设区的市立法的精准化路径：基于立法选题的思考*

卢护锋

（广州大学公法研究中心，广东广州510006）

质量是地方立法的生命线。地方立法实践表明，这条生命线经常受到挑战。根据有关学者的总结，“地方立法存在着‘部门主导利益本位’、‘立法抄袭捞取政绩’、‘超越权限各自为战’、‘罔顾位阶冲突四起’、‘技术低下粗制滥造’、‘民主缺位瘤疾难消’等问题”。①秦前红、底高扬：《在规范与现实之间：我国地方立法质量评价标准体系的重构》，《宏观质量研究》2015年第3期。姑且不去评论上述论断是否如实反映了我国地方立法质量所存在的问题，但一个不能忽略的事实是，随着我国地方立法主体的扩容，由于立法能力等因素的制约，地方立法质量问题将会比以往更加突显，这也引发了学者们的广泛关注。据笔者从“中国知网”统计的情况来看，2015年我国《立法法》修改以来，以“地方立法质量”为关键词的文章有数百篇，直接以其为篇名的文章也有六十余篇，由此可以窥探理论界和实务界对此问题的关注程度。从诸多著述的具体内容来看，较为集中的关注点主要包括三个方面：一是对地方立法草案质量的研究，即试图通过探寻提高草案质量的途径来提高立法质量，如草案应当科学、应当体现地方特色；二是对地方立法程序的研究，包括人大主导、第三方参与等；三是对地方立法评估的研究，包括评估体系、立法前评估和立法后评估。

诚然，当前的研究无疑切中了制约或影响地方立法质量的某些方面，但在笔者看来，还有一个可能更为重要的细节却被忽略了，这就是地方立法的选题。在人们的视域中，计划→起草→审议→表决→公布既是立法实践的流程，也是立法学理论研究的基本范畴，至于与立法程序紧密相关的其他环节，则没有引起足够重视。“就立法活动过程这个侧面而言，需要人们对立法准备阶段的重要价值有自觉的认识，而不能事实上在立法准备阶段便已决定立法的命运，但在立法理论和实践上对立法准备阶段的价值、制度、程序和其他种种方面还知之甚少。”②周旺生：《关于中国立法程序的几个基本问题》，《中国法学》1995年第2期。这可以说是对上述现状的一个客观描述。虽然目前理论界和实务界对立法规划和立法计划给予了一定程度的关注，但对于其中选题论证等准备性环节仍很少涉及。“由于《立法法》对设区的市行使地方立法权的立法准备活动及程序没有详细规定，所以，对于设区的市立法准备活动及程序缺少一个统一的立法准备制度指引和规范。”③陈军：《设区的市立法准备制度存在的问题及对策》，《韶关学院学报·社会科学》2018年第1期。实际上，立法项目的选题在很大程度上决定了法律草案文本的基本内容和整体结构，选题一旦确定，整个文本所要解决的主要问题亦随之被框定下来，基本框架不科学，依此制定出来的法规就不可能是良法。因此，无论是从立法学理论完整性的体系考量，还是从立法质量提高的实践出发，立法选题都应当是不可或缺的一个主题。在本文中，笔者将采取实证分析的方法，主要以2015年后新获得立法权的设区的市所制定的法规文本为分析对象，力图剖析设区的市立法在选题问题上存在的主要问题并寻求解决问题的基本策略，努力为设区的市立法的良性发展提供智力支持，同时，也希望引起同仁们对此问题更为深入的思考。

一、设区的市立法选题的实践观照

普遍性地授予设区的市立法权是2015年我国《立法法》修改的重要内容，截止2016年12月31日，全国共有268个设区的市获得了行使地方立法权的资格，其中绝大多数设区的市在事实上行使了地方立法权。据全国人大法工委的统计，从2015年我国《立法法》修改通过时起到2016年底新获得立法权的设区的市人大共制定地方性法规148项，之后，设区的市立法呈现出高速增长的趋势。④截止2017年底，274个被新赋予地方立法权的设区的市、自治州、不设区的地级市制定地方性法规共计595件。这意味着2017年设区的市新制定的地方性法规有四百余件。参见闫然、毛雨：《设区的市地方立法三周年大数据分析报告》，《地方立法研究》2018年第3期。由于本文仅限于研究设区的市立法的选题问题，因此作者不拟对当下所有的设区的市立法作一整体梳理，而是仅仅选取一个时段和某个地域的实践为例进行分析。具体而言，在时段选取上，笔者主要观察的是2016年底之前的情况，因为这个时段里绝大部分新获得立法权的设区的市已经实际上行使了立法权，从它们最初行使立法权的情况可以大致判断出立法机关在选题上的某些倾向。在地域选择上，笔者选取了广东省各设区的市新获得立法权后的立法情况作为分析对象，一是因为广东属于经济比较发达的省份，立法需求相对比较强烈；二是广东的立法人才储备相对比较充分，这能够在一定程度上说明立法的选题如果出现了偏差，也并不是主要因立法机关客观能力的局限所导致的。

