行政强制垄断中经营者责任的认定

张晨颖

（清华大学法学院，北京100084）

行政强制垄断是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下统称：行政主体）滥用行政权力强制经营者从事垄断行为。它不同于纯粹的经营者从事的经济性垄断，也不同于政府直接干预型的纯粹的行政性垄断，由于行政力、经济力的双重叠加，这种反竞争行为的损害后果更加严重。这类垄断行为在实践中表现为违法主体二重性，即既有行政机关又有经营者，排除、限制竞争行为的主从关系不清晰甚至难以判定。具体到行政垄断的个案中，行政机关、司法机关对案件性质的认定、当事人的违法责任处理结果大相径庭。那么，行政强制垄断“二重性”特质是如何发挥作用的，应当如何判断一个涉嫌垄断行为是经济性垄断还是行政性垄断，抑或是行政性垄断干预下的经营者被强制的行为，在强制与非强制情形下经营者的责任是否不同以及其具体责任如何规定等问题的解决，在现行法之下并不明确，而且既有的法律规定内在逻辑不清晰，缺乏可操作性，导致违法行为判定思路混乱、标准不明确、责任认定随意性大。笔者于本文中从现实案件折射出的问题入手，分析行政强制垄断的本质特性，进而提出认定此类违法行为的规则。

一、行政强制垄断中经营者责任认定的现状与问题

现行法中有关行政强制垄断的法律依据主要是《中华人民共和国反垄断法》（以下简称：《反垄断法》）第36条。该条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。”然而，对如何认定“强制”，法律没有规定。此类案件在实践中呈现出的同案不同判，其根本原因在于对行政强制垄断行为的性质认识不清晰，导致对法律责任的认定标准混乱。

（一）行政强制垄断中经营者责任认定的现状

笔者统计了《反垄断法》实施以来各级反垄断执法机构通过公开渠道公布的相关案例，①《反垄断法》第44条规定：“反垄断执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后，认为构成垄断行为的，应当依法作出处理决定，并可以向社会公布。”据此，反垄断执法机构根据该法第51条对行政性垄断向上级机关提出依法处理建议后，是否公告，并没有统一的要求。以笔者于本文中引用的安徽密码器案为例，法院判决书中明确引用了反垄断执法机构的处理建议书，但该建议书并未被公开。违反《反垄断法》第五章“滥用行政权力、排除限制竞争”的行政处罚案件共计85件。②该数据来源如下：时建中、戴龙、焦海涛：《反垄断法行政执法典型案例分析与解读（2008-2018）》，中国政法大学出版社2018年版，第533页；原国家发改委、工商总局反垄断执法机构公告的深圳教育局行政性垄断案（http://www.ndrc.gov.cn/gzdt/201612/t20161229_833278.html，2018年7月15日访问）、武威市道路运输管理局行政性垄断案（http://www.gsdrc.gov.cn/content/2015-11-24/33514.html，2018年7月20日访问）；2018年12月29日，国家市场监管总局发布的2018年市场监管部门制止滥用行政权力排除、限制竞争行为典型案例（http://samr.saic.gov.cn/gg/201812/t20181229_279404.html，2019年1月2日访问）。其中，相关经营者被给予行政处罚的案件只有两起，即云南通讯管理局案、武威市道路运输管理局案，③云南通讯管理局案，http://www.gov.cn/xinwen/2015-06/03/content_2872715.htm，2018年7月20日访问；武威市道路运输管理局行政性垄断案，http://www.gsdrc.gov.cn/content/2015-11-24/33514.html，2018年7月20日访问。均为依据《反垄断法》第36条认定的经营者被强制违法的案件。与此同时，在另三起违反《反垄断法》第36条的行政性垄断案件中，涉案经营者均未被处罚，④这些案件分别是：上海市交通委黄浦江游览行业横向协议案（http://www.ndrc.gov.cn/gzdt/201612/t20161229_833277.html，2018年7月20日访问）、北京市住建委纠正混凝土行业横向协议案（http://www.ndrc.gov.cn/gzdt/201612/t20161229_833276.html，2018年7月20日访问）、深圳教育局中小学学生装横向协议案（http://www.ndrc.gov.cn/gzdt/201612/t20161229_833278.html，2018年7月15日访问）。且未说明原因。诚然，如果经营者因被强制而失去自由意志从而违法，那么其可责性值得商榷，然而，如果所谓“被强制”只是借口，则另当别论。

安徽密码器行政诉讼案是第一个引起各方广泛讨论的关于行政性垄断和经济性垄断之间关系的案件。⑤参见北京市第二中级人民法院（2018）京02行终82号行政判决书。因达成并实施横向协议的垄断行为被行政处罚的经营者之一即上海海基业高科技有限公司（以下简称：海基业公司）在后续的行政诉讼中提出，涉案的三家企业因为“被动参与其中”而从事垄断行为，不应当被认定为违法。该案也是《反垄断法》施行十年来唯一的以“行政性垄断强制”为由抗辩其违法性的案件。该案判决未认可经营者的垄断行为系因行政“强制”，遗憾的是，法院的判决未对其中的核心问题做出令人信服的论证。

