“套路贷”以诈骗罪论处之适当性探讨

陈祖瀚

(华东政法大学法律学院，上海200042)

“套路贷”作为一种新型的犯罪类型，目前在理论上尚未得到一致的界定。“套路贷”具有极大的社会危害性，因深陷“套路贷”圈套而家破人亡、身败名裂的事件频有发生。基于此，两高两部①出台了《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》、最高院出台了《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》以及上海市、重庆市等地的司法机关均出台了相应的指导意见及通知，明确“套路贷”入罪的必要性，旨在严厉打击此类违法犯罪行为，保护公民的合法权益，还民间借贷领域一片祥和的净土。一时间，严打“套路贷”之风盛行，但其中蕴藏的问题也不断凸显。

一、“套路贷”入罪问题之显现

“套路贷”在明确可用刑法规制之后，各地均展开了严打“套路贷”的司法行动。从相关指导意见、通知的解读以及相关裁判案例的解析中，可以看出“套路贷”类型案件相关罪名的适用有待商榷。

(一)相关指导意见、通知的引出

《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》(法〔2018〕215号)指出：近年来，社会上不断出现披着民间借贷外衣，通过虚增债务、伪造证据、恶意制造违约、收取高额费用等方式非法侵占财物的“套路贷”诈骗型犯罪，人民法院在审理民间借贷纠纷案件中，要切实提高对“套路贷”诈骗等犯罪行为的警觉。此通知认定“套路贷”具有诈骗性质。

《上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局关于本市办理“套路贷”刑事案件的工作意见》(沪公通〔2017〕71号)及《重庆市高级人民法院关于办理“套路贷”犯罪案件法律适用问题的会议纪要》(渝高法〔2018〕136号)均指出：犯罪嫌疑人、被告人实施“套路贷”犯罪时，未采用明显暴力或者威胁手段，则其行为特征从整体上属于以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财产的诈骗行为，一般以诈骗罪追究刑事责任。此指导意见明确，具备“套路贷”特性即可以诈骗罪规制。

(二)典型司法案例的引出

2018年一年之内以刑法规制的“套路贷”案件就高达48件，其中以诈骗罪论处的就有28件，占总数的58.3%。其中18起案件发生在上海地区，而其中就有17起被认定为诈骗罪②。

案例一：张某通过中介向夏某借款5万元，夏某算出连本带利要还12.5万元，并抵押了张某的身份证等证件。此后，夏某向张某转账12.5万元制造银行流水账，张某随即返还8.5万元，并支付了1 500元中介费，实际到手3.85万元。后因张某要取回身份证，夏某便认定其违约，让其立即还清款项，并将张某带至卜某处借款平账，归还了12.5万元。法院认为，夏某以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的措施骗取他人钱款8万余元，数额巨大，构成诈骗罪。③

结合相关指导意见和司法案例，不难发现，司法机关下达指导意见的指导思路为：从整体性进行考量，未采用明显暴力或威胁手段的“套路贷”可认定为诈骗罪。而司法实践中，往往存在被害人“明知”的事实。如上述案例，被害人与被告签订虚高合同、走流水账、乃至平账行为都是在被害人“明知”的状态下进行的。即便是因要回身份证被认定为违约，存在一定的欺诈性质，但被害人并非出于错误认识而进行平账，更多的是迫于身份证不能归还的畏惧心理。因而，被害人无因错误认识处分财产的行为，依据相关指导意见认定为诈骗罪值得商榷。笔者认为，即便是将以虚假诉讼的方式获得被害人财产的情形，以“三角诈骗”理论裁定为诈骗罪也有不妥之处，诈骗罪难免有“口袋”罪名之嫌。基于此，相关指导意见的规定是否过于笼统,以诈骗罪论处是否有失偏颇,对于“套路贷”类型犯罪应该如何准确认定,此类问题，亟需解决。

二、“套路贷”类型犯罪之解构

欲准确评价“套路贷”类型犯罪，需明晰“套路贷”犯罪的主要特征。可以概括为以下两种主要类型④：

(一)平和手段虚构债权，虚假诉讼

平和手段类型的“套路贷”，常见的方式为：与被害人签订虚高的借贷合同，并制造银行流水账，以利息服务费等为借口，抽回一定比例的金额。此后，在被害人无法偿还合同上所记载的本金时，认定被害人违约并要求其再度借款平账，累高借款金额。更有甚者，故意制造违约情况，累高借款金额。在非暴力威胁型的“套路贷”中，当被害人不愿还款时，出借方往往采取“虚假诉讼”的方式，进行索“债”。平和手段型“套路贷”在整个行为过程中均以一个平和的方式进行，不存在对被害人的暴力或者威胁行为。

案例二：项某获悉校某急需钱款，遂介绍其向沈某及周某借款，并诱骗校某写下金额为25万元的借条，但校某实际得款10万元。后因校某无力归还钱款，项某又介绍其向高某借款，并诱骗其写下金额为65万元的借条，但实际得款30万元。沈某及高某曾先后持金额为25万元及65万元的借条向法院提起诉讼，要求校某归还借款及利息，后撤诉。法院认为，被告人项某、高某、沈某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，均已构成诈骗罪。⑤