截至2016年底，新获得立法权的设区的市通过了除地方立法条例之外的其他实体性地方性法规共148项，⑤将地方立法条例排除出去并不是说地方立法条例的制定不能存在问题，对此后文再作专门阐释。按照我国《立法法》关于设区的市立法权限领域的划分，涉及城乡建设与管理的有69项，占比46．62%；涉及环境保护的有53项，占比35．81%；历史文化保护的有24项，占比16．21%；其他2项，占比1．35%，包括《莱芜市钢结构建筑应用促进条例》《泰州市公共信用信息条例》。客观地说，上述数据是无法反映设区的市立法选题情况的，因此有必要进一步细化，鉴于此，笔者选取其中立法总量最大的城乡建设与管理为例进行分析。从分析结果来看，立法机关主要把立法选题确定在城市的市容环境管理领域，这方面的立法总共有25项，占了城乡建设与管理立法的36．23%。实际上，城乡建设与管理是一个涵盖范围很大的概念，“包括城乡规划、基础设施建设、市政管理等”。⑥《第十二届全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国立法法修正案（草案）〉审议结果的报告》，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2015-05/07/content_1939079.htm，2018年12月20日访问。按照时任全国人大常委会法制工作委员会主任李适时的解释，城乡建设既包括“城乡道路交通、水电气热市政管网等市政基础设施建设，也包括医院、学校、文体设施等公共设施建设”，城乡管理“除了包括对市容、市政等事项的管理，也包括对城乡人员、组织的服务和管理以及对行政管理事项的规范等”。⑦李适时：《全面贯彻实施修改后的立法法——在第二十一次全国地方立法研讨会上的总结》，《中国人大》2015年第21期。然而问题是：为什么地方立法机关在这个领域选择立法主题的时候出现了扎堆的情况呢？不仅如此，关于医院、学校、文体设施等公共设施建设以及城乡人员、组织服务管理等方面，则出现了“集体失语”的情况。

为了印证上述结论，笔者再对广东省新获得立法权的设区的市情况予以梳理。截至2018年9月，广东省新获得立法权的设区的市共制定了44项实体性法规，其中环境保护类是第一大类，共有24件，占比54．55%；城乡建设管理类13件，占比29．55%；历史文化保护类7件，占比15．9%。尽管从类型占比来看，广东省的数据与全国情况存在较大差异，但当我们将城乡建设与管理作为分析单元，仍得出了以市容、市政管理为主题或主要内容的地方性法规处于独大状态的结论。在13件城乡管理类地方性法规中，以市容环境管理为标题的有4件，主要内容涉及市容、市政的3件，而且没有一件是涉及医院、学校、文体设施等公共设施建设以及城乡人员、组织服务管理的。

以上是对设区的市实体性立法情况的一个概要性描述，在过去的这几年里，设区的市立法机关除了制定实体性地方性法规外，还制定了以规范各自立法权运行为内容的规范性文件，规范性文件的具体表达形式一般为《XX市制定地方性法规条例》。据笔者分析，在全国所有新获得立法权的设区的市中，制定上述条例的比例是相当高的。以广东省为例，十七个新增立法权的设区的市均制定了《XX市制定地方性法规条例》。

通过以上分析大致可以得出这样一个结论，即设区的市立法在选题上同时存在着“过热”和“过冷”的问题。需要判断的关键方面是，对于立法选题的过热和过冷是否具有正当性。之所以必须回答这个问题，是因为如果选题“过热”，其所表征的是在当下地方治理中，亟需解决的问题原本就具有趋同性，而选题“过冷”则说明在地方立法机关的视野中，此类问题无需立法或者无需马上立法来解决，那么选题的热或者冷，均具有可以自圆其说的逻辑，即在立法资源整体有限的前提下，立法者必须将立法资源向某些问题倾斜而忽略或者舍弃掉其他方面。实质上，立法选题的“过冷”或者“过热”都不是笔者于本文所要关注的中心问题，而只是意在通过“过热”或者“过冷”这一存在着的客观现象来阐明我国当下设区的市立法选题本身是否正当。换言之，笔者将会对立法选题“过热”或者“过冷”的判断转化为对立法选题科学性的整体判断。