此外，根据我国《行政处罚法》（2017年修改）第27条的规定，当事人受他人胁迫从事违法行为的，属法定减轻或从轻的情形。一旦经营者被认定为因被胁迫而违反反垄断法，对其行政处罚即可减轻或从轻。以前述安徽密码器案为例，三家公司分别被没收违法所得，并处2014年度销售额8%的罚款。其中海基业公司被没收此违法（历年总计）所得19854770．81元、罚款75913．85元（可反向推算出海基业公司2014年的销售额为948923元），行政处罚金额合计1990余万元，这一金额为该公司2014年销售额的21倍。如果可以减免行政处罚，这对企业而言无疑是减轻了负担。

从行政执法、司法审判实践看，对于经营者被“强制”这一要素，既没有一致的认定规则，也没有充分的论证过程。这导致案件结论不一，处罚标准混乱。

在反垄断行政执法中，适用《反垄断法》第36条的行政强制垄断案件有五起，案件事实与行政强制垄断有关而适用行政性垄断和经济性垄断法律依据的案件有一起，即前述安徽密码器案。在安徽密码器案中，行政执法者共认定两个违法行为：一是中国人民银行合肥支行违反《反垄断法》第8条构成行政性垄断；二是海基业公司、兆日公司、信雅达公司达成并实施横向垄断协议，违反《反垄断法》第13条，构成经济性垄断。这里要特别说明的是，安徽省工商局在行政调查及其后的处罚中，并未认定三家公司达成并实施垄断协议的行为是基于行政机关的强制所致，而是认定该行为是一个独立的、纯粹的经济性垄断。故而，该案中认定行政性垄断的依据是《反垄断法》第8条关于“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除限制竞争”的规定，该法第36条即“行政强制”条款未被引用。那么，在实践中如何认定“强制”、被强制而实施垄断行为的后果又是怎样的等问题是需要探明的，为此，笔者于表1将这六个案件的核心要素进行梳理，作出比较分析。

序号 案件名称 适用《反垄断法》条款是否发布文件行业协会是否参与行政机关的强制手段行政主体责任经营者违法类型经营者责任1北京市住建委混凝土行业行政性垄断案2上海市交通委黄浦江游览行业管理行政性垄断案3深圳市教育局中小学学生装管理行政性垄断案4甘肃省武威汽车维修服务行政性垄断案8、36、37 是 是8、36、37 是 是8、34、36 否 否8、36 否 是1．引导经营者达成《自律准则》；2．监督协调保障自律准则落实积极整改，清查制度，纠正涉嫌违法行为达成并实施横向价格协议无1．引导游船企业参加公共平台；2．组织指导经营者达成具体的价格垄断协议；3．监督价格协议的执行作出整改；规范公共平台管理达成并实施横向价格协议无1．引导经营者达成实施价格垄断协议；2．对投标人资格和评审条款设置歧视性条件，本地注册公司或以纳税款项加分整改达成并实施横向价格协议无1．强制企业实施自律公约制定的垄断服务价格；2．监督实施情况、考评；3．备案合同、票据责令改正，对责任人员给予处分达成并实施横向价格协议对其中的22家，根据第46条处上一年度销售额2%的罚款5云南省通信管理局行政性垄断案8、36 否 否1．牵头组织行业协调会；2．下发整改通知书；3．负责经营者争议解决整改达成并实施横向垄断协议（价格、非 价格）对其中的3家，根据第46条处上一年度销售额2%的罚款；1家罚款20万元；均未没收违法所得6安徽人行合肥支行密码器行政性垄断案8 是 否 组织会议、协调合同条款建议上级对涉案机关的违法行为依法予以处理达成并实施横向垄断协议（价格、非 价格）没收违法所得，处上一年度销售额8%的罚款

从表1中的六个案件来看，“强制”经营者违法的案件呈现出以下几个特点。第一，强制的重要手段之一是行政主体要求或者直接参与行业协会制定自律公约，限制本行业内企业的自由竞争行为，并在后续实施过程中进行监督，对违反公约的经营者予以惩处，行业协会与行政主体合作紧密。第二，强制的表现形式既有组织、协调会议等具体行政行为，又有同时出台规范性文件的抽象行政行为，目前尚无单独通过规范性文件实施强制的。第三，被强制实施的违法行为都是达成横向协议。第四，法律责任差异巨大。一方面，参与强制经营者违法的行业协会均未受到处罚，另一方面，有的经营者因达成并实施横向协议被处罚，如甘肃武威案、云南通信案中的经营者；有的经营者未予处罚，而在“行政建议书”中并未说明原因。第五，在行政主体具体行为的认定上，用词各有不同，譬如“引导”（深圳中小学学生装案、上海游船案）、“组织”（上海游船案）、“牵头组织”（云南通信管理局案）、“协调”等，从措辞上并不能分辨是否有“强制”行为或者其强度如何。

