自治区民族传统文化保护立法存在的问题

我国民族传统文化保护立法建立国家立法、民族区域自治地方立法和设区的市地方立法的三级立法保障体系，但是也存在很多不足，如：立法分散化和碎片化等缺陷、设区的市地方立法权行使不充分、立法对少数民族传统文化的发展促进不足以及对少数民族传统文化的知识产权保护不足等问题。

表5 五个自治区民族文化保护立法的配套制度体系

（一）立法分散化、碎片化，法制体系不严密

我国民族传统文化保护的现有立法存在立法分散化、碎片化等缺陷，法制体系不够严密。国家立法主要由《中华人民共和国宪法》、全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规构成，民族自治地方立法是指由自治区人大及其常委会制定的各类省级地方性法规，设区的市地方立法是指由设区的市人大及其常委会制定的地方性法规。在民族传统文化保护方面，宪法的规定是原则性规定，文物保护法重点是保护文物，非物质文化遗产法没有凸显对少数民族传统文化的保护，传统工艺美术保护条例只针对“传统工艺美术”，属于单一种类文化的保护。五个民族自治区立法，主要是根据上位法制定本地区的非物质文化遗产保护条例和实施办法，文物保护条例和实施办法。可见，我国关于少数民族传统文化保护的立法呈现分散化、碎片化的特点，“在全国范围内，缺乏统一、全面规范民族文化传承、发展与保护的基本法律”［3］。

（二）设区的市地方立法权行使不充分

2015年，新修改的《中华人民共和国立法法》赋予了设区的市享有地方立法的权限，根据各自治区内行政区域划分，广西壮族自治区下辖14 个地级市，宁夏回族自治区下辖5 个地级市，内蒙古自治区下辖9 个地级市，新疆维吾尔自治区下辖4 个地级市、5 个地区、5 个自治州，西藏自治区下辖6 个地级市和1 个地区。截至目前，在少数民族传统文化保护进行立法的设区的市只有广西壮族自治区的来宾市、桂林市和河池市，西藏自治区的拉萨市制定了地方性法规，分别是《来宾市忻城土司文化遗产保护条例》《桂林市石刻保护条例》《河池市非物质文化遗产保护条例》和《拉萨市古村落保护条例》。可见，五个民族自治区还有很多设区的市没有出台相关立法。地方立法权行使不充分的原因主要在于：一是对本地区的少数民族传统文化的排查工作不到位，存在认识不足；二是财政支持不足，立法是建立在物质支持的基础上，立法没有人力、物力的支持，也就成了一纸空文；三是少数民族自身对传统文化的认识不足，或者缺少诉求表达渠道，未能引起相关部门的重视。

（三）现有立法对少数民族传统文化的发展促进不足

传统文化是少数民族的核心要素，是区别于其他民族文化的重要载体。现有立法多注重少数民族传统文化的保护，对于传承和发展关注较少。现代化、城市化和经济全球化使得少数民族传统文化遭遇前所未有的挑战，国家和各级地方政府意识到保护少数民族传统文化的重要性，但是很多地方对少数民族传统文化的传承和发展着力不够。文化的传承和发展需要更多的人才物力支撑，少数民族传统文化人才培养、传统文化出版物、传统文化发展规划和财政支撑还存在诸多不足。有学者指出：“发展和保持传统文化不是一对不可调和的矛盾。”［4］少数民族传统文化种类多样，很多具有商业开发价值。党的十八大以来，党中央和国务院提出了“精准扶贫”的理念，各地在“精准扶贫”工作中，可以不断挖掘少数民族传统文化，将发展和保护少数民族传统文化与“精准扶贫”相结合，这样既可以实现传统文化的保护，又可以促进少数民族地区的经济和社会发展。在这方面各地可以进行立法探索，提供有效的制度保障。

（四）现有立法对少数民族传统文化的知识产权保护不足

少数民族传统文化的知识产权保护是一个比较复杂的问题，不管是在知识产权理论上还是具体司法实践上，都存在诸多疑难。五个少数民族自治区在非物质文化遗产立法的知识产权处理上都较为保守，内蒙古、宁夏和广西在非物质文化立法上涉及知识产权保护，但是规定不甚明了，缺乏具体的可操作性。《内蒙古自治区非物质文化遗产保护条例》第四十九条规定：“基于非物质文化遗产所产生的著作权、商标权等知识产权，依法予以保护。”《宁夏回族自治区非物质文化遗产保护条例》第二十二条规定：“非物质文化遗产具有的知识产权受知识产权法律、法规保护。”《广西壮族自治区非物质文化遗产保护条例》第四十二条规定：“基于非物质文化遗产所产生的著作权、商标权等知识产权，依法予以保护。”第四十三条规定：“非物质文化遗产代表性项目属于国家秘密或者商业秘密的，应当按照有关法律法规规定采取相应保密措施。”新疆和西藏的非物质文化保护立法条例则无少数民族传统文化知识产权保护的相关规定。