二、设区的市立法选题的正当性辨析

要回答当前设区的市立法选题是不是存在问题，笔者认为仍需回到设区的市立法的本身才能找到有效答案。对于设区的市应否获得立法权，人们是有不同看法的，有的学者鲜明地提出了自己的怀疑，认为除了较大市立法外，其他设区的市立法意义不大，因为“一方面表现在地方立法只是中央立法的一味重复，所谓的地方性法规只是对中央法律法规进行改头换面的简单翻新，地方立法无法体现出其独创性与地方性；另一方面可能出现‘在同一省级行政区域内各地区颁行的地方性法规就同一项事项发生冲突或规定不一致’的情况，地方立法权的主体扩容反而可能导致地方立法活动偏离科学性、统一性和规范性”。⑧赵立新：《关于地方立法扩容的一点思考》，《吉林人大》2014年第10期。这种论断实际上否定了设区的市立法的必要性。当然亦有学者对此作了回应，认为“地区之间政治、经济、文化状况的不平衡导致地方事务呈现特殊性与复杂性，而这种复杂性越来越向纵深发展”，⑨崔卓兰等：《地方立法实证研究》，知识产权出版社2007年版，第121页。因而需要地方立法能够作出妥切的回应。有论者进而指出：“通过地方立法权的下放，将使地方立法机构的重要性日益凸显，符合法治建设的趋势所在，有利于地方形成法治思维和法治方式，地方立法质量的提高也需要进行大量地方立法实践方能积累经验，善于进行科学民主的地方立法并敢于接受社会检验，才是提升地方立法质量的有效途径。”⑩曹平、罗华权：《在扩大地方立法主体背景下我国设区市立法权若干问题研究》，《广西教育学院学报》2014年第6期。在笔者看来，无论从哪个角度的辩护，其旨在说明地方立法权的存在有正当性基础，但问题的关键在于制度形成的正当性并不必然转化为制度自身的正当性，如果具有正当性基础的地方立法最终陷入了质疑者所描述的状态，那么无论怎样维护均无法使其获得足够的正当性。

从上述设区的市立法选题来看，其正当性要求恐怕未必能够得到满足，笔者拟以立法自我规制为例来阐明。在立法自我规制领域，各地设区的市对制定《XX市制定地方性法规条例》表现出了较为积极的态度，力图确保在行使立法权之前将立法权装入制度的“笼子”。在我国立法实践中，对立法权进行自我规制的例证并不少见，在2015年我国《立法法》修订之前，广东、浙江、贵阳等省市就有以规范地方立法权为内容的地方立法条例。在此，就产生了疑问：在存在着规范地方立法权为内容的省级地方性法规前提下，再制定类似于《XX市制定地方性法规条例》是否还有必要？或者说，在已经制定了省级地方立法条例的基础上，设区的市是否仍有进一步通过地方性法规来填充、扩展、细化的空间？对此，笔者认真梳理了广东省的情况，以《广东省地方立法条例》为范例并随机选取了《东莞市制定地方性法规条例》《佛山市制定地方性法规条例》作为比对对象。为了讨论更为直观，笔者将这三个法律文件的基本结构编制了表1。

表1 广东省地方立法条例与东莞、佛山制定地方性法规条例的基本结构对照

在结构上，上述三个法律文件基本是一致的——尽管东莞市和佛山市的法规有其他规定和附则两个部分，从常识判断，这两部分并不是文本的主要内容，甚至其有无与否均不影响文本的完整性与有效性，因此，具有可比价值的是其第一章至第六章的内容。在进行比较之前，首先必须认识到这三个法律文件在属性上均是对我国《立法法》关于地方立法要求、地方立法权限、地方立法程序和地方立法机制的细化和具体化。其中，《东莞市制定地方性法规条例》和《佛山市制定地方性法规条例》则又是对《广东省地方立法条例》的再细化和具体化。按照我国《立法法》的规定，地方性法规“应当明确、具体，具有针对性和可执行性”，因此，在笔者看来，对于设区的市立法而言，其对作为上位法的省级地方性法规进行再细化和具体化必须在下列情形下方属正当。一是具有本地特色，即在所规制的领域存在着上位法无法覆盖却又必须进行调整的事项。不能否认，上位法基于统一性要求，可能会“忽略”掉只有在某些地方才会出现的情景或者问题，以增强上位法的涵盖性。然而上位法的这种忽略将会导致地方在实施相关上位法时，出现制度供给的“短缺”，作为设区的市的立法机关以制定地方性法规的形式来予以弥补自然顺理成章。二是作为上位法规范的地方性法规的规定仍然过于宽泛，地方在实施过程中无法得到相对明晰的指引，需要通过本地立法机关结合本地实际情况予以进一步的细化。

从表1来看，作为比对对象的两件设区的市地方性法规不仅在结构上与省的地方性法规相一致，而且在涉及的具体内容上也是基本相同的。对于这一现象，学界有论者从立法思维的角度进行过剖析。“地方立法面临的一个基本问题是，如何在立法中处理好上位法规范与地方立法之间的关系。在地方立法草案的设计时，就面临一个选择：是针对本地的特殊性作出专门性的规定，还是以本地特色性规定为核心，作出一个涉及该法领域的各个方面的、较为整全性的规定。从地方立法实践来看，大多数地方立法选择了后者。甚至在法规名称的选择上，大多数实施性立法都选择了具有整全性的条例而非专门的实施细则。”⑪汤善鹏、严海良：《地方立法不必要重复的认定与应对》，《法制与社会发展》2014年第4期。将立法的雷同性归因于整全性的立法思维有一定的合理性，但在笔者看来，上述论者忽略了其中一个前提性问题，即在某些情况下，一旦立法的选题确定了，无论立法者怎么从技术上去改进，其制定出来的文本大约就会是这个样子。换句话说，由于选题确定了地方性法规所要调整的对象，而调整对象实际上直接决定着文本的结构与内容，因此，实践中地方性法规的大量重复既与整全性立法思维有关，也与立法选题直接关联。设区的市地方性法规与上位法律规范在结构与内容上的一致性使得其只具有“上传下达”的意义，并不能真正解决我国《立法法》授予设区的市地方立法权时所期待解决的那些问题，设区的市立法的人为切割在实质上动摇了设区的市的立法的价值基础。