（二）行政强制垄断中经营者责任认定存在的问题

从表1中所分析的六个案件中，可以清晰地发现行政强制垄断中经营者责任认定所存在的问题。

第一，经营者违法性认定规则不明。根据《反垄断法》第36条的规定，前述六个案件的分析思路，无一例外均对照“本法规定”，将经营者的行为简单等同于纯粹的、一般的经济性垄断行为，分析思路、判断要件完全相同，因而一旦增加“强制”这一要素，法律上的空白就造成对经营者责任认识的模糊，同类案件处理规则并不清晰。在这六个案件中，有的认定经营者的行为是独立的经济性垄断（如第6号案）；有的认定为与行政垄断具有因果关系的经济性垄断（如第4号案、第5号案）；有的认定了行政垄断，同时也认定了经营者的违法事实，但最终未认定经营者行为构成违法（如第1号案、第2号案、第3号案）。从经营者的违法事实来看，都是横向协议行为，且都含有横向价格协议行为，属于最严重的反竞争行为即核心卡特尔。根据《反垄断法》第13条关于横向协议认定的分析思路，几乎没有被豁免的可能性。⑥根据我国《反垄断法》以及学界提出的、实务中适用的规则，对核心卡特尔的认定采用“原则禁止+豁免”的原则，即一旦能够证明经营者达成并实施横向协议，除非基于该法第15条被豁免，否则必然违法。然而，在《反垄断法》施行十年的行政执法、司法实践中，尚无豁免案例。

第二，经营者法律责任认定规则不明。不仅在同类案件中性质认定不同，即使在同一案件中，经营者的责任认定也有差异。譬如，在表1第4号案件中，共有二十四家经营者参与签订“自律公约”并遵照执行，但最终其中的二十二家经营者受到行政处罚，另外两家企业被免予处罚，其理由在行政处罚决定书中没有反映。⑦参见甘肃省发展和改革委员会行政处罚决定书【2015】25号至46号，http://www.gsdrc.gov.cn/content/2015-11-24/33514.html，2018年7月20日访问。此外，在法律责任的认定方式上，这些案件也有各不同。如前述甘肃武威案，是在行政垄断之外另案发布处罚决定书；在云南电信案中，四家经营者均被认定为违法并受到处罚，却并无针对经营者的处罚决定书，而是在行政建议书中一并做出处罚决定。

第三，“行政强制”行为是否作为经营者责任判定的考量要素不明。根据前述案件事实，一方面，承认经营者违法确系存在“强制”要素，另一方面，对经营者的主观违法故意、客观违法行为未经特殊规则加以认定，而是等同适用一般的经济性垄断的判断规则。根据我国《行政处罚法》第27条的规定，当事人受“他人”胁迫从事违法行为的，属法定减轻或从轻的情形；此处强制经营者违法的主体是行政主体，其具有合法的管理公共事务的权力，其行为具有公定力，限制经营者意志的程度比其他主体胁迫他人的效果更强。举轻以明重，受“行政强制”从事垄断行为的经营者责任被减轻或者从轻的正当性更强。然而，在《反垄断法》第36条的适用上，“行政强制”是否是违法性的考量要素，规定不明，且适用情况迥异。

第四，对“强制”的认定标准不明。根据《反垄断法》第49条，“反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素”。意志是否自由是关乎违法行为性质认定的一个重要因素，那么，如何判断“强制”呢？从行政机关的视角来看，这种“强制”主要包括“引导”、“协调”或“牵头组织”达成协议，或者在协议的实施过程中采取监督、检查，甚至对不遵守协议的经营者予以处罚等措施。这些措施和手段的强制程度有所不同。从经营者的视角考察，所谓“强制”的潜台词是不同意，即反抗。反抗既有表面与实质的差别，也有程度轻重的差别。以前述安徽密码器案为例，中国人民银行合肥支行组织召开会议，经营者与会，并在会议上达成横向协议。中国人民银行合肥支行“组织召开”会议，“协调”合同条款的行为是否构成强制行为，在此之外是否需要其它的强制力，经营者在收到通知后与会、达成协议的行为是否因行政机关的组织而应认定为被强制，上述一系列问题均是与“强制”有关的，是应该有明确认定标准的，然而，相关处理文件对此并无说明。

上述法律适用差异化的根本原因在于对行政强制经营者垄断行为的认识存在偏差，在法律层面上缺乏衔接和有效的分析思路。其后果不仅是同案不同判所导致的法律权威受损，还可能造成“真强制”而经营者被处罚或者“假强制”而经营者免责的情形，致使市场竞争无序。笔者在调查经济性垄断案件时发现，经营者提出其因“被强制”而从事违法行为的情形并不罕见。这种质疑对行政公信力和行政效率造成负面影响，最终妨碍政府对市场经济的管理。对行政强制垄断二重属性（以下简称：二重性）的认知可以从本质上理解这一行为的内在逻辑、成因，并以此作为法律责任分配的基础。

二、二重性：行政强制垄断中经营者责任认定的基础

不同于行政主体直接干预市场的行为，也不同于由企业意志决定的单纯的经济性垄断，以行政力强制经营者从事垄断行为涉及两个主体，即行政主体和经营者，两者具有不同的意志。行政主体利用行政力将其意志强加于经营者，经营者再通过具体的经营行为以经济性垄断的方式作用于市场，实现行政主体的意志。二重性是行政强制垄断不同于纯粹的经济性垄断、行政性垄断的特质，是认定其违法性、判定责任的出发点和逻辑基础。