三、我国民族自治区民族传统文化保护立法的发展与完善

目前，我国少数民族传统文化保护立法还处于起步和摸索阶段，现有的国家立法和地方立法多为近年出台，文物保护立法和非物质文化遗产保护立法虽然在很多方面做出了开拓性的贡献，丰富了少数民族传统文化保护立法的内容，填补了立法的空白，为少数民族传统文化保护奠定了法制基础。但是，现有立法体系还有许多不足，针对当前少数民族传统文化保护立法存在的不足，提出完善立法的建议，为少数民族传统文化的保护、传承和发展提供制度支持。

（一）对“少数民族传统文化”进行科学定义，建立严密的立法保障体系

何谓“少数民族传统文化”，当前并没有一个权威的、被社会公众广泛接受的定义，故当前的保护立法呈现分散化和碎片化。对“少数民族传统文化”进行科学定义，将少数民族传统文化分门别类，进行归类保护。如日本制定了《文化财保护法》，该法是有关民族传统文化保护的国家级立法，立法将民族传统文化归为“有形文化财”“无形文化财”“民俗文化财”“纪念物”“传统的建造物”等类［5］。在国家立法层面，可以探索制定一部专门的少数民族传统文化保护的立法规范。地方立法应当“注重把握立法的客观条件，从各地不同的地理环境、人口状况、生活方式、经济特点、风俗文化出发，解决立法问题”［6］。各少数民族自治区以及自治区所辖设区的市，根据上位法的要求和本地区实际，充分运用地方立法权进行立法创新，实现立法的可行性、科学性和实用性，从而建立严密的少数民族传统文化立法保障体系。

（二）地方立法应当因地制宜，完善配套设计和实施细则

法律法规的实施，还应当不断完善实施细则和配套设计。各民族自治区可以在全国人大及其常委会立法的基础上，制定有关实施上位法的规定，也可以在不违背上位法的情况下，根据本地区实际制定切实可行、可操作性强的地方立法。各民族自治区所辖的设区的市，可以根据《中华人民共和国立法法》的规定，制定少数民族传统文化保护的地方性法规，地方可以根据法律法规的规定，制定实施细则。具体而言，地方立法和制定实施细则应当注重以下内容：一是确立少数民族传统文化保护的行政主管部门及其负责人。少数民族传统文化保护涉及不同的行政管理部门，如文化部门、民族和宗教部门、文物部门、旅游部门、工商部门等，立法没有明确规定主管部门，导致有利的抢着管，无利的都不管的怪现象。二是地方立法和实施细则要加强调研，对本地区的少数民族传统文化种类、特点、保护情况进行深入调查，制定切实可行的保护方案。三是地方各级政府部门要为少数民族传统文化的保护提供财政保障。现有的五个民族自治区非物质文化立法和多部地方性法规都有相关的经费保障条款，但是由于规定模糊，可操作性不强，应当制定具体的实施细则予以明确。

（三）完善社会组织对民族传统文化的支持体系的规定

少数民族传统文化保护属于文化范畴，政府可以鼓励和支持文化保护志愿服务组织和其他非营利性机构参与到少数民族传统文化的保护中来，反之“民族传统文化可以促进公益性文化事业与文化产业的发展”［7］。通过各种社会组织的参与，汇集更多的人力、物力，同时加大文保宣传，促进传统文化的发展。除此之外，“少数民族传统文化的生命力不仅仅需要这种来自政府、社会团体等的保护，它更需要自身赖以生存的土壤——本民族成员为其提供养料”［8］。本民族成员更要善于保存、记录和弘扬本民族传统文化，为保护本民族传统文化提供支持。文化和民俗学者应当从理论走向实践，从学校走向社会，为少数民族传统文化的保护提供理论支持，韩国在民族传统文化保护上，“引导民族民众积极参与，增强民族文化保护力度”，“从当下韩国各类文化遗产的发现、申报和推广中，都可以看到韩国民俗学者活跃的身影”［9］。立法应当完善本民族成员、社会组织和专家学者等多种力量在少数民族传统文化保护中的角色和定位，为促进少数民族传统文化保护提供多方支持。