从立法自我规制的角度来分析设区的市立法选题的逻辑及其结论同样适合于其他领域。笔者再以市容与城市环境管理立法为例加以说明。在我国法律规范体系中，关涉市容与城市环境管理领域的并不少，直接相关的至少有三个层级的法律文件，包括国务院制定的《城市市容和环境卫生管理条例》（属于行政法规层次）各个省、自治区、直辖市人大或者人民政府制定的《XX省城市市容和环境卫生管理规定》（属于省级地方性法规或者规章层次）各设区的市人大制定的《XX市城市市容和环境卫生管理规定》（属于设区的市地方性法规层次）。从外观和形式上来看，作为设区的市人大制定的城市市容与环境卫生管理条例无论是表达的侧重点还是其所要解决的主要问题，均很难看出其特殊性，因此，对于其是否有立法的必要性，只能从文本的具体内容去寻找。首先，从市容与环境卫生管理制度的结构来分析，按照一般的逻辑思路，其应当包含总则、市容管理、环境卫生管理和法律责任四个部分，由于在罚则问题上要尽可能与上位法之间保持协调和一致，故笔者仅以总则、市容管理和环境卫生管理作为比对分析的内容。从各设区的市的市容与环境立法来看，基本内容都是包含了这四个部分的——即便是有的设区的市地方性法规未做章的划分，但内容上也是按照这个结构来确定的。其中，总则部分包括基本原则、管理体制与社会参与。笔者在梳理各设区的市法规时发现，除了浙江省湖州市等个别城市外，都重复表述了《城市市容和环境卫生管理条例》所确立的原则，在管理体制和社会参与问题上亦沿用了该条例的规定，不同的是各地均将信息化管理作了肯定，当然各地之间的规定基本都是雷同的。这说明，各地在立法时本文总则部分是没有任何创新和体现地方特色的。在行为规则部分，各地试图在做创新的努力，例如将《城市市容和环境卫生管理条例》第二十三条至第二十八条中的“责任区”制度条款作了抽象，单独编撰为“市容和环境卫生实行责任区管理制度”并辅之以相应的条款。当然各地立法实践的这一变动有一定的积极意义，因为它使市容与环境卫生责任区管理制度作为该领域的一种基本制度并清晰化，但在创新上的贡献仍显不足，具有仅仅作复制、改编上位法的技术操作嫌疑。在笔者通读的数十份市容与环境卫生管理的地方性法规中，几乎都呈现出似曾相识的特点。

以上分析表明，在当前设区的市立法选题的科学性是值得推敲的，可以说这种选题的扎堆并不是基于当下地方治理中的“问题导向”，而是考虑了其他不应当考虑的因素，即选题的“过热”并非是实践需求的热。同理，也就可以间接回答，设区的市立法机关对某些真正需要立法来解决的问题的“无意识”也可能是有意识的结果。因此，分析其选题背后的原因也许是寻求完善选题制度不可或缺的思维过程。

三、设区的市立法选题现象的成因

在分析原因的思维过程中，人们往往倾向于从观念和制度或者从主观和客观两个层面来思考，笔者亦以此为线索。

（一）设区的市立法选题现象的主观因素

从主观角度来说，笔者认为政绩观、法规文本形成的难易程度以及立法风险衡量是可能影响立法者对主题进行选择的因素。

1．政绩因素

作为新获得立法权的设区的市，在立法上必须有所作为是该市立法机关首要考虑的因素，但事实却是极易把立法上的作为转化为一种数字游戏。正如有的学者所指出的那样：“为了立法而立法，地方立法演变成了一场不同地区之间的立法竞赛……对立法项目数量的关注远远超过了对解决本地区实际问题的追求。”⑫涂永珍：《设区的市地方立法权的运行现状、制度困境与完善路径》，《学习论坛》2018年第8期。相对于行政活动而言，立法是一个汇集民意、形成共识的过程，“但就实践来看，具体到立法过程中的许多工作却不得不依靠行政管理的途径或思路来完成，民主更多地在提案权、征求意见和法案表决等环节上体现。由于公众参与乏力，人大代表法案表决流于形式，也就是说民主活动对立法者的激励和约束并不强，所以激励立法者行事的更多是和行政部门类似的自上而下的科层制管理”。⑬赵静波：《地方立法特色的缺失及其规制——以地方立法“抄袭”为视角》，《地方立法研究》2017年第6期。立法活动的科层化最直观的表现形式是立法的实践操作者将立法规划和立法计划中所设定的立法项目完成程度，视为本级人大常委会考核其工作成绩的重要依据，同时人大常委会亦将其作为主要业绩向同级人民代表大会和上级人大常委会汇报工作时予以汇报。然而伴随着的问题是，一旦立法的任务和指标刚性化，如何“顺利通过法案”就成了整个立法活动的中心，至于立法原本应当具有民主性以及蕴含于其中的公共利益需求则在很大程度上被遮蔽了。其具体表现为立法机关通过程序的大幅度压缩，如简化项目立项前的调研与论证、压缩起草中的听证、表决前评估等，使得“效率”的意义反而在立法这个本应遵循民主的场域得到充分张扬。这实质上是效率压缩了民主的空间，有本末倒置之嫌。