（一）行政强制垄断行为二重性的解构

1．行政强制：从行政性垄断到经济性垄断

行政强制垄断行为的过程包含着过程性的两层结构：第一层结构是行政性的，发生在法律地位不平等的主体之间，即行政主体与行政相对人（经营者）之间；第二层结构是经济性的，发生在法律地位平等的主体之间，既可能是在经营者与其交易相对人、竞争者之间，也可能是在经营者与其它市场主体之间。

行政强制性垄断行为的复杂性之一，就是行政力通过经营者传递到市场，最终限制市场的自由竞争秩序。这种力量并非原发于市场的经济力，而是来自政府的公共管理职能，是被管理者滥用了的公权力。因此，它一方面附加着行政权力的强势，导致即便是与之意志相左的经营者也必须屈服，另一方面在市场上呈现出来的是经济性垄断行为，两种力量相互交织，行政力与市场力相互加强，对市场的负面影响尤其强烈。

由此可见，只要行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织实施了“强制”行为，即滥用行政权力，排除、限制被强制经营者的经济自主权、自由竞争权，就构成《反垄断法》第36条项下的行政性垄断。此后，在这个力量传导的过程中，如果经营者因服从行政机关的意志从事某种垄断行为导致市场竞争受损，再以经济性垄断的认定方法，按照《反垄断法》第二章、第三章、第四章的规则进行判断。行政性垄断与经济性垄断的权力来源不同，被侵犯的权利客体也不同，这二重属性的垄断行为彼此关联、有因有果，又可以分割。如果行政主体做出了强制经营者的行为，譬如组织会议进行讨论、做出决议，甚至明确了监督处罚规则，即构成行政性垄断。在之后的经营过程中，如果经营者拒不执行，则不应当认定其违法，亦不应由经营者承担法律责任；如果经营者的行为主动减少竞争损害，那么应当根据情节减免其行政责任。

2．行政强制垄断与经济性垄断之辨

行政强制垄断中的第二层结构虽然表现出的是经营者的经济性垄断行为，但由于其初始原因是迫于行政力量，那么其在主观过错上要小于纯粹的经济性垄断，在这一点上两者有显著不同，在责任认定上应当有所区别。然而，如果经营者仅以行政强制“为由”进行垄断行为抗辩则是不够的，因为行政强制之外还有经营者的自主意思因素，在此层面上仍有构成经济性垄断的可能。

如安徽密码器案件中，涉案三家企业同中国人民银行合肥支行一道积极组织实施划分销售对象来分割支付密码器销售市场，在其后的实施过程中，一致按照分配方案划分的对象对应销售且不交叉供货，一致固定和调整销售价格，统一支付和取消代理服务费，共同开展宣传推广活动和应对媒体负面报道危机，并承担相关费用等多项协同一致行为。⑧法院判决认定事实如下：2012年9月《购物导报》刊发《支付密码器赴皖之殇——安徽省金融业高价强推支付密码器调查》一文后，涉案三家企业非但未主动停止涉案行为，反而通过协商，采取以广告费名义各自支付《购物导报》70000元的方式化解媒体负面报道引发的危机。其后在2012年12月统一调整支付密码器售价过程中，每台400元的价格由涉案三家企业协商确定并提出。从这些事实看，涉案三家企业在经营过程中积极、主动，其行为具有自主性，并未处于被动性地位，亦非简单地“响应”中国人民银行合肥支行的要求，不能认定为被强制违法，其行为是一个经济性垄断行为。对该案的行政执法与司法裁判认定是正确的。

（二）行政强制垄断的构成

行政强制垄断经营者的行政责任，在实践中之所以莫衷一是，根本上是由现行法上的规定模糊造成的。由于行政强制经营者从事垄断行为具有二重主体、双重意志、传导效果的特点，一方面，经营者可能仅仅是行政主体干预市场竞争的工具，其本身的自由竞争权在被强制的境况下已然被剥夺了，被处罚不具有正当性；另一方面，经营者可能利用行政主体不当干预市场的主观动机，在从事违法行为的同时，以“被强制”为由推脱责任。市场是错综复杂、瞬息万变的，如何判断“强制”并非易事。从文义角度解释，适用《反垄断法》第36条需要符合以下几个要件。首先是主体要件，在《反垄断法》第36条的语境下存在两个主体，即“行政机关或者法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”和“经营者”。其次是性质要件，行政主体行使行政权力的行为系“滥用”。最后是行为要件，行政机关强制经营者从事违反《反垄断法》的行为。

适用《反垄断法》第36条的行为要件有以下几点需要特别注意。

第一，只要行政主体有“强制”的行为即构成违法，至于经营者是否屈从于行政权力从事垄断行为，对于行政性垄断的认定并无影响。这是因为行政性垄断的危害性在于行政主体滥用市场管理权，妨碍了经营者的经济自主权，限制了经营者的经营意志自由。

第二，强制行为的表现形式可以是抽象行政行为，如出台规范性文件，如在表1的第1号案件中，北京市住建委发布《关于发布预拌混凝土质量控制价的通知》（京建法〔2014〕24号）即适例；也可以是具体行政行为，如安徽密码器案中的“组织会议”，又如在云南省通信管理局滥用行政权力排除限制案中的公告所认定的“牵头组织”、“制定争议解决规则”等。