案例三：2017年11月2日，被告人周某伙同他人以“套路贷”的方式，与汪某乙签订人民币10万元的借款协议及人民币3万元的借条，实际借款人民币2万元。2017年11月15日，被告人周某至江苏省南京市江宁区人民法院起诉汪某乙，要求偿还人民币10万元。2018年5月24日，周某被公安机关抓获归案，到案后如实供述自己犯罪的事实。法院认为被告人周某诈骗他人财物、数额巨大，其行为已构成诈骗罪⑥。

诸如此类以诈骗罪论处的案件，具备相似的行为特征，即，以平和的手段与被害人建立虚高“债权债务”关系，后以“虚假诉讼”的方式或可能以“虚假诉讼”的方式进行“索债”的，司法实践中均以诈骗罪论处。

(二)暴力威胁手段强立债权，强行索债

此类型的“套路贷”较之平和手段类型“套路贷 ”，具备更为明显的犯罪特征与更为严重的社会危害性，在行为过程中存在暴力或威胁的手段。暴力威胁型“套路贷”在事实认定上更为明晰，明确为犯罪并无不妥，罪名的适用亦无较大争议。

案例四：徐某、刘某、蔡某给黄某办理发放完贷款之后，以贷款不符合条件为由，强行收回黄某贷款所得，并对其进行言语威胁，敲诈勒索17 000元。同年，三人伙同沈某、陈某在何某贷款手续办完后，准备离开之际，以贷款不符合条件为由，提前催收借款，其中蔡某使用暴力从何某处抢走6 400元现金和身份证。法院认为，徐某等人，以非法占有为目的，采取要挟手段，勒索他人财物，数额较大，已构成敲诈勒索罪，属共同犯罪；蔡某在敲诈勒索的过程中对被害人使用暴力手段，足以使被害人不能抗拒，且当场夺取财物，已构成抢劫罪。⑦

此类型的“套路贷”，在整个过程中存在暴力、威胁的方式，主观目的为非法占有被害人的财务，可认定为敲诈勒索罪、抢劫罪等侵财型犯罪[1]。

概言之，“套路贷”类型犯罪可以区分为暴力威胁型与平和手段型两种类型。暴力威胁型“套路贷”具有极大的社会危害性，事实认定清晰明了，非法占有被害人财务的主观目的明确。因而，在认定此类“套路贷”时，应以相应的“侵财型”“侵犯人身型”罪名，定罪处罚，无较大争议。而平和手段型“套路贷”中，在建立虚高“债权债务”关系时，被告人与当事人均处于“明知”的状态——明知合同金额是“虚高”的，被害人并无产生错误认识，亦无处分财产之行为。即便认为被害人“很傻、很天真”产生了错误认识同时“债权”亦具有财产属性⑧，但借款合同为实践合同[2]，被害人并未实际收到相应的款项，可视为“合同未成立”，“债权”无效。进言之，走流水账的“表面”借款，也可从合同本身是“以合法手段掩饰非法目的”而设立的角度否定“债权”之成立，因而并无处分财产之举。此后，若被害人主动偿还“虚高债务”的，按理法律是不需要保护这种“过傻行为”的，但被害人仍可以“合同无效”为由，要求行为人返还财产。由于被害人无错误认识，因此对于行为人则不应以“诈骗罪”论处。在笔者看来，这种情况下甚至不能认为是犯罪，因为行为人并未逼迫被害人返还“虚高”债务，只是借款人的“一厢情愿”而已，订立“虚高”债务可能只是行为人为保障借款人按时归还欠款的一种措施罢了，并非是“诉讼欺诈”的预备行为。在存疑有利于被告原则的指导下，该行为若以犯罪论处难免过于严苛。因此，该情形应按照民事法律关系进行处理。对于出借方以“虚假诉讼”方式取得被害人财务的，如何定罪、能否以诈骗罪论处是本文探讨的重点。

三、诉讼欺诈按诈骗罪论处之否定

通过“虚假诉讼方式”取得被害人财产的⑨，目前学理上存在虚假诉讼罪、诈骗罪、诈骗罪与虚假诉讼罪想象竞合[1]三大争论。而争论的焦点在于诉讼欺诈能否以“诈骗罪”论处。目前认为诉讼欺诈能以诈骗罪论处的，存在两大学说：一是三角诈骗理论，二是直接认定构成诈骗罪之理论。

(一)三角诈骗理论之否定

三角诈骗理论起源于德日刑法理论。该理论将诈骗罪中的受骗者和被害人分离，认为“诈骗罪中的被害人和受骗者可以不一致，但受骗人应该具备处分被害人财产的权能或地位”[3]。三角诈骗理论，实际上是将诉讼欺诈中的受骗人的角色限定为既不是财产的占有人也不是财产的所有者，但又在事实上或者法律上享有财产的处分权限或者是处于财产处分人的地位，这样实际上就是将实际损害后果承担者视同为诈骗罪的被害人[4]。应用三角诈骗理论将诉讼欺诈认定为符合诈骗罪之犯罪构成，笔者不赞同。