2．法规文本形成难易的判断

实践中，地方立法机关都制定了年度立法计划，甚至还有每一件法规从草案到表决的具体日程安排，因此，在立法工作的实际承担者看来，如何在既定的时限内完成立法工作是他们必须考虑的问题。如果在预定的期限内，立法工作的实际承担部门和个人未能完成任务，有可能遭到批评甚至问责。与立法的时限相关，立法的难易程度是一个需要斟酌的变量——如果选题太难，立法推进的进程自然就慢，因此，倾向于选择一些难度偏小、相对容易完成的立法项目也就是自然而然的。

为了以较低成本解决好立法风险、降低法规文本的难度，跟风立法实际上是一种较为稳妥的选择。从立法风险的角度来说，某个行政管理领域的立法，只要有了相关省市先行立法的实践且这种立法并未受到较大程度的质疑，那么其他设区的市再以此为题进行立法并在一定程度上沿袭之前的立法是不太容易受到关注的，也不太可能引起相应质疑与风险。相反，一旦设区的市的立法者想在某个领域所有创新，无论是涉及的具体选题还是最终形成的规范文本，无疑会受到社会各界更为普遍的关注，而这种关注之后的最终结果无疑是双刃剑——既可能好评如潮，也可能被批评得一无是处。面对这样的风险，不同的人有不同的选择：如果设区的市立法机关的领导很想有作为，可能会去努力“搏”一把，如果希望平稳退休，无疑会采用风险相对较小的办法。事实上，设区的市人大常委会立法工作的诸多实际负责人是从党政机关“退隐”而来的，求稳恐怕是大多数人的心理选择。从立法文本形成的难易来说，跟风立法的好处也是显而易见的。在地方立法自我规制的地方性法规中，关于起草环节的规定都是十分简单的，包括起草的主体、委托第三方起草和重要法规的特定程序如听证会、论证会等。⑭根据笔者对各地制定地方性法规条例的梳理，关于起草问题的规定一般表述为如下几个方面。有关部门和单位应当根据年度立法计划的安排，按照起草工作要求，做好有关地方性法规草案的起草工作。其他有关机关、组织、公民可以向有权提出地方性法规案的机关或者人员提出地方性法规草案的建议稿。有关的专门委员会、常务委员会有关的工作机构应当提前参与有关方面的地方性法规草案起草工作。综合性、全局性、基础性的重要地方性法规草案，可以由有关的专门委员会或者常务委员会有关的工作机构组织起草。专业性较强的地方性法规草案，可以吸收相关领域的专家参与起草工作，或者委托有关专家、教学科研单位、社会组织起草。然而，实际上，法规草案的形成过程非常复杂，从问题选择到实践调研的摸底、从章节结构设计到具体条文的安排、从宏观体系到语言修辞的表达，均需要经历若干环节和投入大量的人力物力。为了减轻起草工作中的压力，借鉴其他省市立法实践肯定是一个行之有效的办法，但如果制定的地方性法规是属于创新性的，能从其他省市立法中汲取的资源是非常有限的，这也就意味着法规起草中的诸多工作量基本上就得由立法机关自身来完成（即便可以实施委托，但责任仍由立法机关承担）。相反，如果立项题目是其他省市已有成型经验的，在一定程度上说，立法者的主要工作就是一个复制、修改、补充、完善的过程，相对而言就容易多了。

3．立法风险的估量

从某种意义上说，立法是为了解决风险、规制风险而存在的，但不能否认的是，立法活动同其他国家活动一样，亦会带来风险，或者说立法本身就是风险的来源之一。对于立法与风险关系的这种认识是近代以来思想家们的贡献。例如，萨托利指出：“今天的绝大多数政治科学家都相信，法律能成就的事情很少，或者无论如何也是大大少于预期的可能。”⑮［美］萨托利：《民主新论》，冯克利、阎克文译，东方出版社1998年版，第328页。周汉华教授也认为，事实上，根据美国最近的一些权威研究，只有很少的立法对健康、安全和环境问题产生了积极作用。⑯参见周汉华：《政府监管与行政法》，北京大学出版社2007年版，第54页。按照有的论者的阐释，立法的风险有不同的表现形式，如立法对市场的错误介入、立法对激励或者惩戒的不恰当使用以及立法与社会需求关系的错位等。⑰参见温婷婷：《立法中的风险评估》，北方工业大学硕士学位论文，2007年，第8-10页。笔者认为，上述论者的表述在一般意义上是合适的，对于地方立法而言，还存在着另外一种风险，即试点的地方立法得不到认可从而被上位法推翻的风险。对于地方立法机关来说，这种风险更为直接也更为致命，因为一旦地方选择某个管理领域作为试点而成为全国首创，如果之后出台的上位法不认可甚至推翻了该地方法试点的某些内容，创新就可能变成了一个笑话，这对于地方立法机关而言是承受不起的。