第三，强制的内容是经营者从事违反《反垄断法》的行为，具体可能包括达成和实施垄断协议、滥用市场支配地位、违法的经营者集中。

第四，“强制”即“用法律或政治、经济力量强迫”，⑨中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆2016年版，第1048页。因为基于行政行为的公权属性，行政主体与行政相对人之间的关系为命令与服从的关系，⑩参见余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2014年版，第218页。行政主体得以向经营者施加压力使之服从。故违反《反垄断法》第36条的前提是经营者与行政主体的意愿相左。此处的“意愿”并非各自的目标，而是指是否从事某行为的意愿。比如，行政管理部门基于本行业或者本地区的利益，要求经营者共同提高商品价格，经营者达成并实施了垄断行为。此时行政机关的管理目的与经营者的营利目的并不一致，但在从事横向协议行为的意愿上是一致的，此种情形下就不能认定为“强制”，此时的“强制”一说只能被理解为经营者的辩解之辞。

国家工商总局发布的《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》（2011年）第5条规定，经营者不得从事下列行为：以行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织的行政限定为由，达成、实施垄断协议和滥用市场支配地位；以行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织的行政授权为由，达成、实施垄断协议和滥用市场支配地位；以依据行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织制定、发布的行政规定为由，达成、实施垄断协议和滥用市场支配地位。从上述规定中可以看出，工商行政管理机关认识到了《反垄断法》第36条不同于该法第五章其它条款的“强制”要件，即要求经营者在被强制时做出反抗。换言之，如果经营者对行政机关的限定行为乐见其成，就不能完全归责于行政机关；与之相反，根据我国《行政处罚法》第27条，如果经营者基于行政机关的胁迫而实施违法行为，则应当被从轻或者减轻处罚。因此，认定“强制”时不仅要考虑行政行为基于管理与被管理关系而本身具有的强制性，还要考虑经营者自身意愿与行政机关意志与命令的契合程度。

（三）强制情形下经营者责任认定的体系解释及其适用

从体系解释的视角来看，强制情形下经营者的责任认定应当分为三个层次。首先，行政强制垄断行为在原则上是违法的。《反垄断法》第13条、第14条禁止垄断协议，第17条禁止滥用市场支配地位，第28条禁止具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。该法第36条的规定将经营者违法性的落脚点定位于“经营者从事违反本法规定的垄断行为”，因此强制下的垄断行为其本质上也是一种经济性垄断行为，原则上具有违法性。其次，行政强制垄断行为未被《反垄断法》豁免。《反垄断法》在原则上禁止垄断行为的同时，基于经济学基础、政策基础、法学基础等方面的考量，承认了若干例外。⑪参见史际春主编：《经济法》，中国人民大学出版社2015年版，第470-472页。例如该法第15条就垄断协议规定了七种豁免情形。又如，该法第28条的但书就经营者集中规定了豁免条件。《反垄断法》没有因经营者被强制而从事违法行为的法律责任作出特殊规定。最后，行政强制垄断下的经营者责任并未被《反垄断法》减轻或免除。纵观该法第七章“法律责任”，第46条、第47条、第48条规定了违法经营者的行政法律责任，其中仅第46条第2款有关于宽大的处罚减免规定。可见，从《反垄断法》的视角看，行政强制垄断中经营者的责任等同于一般经济性垄断。

对行政强制垄断而言，除了适用《反垄断法》中有关行政处罚的规定之外，我国《行政处罚法》也应当予以适用。根据我国《行政处罚法》第27条的规定，经营者的行为因系被行政机关强制而自由意志受限，应当从轻或者减轻其违法行为的法律责任，如果违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

综上所述，根据《反垄断法》的规定，行政强制垄断行为原则上违法、具有可责性，这种强制如果能够达到我国《行政处罚法》所要求的“受胁迫”的程度，则具有法定从轻或者减轻情节，甚至可以不予行政处罚。从目前实践看，在行政执法中无论是否对经营者予以行政处罚，在处罚决定书或者行政建议书、报道中均未说明经营者的垄断行为是否有被强制情节以及强制程度如何。在前述安徽密码器案中，海基业公司、信雅达公司、兆日公司以受到行政强制作为抗辩理由。二审法院对这一问题的看法是：无论是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，还是具有横向、纵向竞争关系的经营者，均不得在经营活动中从事垄断行为；一旦实施垄断行为，应令其各自承担相应的法律责任，换言之，行政性垄断因素是否存在并不影响对涉案三家企业垄断行为的定性，作为经营者来讲，即使行政性垄断因素确实存在，亦不应参与其中谋取垄断利益。⑫参见北京市第二中级人民法院（2018）京02行终82号行政判决书。该案中经营者的行为是否被强制姑且不论，但法院判决的分析逻辑是，经营者是独立法人，“在市场经营活动中具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务”。笔者认为这一基本原则没有错误，但并非任何情况下都成立，特别是当行政主体与行政相对人处于管理与被管理关系时，行为人的自由意志受限，其可责性及责任认定应当更为审慎。