（四）加强对少数民族传统文化的知识产权保护

少数民族传统文化的知识产权保护问题涉及保护类型、受益群体和保护时效等多个方面，在知识产权保护的理论和司法实践上存在不少难题。现行《中华人民共和国著作权法》第六条规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”这里提及的是“民间文学艺术作品”实际上除民间艺术作品外，还有大量的传统文化形式没有纳入保护范围。从1990年《中华人民共和国著作权法》出台至今，国务院的相关规定并未出台。2014年，国家版权局发布了《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》的第三稿，时至今日，该条例尚未出台。关于少数民族传统文化的知识产权保护，有学者认为：根据现有知识产权法，“传统文化被认为是已经过了保护期的智力成果，处于‘公有领域’，恰恰缺少产权制度的保护，进而造成保护与开发中的混乱状态”［10］。在商业利益的驱动下，少数民族传统文化被滥用，少数民族权益得不到保障。有学者指出：“实施民族传统文化的知识产权保护存在权利主体不确定，权利内容不确定和保护期不确定等几个方面。”［11］“少数民族传统文化知识的保护应该包含包容少数民族利益关切的民主表达机制”［12］，即针对少数民族传统文化的知识产权立法应当有来自权益主体的声音。故未来在立法上应当注意以下四个方面的问题:一是所有权的归属，即作为少数民族群体共同发展和形成的传统文化，谁是所有者；二是少数民族传统文化，其群体成员具体可以享有哪些权益；三是有些少数民族的非物质文化遗产建立了传承人制度，少数民族及其传承人的地位和权益如何区分；四是少数民族传统文化的保护与开发如何平衡。

（五）完善少数民族传统文化保护工作职责体系，健全监督机制和问责机制

立法不难，难在执行和落实。在我国，很多法律制定之后疏于执行，或者执行和监督力度不足，导致立法流于形式。所以，对法律执行的监督和对相关责任主体的问责就成了重中之重。改革开放以来，我国经济发展举世瞩目，有学者指出：“地方经济发展量化指标与官员考核、升迁直接挂钩的‘晋级锦标赛’制度有力地推动了地方经济发展。”［13］“晋级锦标赛”为保护少数民族传统文化保护提供了思路，将各地少数民族传统文化保护纳入政府施政考核和官员晋升指标体系，建立保护、传承和发展的评估体系，将这一要求作为激励机制，促使相关部门和行政官员主动作为。有研究表明，我国的地方立法大多为“部门立法”，在这种“以我为主”的利益格局主导下，“立法者并非基于立法资源不足或者立法能力欠缺而设置宣示性条文”［14］。立法部门有能力有条件制定一部操作性强的法律，但是基于利益考虑怠于履行相关职责，有意避免加重自身责任和承担法律后果条款的制定。“借助‘晋级锦标赛’带来的启发，立法者将更倾向于指定针对性强，具有可操作性和可执行性的法规和规章，解决立法‘似有还无’现象。”［15］

四、结语

中华民族文化多元一体，少数民族传统文化是中华民族文化的重要组成部分，中华人民共和国成立之初，党和政府出台了保护少数民族传统文化的政策和措施，在特定的历史阶段维护了少数民族的文化权利，也保护了少数民族的传统文化不受人为破坏。改革开放以来，我国经济迅速发展，经济市场化促进了社会生活走向现代化，少数民族地区同样受到市场经济的强烈冲击，传统文化不可避免地受到某种程度的影响甚至被侵蚀，从立法上对少数民族传统文化进行保护成为时代发展的必然。现阶段，在少数民族传统文化保护领域，我国建立了完整的多级立法保护体系，但是该体系尚不完善，存在诸多不足。通过对五个民族自治区的少数民族传统文化保护立法进行研究可以发现，五个自治区都制定了文物保护和非物质文化遗产保护立法，部分设区的市也启动地方立法权，制定了符合地区实际的保护条例，很多地方还出台了与立法相关的配套措施以促进立法的有效执行。五个自治区少数民族传统保护立法存在立法分散化和碎片化，设区的市地方立法权行使不充分，对知识产权保护不足等问题。针对现有立法保护体系的不足，完善立法体系成为当务之急，与此相对应的是，要在建构完整而严密的保护体系、充分发挥设区的市地方立法权和促进知识产权保护等方面不断努力。