（二）设区的市立法选题现象的制度因素

立法选题的扎堆除了上述主观因素外，也存在着制度建设本身的原因。在制度层面，立法选题环节的制度建设是极为薄弱的。在我国《立法法》中，对设区的市立法准备制度的规定是包裹在“第二章——法律”之中的，并没有相对独立的专门的法律规范。该法第五十二条规定：“全国人民代表大会常务委员会通过立法规划、年度立法计划等形式，加强对立法工作的统筹安排。编制立法规划和年度立法计划，应当认真研究代表议案和建议，广泛征集意见，科学论证评估，根据经济社会发展和民主法治建设的需要，确定立法项目，提高立法的及时性、针对性和系统性。立法规划和年度立法计划由委员长会议通过并向社会公布。全国人民代表大会常务委员会工作机构负责编制立法规划和拟订年度立法计划，并按照全国人民代表大会常务委员会的要求，督促立法规划和年度立法计划的落实。”从这个规定来看，我国《立法法》是以抓住立法规划和立法计划的方式来规范立法选题工作的，如果进一步审视至少发现存在以下主要问题。一是选题来源主体范围过窄。一般认为，主席团、常务委员会、各专门委员会、代表10人以上联名以及人民政府、人民法院、人民检察院等均有提出立法选题和议案的权力，但据实务部门工作者的描述，由政府来主导地方立法选题的倾向是非常明显的，约80%以上的议案由人民政府提出，其余的大多由主任会议提出，由专门委员会、人民法院、人民检察院提出的极少。⑱胡雪清：《简论提出地方性法规议案的主体》，《法学杂志》1999年第11期；尹林、许迎华：《法律体系形成后地方立法选题的思考》，《人大研究》2012年第3期。这种情况在当前并未得到实质性改变。例如，根据对广东省2003年至2012年立法计划项目供给渠道统计分析，政府部门提出立法选题和议案的比重仍然在80%以上。⑲参见姚小林：《地方立法项目供给效果分析— —基于广东省人大年度立法计划完成率的考察》，载《中国法经济学论坛论文集》（第十届，2012年），第652页。二是选题依据和标准缺乏。既然选题是立法规划、立法计划中特别重要的环节，那么就应当有相应的标准和依据来对它予以规范，但实际上当前的选题制度是没有实体性标准的，比如当地立法选题的确定应当考虑的因素有哪些、哪些属于必须考虑的因素、哪些又是酌定因素等均无实体性标准。三是程序机制缺位。在法学视域中，结果是程序的自然延伸，离开了科学的程序，也就不可能有科学的立法。在地方立法选题阶段，无论是我国《立法法》还是省市制定的地方性法规，均无涉及立法选题的任何程序内容。比如，在众多的备选选题中，是否应当有论证机制、是否需要竞争、社会公众如何参与进来等，尚无任何指引。

四、设区的市立法选题的完善路径

在完善立法选题的问题上，笔者认为有三个方面的着眼点，即观念的转变、制度的构建和技术的跟进。

（一）立法选题的观念转变

关于设区的市立法选题的观念转变有两个方面的涵义：一方面是对待立法、评估立法本身的态度，另一方面是对立法预测、立法选题以及立法准备过程的立场。从第一个方面说，不仅是国家的立法机关，还包括社会大众，要深刻认识到立法功能的有限性，不要试图将任何问题通过立法方式来解决。在英国曾经流传着这样一句话：“议会除了不能使一个女人变成男人和使一个男人变成女人之外，能够做一切事情。”这实际上奉行是立法万能主义的思维，在这种思维指导下，立法泛化现象越来越明显，并带来了诸多消极后果。哈耶克在批判立法时也曾指出：“如果这种方法是精心设计的产物，那我们完全可以说，它是当之无愧地应归入人类最伟大的发明之列。但是，它如同社会生活赖以为你基础的语言、货币或其他大多数习俗及惯例一样，几乎不可能是任何人心智的发明所致。”⑳［英］哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第184页。转变对待立法的态度，具体说来就是时刻谨记慎用立法权的理念，即立法只是特定条件下的一种行为选择，作为地方的立法机关不能为了立法而立法，对立法质量的追求应当优先于对立法数量的考量。从第二个方面来说，要自觉意识到立法预测、立法选题以及整个立法的准备过程都是立法活动的重要组成部分，它跟立法的其他环节一样具有同等意义。“立法活动必须根据立法的现状及其未来状况和发展趋势来进行，这样才能选择最佳的完善立法的方案。因此，必须把立法预测看成是立法活动的一个重要组成部分。”㉑吴大英、任允：《比较立法学》，法律出版社1985年版，第255页。无疑，立法规划和立法计划是建立在立法预测的基础上的，立法选题作为立法规划和立法计划实体内容的主要载体，直接与立法者对未来预测的理解相关联。