三、行政强制垄断中经营者责任的认定思路和规则

通过上述分析可知，二重性是行政强制垄断情形下经营者承担法律责任的基础，行政权力滥用作用于经营者，经营者的行为再投射到市场，最终影响市场竞争。在行政权力⇀经营者⇀市场的过程中，行政机关和经营者都具有主动性，市场是被动承受者。一方面，行政主体的主动性体现在是否有权力滥用的行为；另一方面，经营者的主动性体现在经营者是否预见到其行为实施对市场的负面影响，以及是否对行政强制进行反抗。故而，对经营者责任的判定需要考虑在行政强制垄断情形下，经营者法律责任该当性的总体思路以及三步判断规则。

（一）行政强制垄断中经营者责任认定的总体思路

行政强制垄断中经营者责任认定的总体思路应遵循以下三个步骤。

首先，行政主体的行政行为是否为“滥用”。如果该行为系行政主体合法有效的管理行为，则经营者的服从不承担任何法律后果。进言之，若经营者无法认定该行为是滥用行为，相应的服从行为应基于信赖利益保护原则而不能被认定违法。

其次，经营者对其从事行为的损害是否有可预见性。判断损害的方法可以是对这一经济行为的合法性判断。行政强制垄断的一个要件是“强制”，经营者意志之所以被强制，究其原因，是因为其可以预见垄断行为会损害市场竞争秩序和其他经营者。当然，此时的“预见”是以合理预见为判断标准的。由于垄断行为认定的复杂性（譬如相关市场界定、垄断行为、限制竞争后果、是否适用豁免等具体问题），不能强求经营者作出准确判断。以一般理性人的标准，如果有损害可预见性，则经营者应当承担避免损害发生的作为义务；如果没有，即不可预见其损害，不能认定为垄断行为。

最后，当经营者的上述作为义务成立时，经营者是否履行了该等义务。《反垄断法》关于禁止垄断行为的规定是行政强制垄断经营者“作为义务”的来源。该法第6条、第13条、第14条、第17条、第28条均明确规定禁止经营者从事垄断行为，换言之，其经营行为存在守法性义务。经营活动是动态的，是经营者的积极行为，故而要求经营者为避免垄断行为的发生及其损害后果承担一定的作为义务。这在一般的经济行为中表现为合法经营义务，在行政强制的情形下则表现为合理反抗的义务。如果经营者明知其行为可能造成损害后果而不履行反抗的作为义务，则不能认为经营者的行为是被强制的；相反，如果经营者以一般理性人的标准进行了力所能及的反抗而未果，则应当认为经营者的自由意志受限或者被剥夺，对其违法后果应当相应进行限缩性评价，从而减轻、免除其责任甚至不认定有关行为为违法行为。

（二）第一重违法认定：行政权力滥用的判断规则

基于行政强制垄断的二重性特征，行政强制垄断以行政主体滥用权力构成行政性垄断为前提，即垄断结果起始于行政主体的行政行为。根据行政行为公定力理论，行政机关所做出的行政行为，原则上都应受合法的推定或者有效的推定，在未经依法变更或者经有权机关加以撤销外，任何人不得否定其效力，都必须服从、忍受或执行该行政行为。⑬参见前注⑩，余凌云书，第226页。由此，当行政主体发布规范性文件或者做出具体行政行为时，经营者基于合法期待，直接的反应是服从而非质疑甚至反抗。在行政性垄断中，行政主体是基于其对公共事务的管理权力向经营者发号施令，而经营者出于对行政主体的行政文件以及行政命令的信赖，结果从事了《反垄断法》所禁止的行为。在行政强制垄断的情形下，固然经营者最终的行为因违法而具有可谴责性，但不容否认的是，该行为的初始动力是行政主体的强制力，这一力量的来源恰恰是它的法定管理权力。在间接性的市场干预中，行政主体通常通过发布规范性文件或者具体行政行为促使经营者从事一定的行为，而这些方式实际上影响着对经营者责任的判断和确认。如果在行政管理过程中对行政相对人课以过度的注意义务，则既有损行政权威，又降低行政效率。那么，如何判断行政权力是否滥用呢？

由于行政主体与经营者是管理与被管理的关系，加之行政行为公定力原理对行政行为效力的推定，⑭参见王锡锌：《行政行为无效理论与相对人抵抗权问题探讨》，《法学》2001年第10期。因而从经营者的角度来判断行政主体的行为是否构成行政性垄断是比较困难的。从行政性垄断的动因来看，不排除有行政主体通过寻租以谋求不当甚至不法利益，但实践中还存在另一种情况，即行政主体出于对本行业或者本地区的利益考虑，以各种借口强制经营者从事限制竞争的行为。⑮参见王晓晔主编：《中华人民共和国反垄断法详解》，知识产权出版社2008年版，第204页。譬如在前述反垄断行政执法案例中，行政机关均以行业健康发展或者消费者权利保护为由，此时行政主体的管理行为是否超越其权限、是否构成滥用行政权力并不容易判断。然而，如果一个规范性文件或者一个具体行政行为曾经被有权机关明确认定为违法，就应当因其违法而无效，若行政主体依然据此强制经营者遵照执行的，应当被认为是滥用行政权力。因此，经营者以服从该违法行政行为作为抗辩理由的，不能成立。⑯参见郑鹏程：《对政府规制的规制》，法律出版社2012年版，第104页。假设在前述北京住建委滥用行政权力强制混凝土企业横向垄断中，北京市住建委有关行为被认定为行政性垄断后，若其依然引导、鼓励混凝土行业遵守该《行业自律准则》、实施横向价格协议，经营者即使因被强制而执行，也不能以基于对行政主体的信赖为由进行抗辩。同理，虽然未经过违法性认定，但根据一般理性人的认识能力可以判断行政行为明显违法的，免责的抗辩也不成立。如前述安徽密码器案中，中国人民银行合肥支行要求经营者达成并实施横向价格协议、分割市场的协议行为明显违法，三家公司所谓“响应”银行方面统一要求的抗辩理由不能成立。如果经营者怀疑行政主体的行政行为构成行政权力滥用，则可以寻求法律救济，如向市场监督管理机关申请公平竞争审查或者举报。国家发改委市场监管总局于2019年1月发布的《关于制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定（征求意见稿）》第14条第2款规定：“经营者被强制、限定、规定从事垄断协议、滥用市场支配地位行为，可以向市场监管部门举报、提供线索。”⑰《关于制止滥用行政权力排除限制竞争行为的规定（征求意见稿）》，http://zqyj.chinalaw.gov.cn/draftDetail?listType=2&DraftID=2822&PageIndex=3&1548031482058，2019年1月16日访问。

在一般理性人不能准确判断行政权力使用的合理性时，从对行政权力的合法期待、尊重行政权力公定力的角度出发，应当做出对经营者有利的解释，认为其服从行为不违反《反垄断法》，也不能对经营者施加更多的义务。

（三）二重关系确立：从行政性垄断到经济性垄断的认定规则

如前所述，当行政主体滥用行政权力干预市场时，行政性垄断即告成立。无论行政主体的干预手段是《反垄断法》第32条规定的限定交易、第33条至第35条规定的限制外地商品交易、第36条规定的强制交易、第37条规定的抽象行政行为限制，还是仅违反《反垄断法》第8条规定的行政垄断一般条款，该行为性质的认定都会直接关系到经营者行为的定性。

首先，认定行政性垄断是判断经营者行为合法性的重要因素。如果行政主体的行为不构成行政性垄断，经营者服从行政管理的行为则为合法。此时，经营者服从的内容不得超出行政行为所指向的范畴及其真实意思表示，否则，如果经营者以“服从”行政管理为由进行抗辩，辩称其从事垄断行为因意志不自由而不存在主观过错，则此种抗辩不成立。譬如，行政主体在行使职权的过程中，要求经营者使用合格的原材料并对此进行监督检查，这一行为是合法的，此后，经营者在这一基础上联合起来约定购买特定品牌和规格的原材料以及交易价格，则构成横向垄断协议。若经营者以服从行政管理对此进行抗辩，则此种抗辩理由不应得到支持。

其次，行政性垄断是构成行政强制垄断的必要不充分条件。行政强制垄断行为依据其二元主体即行政主体和经营者的主观过错及其客观行为，可以分为三种情况：第一，行政主体强制经营者，但经营者反抗、不作为，此时行政机关构成行政性垄断；第二，行政主体强制经营者，经营者虽有反抗但最终服从，此时基于一个违法故意构成一个有关联的垄断行为，两者系共同违法行为，但由于经营者主观过错（相对于经济性垄断）较小，应当酌情减轻或免除其行政责任；第三，行政主体确有行政性垄断行为，但经营者的意志并未受到“强制”，此时行政机关、经营者各有违法意图，经营者的行为是独立的，构成纯粹的经济性垄断行为。例如，在安徽密码器案中，虽然可以认定中国人民银行合肥支行组织会议的行为构成《反垄断法》第8条规定的“滥用行政权力，排除、限制竞争”，但其并不能对应于该法第五章中规定的具体垄断行为，故经营者的经济性垄断行为应当被单独认定。

最后，经营者享有后罚抗辩权。行政行为的定性对于经营者行为的合法性判断有重要影响，故而在个案中如果发现存在具有行政性垄断影响因素的可能性，应当先行认定该行政行为是否构成行政性垄断，再对经济性垄断进行认定。例如，在表1中所列的第1号至第5号行政处罚案件中，均未阐述行政性垄断与经济性垄断之间的关系，特别是未处罚经营者的三个案件（第1号至第3号），其行为的违法事实非常清楚，均为横向协议，属于核心卡特尔，从我国的法律规定、执法经验来说，没有豁免的可能性，然而，这三个案件中，均未认定经营者的行为违法，唯一的正当解释就是因为有在先的行政性垄断行为，这既符合事实也符合逻辑。不过在其他行政强制垄断的案件中，并非都是这样处理的。例如，在安徽密码器案件（表1第6号）中，2017年1月13日，安徽省工商局向中国人民银行南京分行作出《行政建议书》（皖工商公建字［2016］1号），认为中国人民银行合肥支行通过组织召开会议，以通知形式制定、发布含有排除、限制竞争内容的规定，违反《反垄断法》第8条的规定，构成滥用行政权力，排除、限制竞争行为。此前，安徽省工商局已于2016年9月18日作出《行政处罚决定书》，认定海基业公司、兆日公司、信雅达公司的行为构成横向垄断。在该案中，最终并未认定形成行政强制垄断，即后认定的行政性垄断与先认定的经济性垄断之间不存在强制与被迫服从的因果关系。然而不可否认的是，正是由于行政性垄断的存在（即中国人民银行合肥分行召开会议、发布通知等行为），才导致经济性垄断的发生，两者之间有因果关系，只不过经营者的垄断行为具有主动性（而非被强制）并进一步强化了限制竞争效果。该案二审过程中，这三家公司提出应当享有后罚抗辩权。法院的观点是，我国《反垄断法》及其配套规章均未规定反垄断执法机构在对经营者的垄断行为进行处罚时，应以确认行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织存在违法行为并予以处理为前提。法院仅从法律文义解释得出的这个结论值得商榷。