（二）立法选题的制度构建

除了观念上的转变，制度的构建亦是至关重要的。在笔者看来，制度构建应当主要围绕以下内容展开。

一是立项选题的编制管理体制。尽管从党的十八大以来，我国立法领域一直在强调人大对立法工作的主导作用，但由于“政府法制工作部门对部门立法建议项目更了解，所获得材料也更全面”，㉒张三鑫、汪全胜：《地方立法的立项论证探讨》，《重庆社会科学》2017年第10期。造成人大在立法信息上的被动，呈现出人大对立法的主导在立法选题阶段仍被虚置的现象。目前，我国各地进行了若干制度上的探索。例如广西壮族自治区人大通过修订地方立法条例的方式，提前介入各设区的市立法规划和立法计划的编制，以影响立法选题为切入点来避免立法项目上因盲目跟风而忽略地方特色和地域实际需求。然而，这种制度安排是在省级行政区域范围上来考虑的，它的选择能否真正代表某个设区的市的实际需要和地方特色，也是存有疑虑的，因此加强设区的市人大常委会在这方面的提前介入就显得具有特别重要的意义。

二是立项源的扩大。立项源表征的是设区的市人大常委会备选立法项目的多少。虽然我国《立法法》及各地的地方立法条例在制度层面肯定了可以提出立法建议的主体的多元化，但实际上由于附设了各种条件，如一般至少要包含立法选题的名称、制定地方性法规的必要性、该法规所要解决的基本问题及其所确立的主要制度，并同时附上有关情况的说明等，更有甚者要求提交调查论证资料、法规草案文本以及立法过程中的参阅材料，这一连串的要求使得实际上除了职能部门外其他主体很难提出立法选题。因此，适度降低门槛、拓宽立项源是下一步制度完善应当注意的问题，同时，设区的市人大常委会可辅之以物质激励的办法，每年定向从高校、科研院所或者社会组织征集立法选题。

三是拟立项项目之间评估与竞争机制。立法选题的确立是建立在一定的事实基础上的，即某些客观事实的存在使得该立法的选题既是可欲的，又是可能的。然而哪些事实可以作为立法事实而被采信，并非不证自明，而是需要经过一个科学的论证和有效的竞争过程。特别是当前“立法者追溯媒体议程的现象十分普遍，对于立法事实可采性的论证就显得格外重要，因为媒体最先或最多强调的事，未必是真正重要和有意义的事”。㉓王怡：《立法过程的事实论证》，《政治与法律》2018年第7期。就立法选题的论证和评估而言，虽然也有论者从合法性和实效性的角度作了探讨，但笔者认为特别需要关注的乃是必要性和可行性问题，因为作为一个拟立项的立法选题，所表达的只是立法的意向，能否从其中判断出合法性问题是值得怀疑的，而且从立法实践来看，设区的市制定的地方性法规违反上位法的情形极为罕见。至于实效性问题的论证，尽管也应当考虑，但它更是一个立法后评估的问题，在选题刚刚确立、法规草案尚未形成之前评估其实效性也未必能有一个恰当的结论，而对必要性与可行性的判断则不然。在对一个立法选题初步研究之后，其是否必要是可以做出大致判断的，比如重复立法的排除，即如果上位法尤其是省的地方性法规和其他省市立法已经有了较为完备的规定，则不提倡立项。又如非本地特色的排除，即本地行政主管部门一贯以来都是按照中央和省的部署、要求实施管理，在实践中压根就没有形成所谓具有提炼、升华价值的独特经验和做法，则不提倡立项。再比如现有制度具有自足性的排除，即目前的其他制度包括政府规章、规范性文件在调整、规范此类管理事项上充足的，无需再制定地方性法规，也不提倡立项。

可行性论证考量的则是拟立项选题的时机、与其他法律规范之间的衔接性以及该区域实施法规将导致的成本。立法活动如同其他社会活动一样，时机的成熟与否十分重要，从可度量的角度来判断，它是社会问题的立法诉求、立法契机与立法漏洞三者主客观方面的综合反映。具体到设区的市立法而言，立法时机阐明的是，拟立项选题所针对的是本地社会治理中比较突出的问题，这些问题的存在已经对人们的政治经济文化生活带来了明显的消极影响，且已引发了人们较为普遍的关注，而现有的制度供给体系却又存在明显不足，亟需立法提供新的依据和指引来解决问题。与其他法律规范之间的衔接性所表征的是从一个系统的角度来理解和涉及制度，它要求在制定地方性法规之前，要充分考虑其与现有的相关法律、法规、规章以及规范性文件之间的协调与合作，一方面以避免因制度建设的过度重叠而造成依据打架的消极影响，另一方面以实现制度整合后的积极功能。如果一项新的法规的实施带来的主要是负面的效应，那么它的立项就是错误的。实施法规的成本是在立项前需要评估的另一个问题，尽管成本的表述和具体形式是多样化的，但执法成本和守法成本却是任何一个法规立项均不能回避的。因为一项新的法规的实施，需要投入若干的执法力量，也需要得到人们较为普遍的遵守，如果无法有足够的执法力量投入，或者投入的执法力量是现有的编制体制以及财力不能承受的，或者说因为守法成本过高而会出现普遍违反此法规的情形，那么此选题的立项同样不可取。