（四）第二重经济性违法的阻却事由：“强制”的认定规则

行政强制垄断的关键一环是经营者从事垄断行为，并对市场造成排除、限制经营影响。从道义责任论的视角来看，它假定人的意志是自由的，人有控制自己行为的能力，有自觉行为和进行自由选择的能力。由此推定，违法者应对自己出于自由意志而作出的违法行为负责，应该受到道义上的责难。对违法者的道义责难就是法律责任的本质所在。⑱参见张文显：《法理学》，高等教育出版社2014年版，第123页。如果经济性垄断行为是因为迫于行政强力而发生的，经营者的自由意志受到限制，其行为缘于行政机关的意图，此时，应当根据经营者反抗的作为义务履行的情况来认定其是否承担法律责任。

第一，作为义务应当以一般理性人标准进行判断。经营者应当采取积极措施以避免从事垄断行为，履行其作为义务，且经营者“作为”的积极程度应当符合“理性人”的行为标准。换言之，在一般理性人看来，经营者应当在力所能及的范围内尽量避免垄断行为及其损害发生，而不能苛求经营者为了避免垄断行为而不惜一切代价。在不同的情境下反抗的表现形式不同，很难有一个统一的准则。在同一案件中，对不同经营者的行为进行比较是相对有效的做法。譬如，在云南通讯横向垄断案（表1第5号）中，云南省通信管理局确实采用了某种方式强制经营者从事垄断行为，相关四家公司都达成了垄断协议，其中有一家公司未予实施。由此可以初步判断，经营者反抗的程度有所不同，且经营者有可能通过更强烈的反抗方式不履行，从而最大限度地避免形成市场损害。故该案中对经营者做出不同的处罚决定是合理的。

第二，不能直接否认强制的特殊情形。强制，即经营者不愿服从行政主体的意志，但被迫服从。然而，基于行政管理的手段多样性，其形式可能是行政契约或者是经营者服从行政指导、接受行政授权等，这些形式上的“合意”不能直接否认意志受限。此外，经营者被迫从事垄断行为，其被强制的原因既可能是出于对违法风险的担忧，也可能是出于经济利益不满足，但在强制性认定层面，考量的是其意志是否自由。此外，基于市场变化以及多方博弈的现实，经营者在财产利益上可能获益也可能受损，经营者获益并不能直接否认被强制，反之，经营者受损也不能作为“被强制”的证据。

第三，行政强制的方式既有强硬的，也有柔和性的。在实践中，由于行政行为具有拘束力，行政强制的压迫性并不一定是以极其激烈的方式表现出来的。从前述被查处的案件来看，更多的是“引导”、“鼓励”、“组织”等，但如果要求经营者遵照执行并实施检查、监督、惩处等措施，可以认定为手段强硬，其强制性更大。

第四，经营者受强制时反抗合格的认定以客观上有反抗行动并达到一般理性人标准为要求。被强制经营者可能基于不同的主观状态做出不同的客观行为：其一，经营者通过与行政机关串通、共谋，由后者做出表面上具有强制性的行为，如发布规范性文件、组织并监督经营者达成并实施横向协议等；其二，经营者无主动谋求“合作”的意思表示或行为，但当被行政机关要求从事垄断行为时完全不反抗，而是顺应行政主体的要求；其三，经营者主观上有“抗拒”的态度，客观上采取反抗行动，但未达到一般理性人标准；其四，经营者主观上有“抗拒”的态度，客观上采取行动，且达到一般理性人标准。这四种情形中，前两种不具有意志受限的情形，故不能认定经营者被强制；在第三种情形下，经营者的意志部分受限，应从轻或者减轻处罚；在第四种情形下，其应免责。

第五，由经营者承担“被强制”的举证责任。为了减轻或免除违法责任，经营者必须证明垄断行为并非出于其自由意志，这种举证责任只能由经营者承担。所谓“强制”，即经营者能够意识到其实施行为的违法性，但是迫于行政机关“卡脖子”的能力，或者合理救济措施的迟延性，经营者也会出于自身利益而尽可能地保留证据，以期将来为自己的行为辩护。为此，经营者可以举出行政机关要求强制其实施特定垄断行为的会议记录、谈话资料等作为证据。