至于评估与竞争机制的具体展开，笔者认为可以采用多样化的形式，比如可以委托第三方来对各种备选选题做具体评估，也可以通过座谈会、论证会等形式，吸纳利益关联主体参与，使各方面的意见、理据能够得到充分展现，在各抒己见、相互争论的基础上择优选择。在选择第三方评估时，有这样一种现象需要避免——一旦委托给了第三方以后，相关的立法机关便成了名副其实的“甩手掌柜”，不参与评估的任何过程，这实际上是与人大主导立法的要求相背离的。

（三）立法选题的技术跟进

前述从观念和制度两个层面阐明了设区的市立法精准选题的思路，从操作层面来说，其中的技术性问题也同样值得重视。因为立法选题不仅蕴含着法理，而且还涉及不少“数理”，如果不从技术层面进行厘定的话，相关制度的实际效果是会打折扣的。这些技术性问题或者说最终在确定选题时需要考虑的技术因素包括选题与国家和地区大局工作的紧密度、选题与立法容量的契合度、选题与法规文本的成熟度、选题与立法规划和立法计划的衔接度等。

第一，在选题与国家和地区大局工作的紧密度方面，地方立法服务于国家和地方大局是天经地义的。栗战书在第二十四次全国地方立法工作座谈会上强调：“要自觉把地方立法工作放在党和国家事业发展大局中来谋划、来推动，充分发挥地方性法规实施性、补充性、探索性功能，继续探索创新、开拓进取，推动新时代地方立法工作与时俱进、完善发展。”㉔栗战书：《推动地方立法工作与时代同步伐与改革同频率与实践同发展》，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/syxw/2018-09/17/content_2061261.htm，2018年9月20日访问。因此，对于设区的市立法选题而言，在工作开展之初就应当考虑选题与国家和所在地区党和政府工作大局的关系，力争做到两者的合拍。

第二，在选题与立法容量的契合度方面，立法容量所指向的是法规所能涵盖的调整对象和适用范围，调整的对象和适用的范围宽即意味着立法容量大，在一般意义上说，设区的市是我国立法体系中最基础、最微观的立法单位，其所制定的法规应当以微观为好，切口不宜太大。这只是一个相对的表述，具体立法过程中，怎样的选题能够与立法容量相契合仍是一个技术性问题。例如，某地要立法保护历史名城，但选题到底是以整个城市为名还是保护城市最具特色的古城墙抑或古城，就需要有一个选题与立法容量的衡量，类似的情况在文化遗址、文化遗产、红色纪念地等的保护中普遍存在。

第三，在选题与法规文本的成熟度方面，选题只是立法行为的第一步，无论怎么去评判它，最终要转化为有效的法规文本才能产生实际的调整社会关系或者治理社会的效果，所以，在选择选题时，如果它的文本已经相对成熟，那么对于选择该选题无疑提供了重要砝码。一个法规文本是否达到了相对成熟的程度，可从以下方面来分析：首先，所要解决问题是明晰的，且针对问题已形成了相应的制度措施，这些制度和措施既与本地实践经验直接相关，又不违背上位法所设定的处罚、许可、强制所限定的种类、幅度和范围；其次，要有相应的数据或者调研依据，即文本所赖以为基础的立法事实是完整的、可信的；再次，文本结构合理，即基本原则、行为规则与法律责任之间形成了较为顺畅的逻辑关系，管理体制与职能配合符合实际需求；最后，文本的内容中有较为明显的体现本地特色的条款。

第四，在选题与立法规划和立法计划的衔接度方面，立法规划和立法计划的提出是为了克服立法的跟风，确保立法活动的严肃性和科学性。通过对立法规划和立法工作计划的解读，可以清晰地看到立法机关的立法工作思路。所以，尽管立法规划和立法计划不是立法本身，但具有指导和约束性效力。要求选题与立法规划和立法计划的衔接，目的在于防止“只顾一年不顾一届”，既要避免“出现吃饱过剩引起的立法大跃进，也要杜绝等米下锅的现象”。㉕张钦：《制定立法计划应当考虑的主要因素》，《人大研究》2018年第6期。

五、结 语

精准立法、体现本地特色是设区的市行使立法权的正当性基础，立法活动是一个系统工程，既涉及宏观的体制与机制，又体现为微观的各个环节与细节，任何一个环节的不适当均可能影响整部法规的实际效能，其中选题无疑是启动这项工作最初始的阶段。如何保证立法选题能够契合精准立法的要求，笔者采取了一种反思性的思路，即以我国当前地方立法实践为分析的切入点，认为这种现状是有违我国《立法法》预设目标的，从而分析其中的原因并试图提出笔者的问题解决思路。也许在同行们看来，笔者于本文的思考尚有诸多值得商榷，甚至存在没有切中问题要害的地方，但若能引发更多的立法学人来关注立法的选题问题便是本文的作用所在。