首先，三角诈骗理论中的受害人为间接受害人非诈骗罪中的直接受害人[4]。根据三角诈骗理论，“受骗人处分的财产既可能是自己占有的，也有可能是自己没有占有的；之所以这样，是基于三角诈骗中受骗人的角色特征——具有处分被害人财产的权限或者处于处分他人财产的地位。”[3]换言之，三角诈骗中的受骗人对被骗财产具有处分权限，但同时不能是财产的占有人或者所以权人。因为一旦受骗人具备占有权或者所有权时，诈骗行为便仅仅只是双方关系——行为人直接从占有人或所有人处骗取了财产，而非三角诈骗。这种脱离占有以及所有权人的处分权限，在民事领域存在于代理关系、委托关系等之中。依照民事法律关系，代理人、受托人、遗产保管人、财产保管人等管理人具有财产保管和处分之权限，这些人员在从事管理、委托事项时因不可归责于自己的原因产生的损害后果，由被代理人和委托人承担，其自身遭受的损失也能够向被代理人、委托人追偿。而在刑事法律关系中，受害人应当是指人身权利、财产权利或者其他合法权力受到直接侵害的人。“代理人、受托人、管理人等受欺诈而产生的损失由被代理人、委托人承担对损失结果的分配，并非是将发生在行为人与代理人、委托人之间的欺诈行为直接等同于欺诈了本权利人。”[4]在行为人、受骗人(即管理人)和本权利人之间存在两层法律关系。第一层法律关系是，行为人与受骗人之间的关系，由于受骗人具有处分权限，行为人基于欺骗手段而从受骗人处骗取财物成立受骗人与行为人二者之间的诈骗关系，此时受到诈骗手段直接侵害的人是受骗人，受骗人应该是诈骗罪的受害人。第二层关系是受骗人和本权利人之间的关系。如果管理人(即受骗人)尽到自己的职责但仍然被骗，则管理人不用承担赔偿责任，相反如果其遭受损失了，还可以向委托人、被代理人追偿。但这并不意味着诈骗关系中的被害人的身份也发生了转移，受骗人仍然是诈骗罪中的直接受害人。概言之，三角诈骗理论中将本权利人视为受害人存在不妥，其只是诈骗犯罪中间接的受害人，被骗之人才是直接受害人，不能因为最终损害结果的承受而转嫁诈骗犯罪中的被害人身份，创设所谓的“三角诈骗”理论，这有违刑事犯罪中对于被害人的角色要求。

其次，法院亦不符合三角诈骗中受骗人角色之需求。根据三角诈骗理论，要求受骗人具有处分被害人财产权限或者处于可以处分被害人财产的地位。判断受骗人是否具有处分的权限，理论界有主观说、阵营说和授权说三种学说。主观说认为：“受骗人是否为了被害人而处分财产，如果受骗人为了被害人则定诈骗罪，反之，行为人的行为成立盗窃罪。”[3]法院作为司法机关，判案凭借的是“以事实为依据，以法律为准绳”的准则，这意味着法院是中立、公正的，不具有倾向性。此外，被害人作为诉讼欺诈中的“被告人”，其处于 “明知”的过程，明显不符合盗窃罪的犯罪构成。因而，此学说从“主观方面”说明了法院不具有处分权限，但其将诉讼欺诈认定为盗窃罪明显不符合盗窃罪的犯罪构成。阵营说认为：“受骗人是与行为人的关系密切还是与被害人的关系密切为标准,换言之,以受骗人是属于行为人阵营还是属于被害人阵营为标准。如果受骗人属于被害人阵营,则行为人的行为成立诈骗罪;反之,则成立盗窃罪。”[3]该学说认为受骗人需要有“阵营”的选择，很明显法院作为司法机关，是中立位置，其裁决结果是基于法律与事实，并非出于阵营的选择。因此，从该学说的角度也说明了法院不具备受骗人应该拥有的处分权限，但以盗窃罪论处明显不妥。授权说认为：“受骗人在被害人概括性授权范围内处分财产时,肯定其行为属于处分行为,因而行为人的行为构成诈骗罪;反之,受骗人处分财产的范围超出了被害人的概括性授权时,则不属于处分行为,因而行为人的行为成立盗窃罪。”[5]441该学说认为，受骗人的处分权限来源于被害人的授权。但在诉讼欺诈中，被害人并不愿意也未授权法院予处分权，况且法院作为国家权力的延伸，被害人也无能力对其进行授权，只是法院产生的生效判决“命令”被害人“被动”处分财产罢了。换言之，法院受骗的内容仅仅是其“生效判决”，法院不具有处分被害人财产的权限，但同时诉讼欺诈也不能以盗窃罪论处。笔者认为，即便法院强制执行被害人的财产，这系列行为也仅仅是错误“生效判决”的衍生行为，并非直接从法院处骗得了本权利人的财产，更何况如前所述法院亦无被害人财产的处分权限。概言之，在诉讼欺诈中，受骗的是法院，法院作为国家的司法机关，是整个司法系统的核心，代表着司法公平、公正，本身就处于司法系统的“心脏”位置[6]，扮演着“裁判者”的角色，任何学说都不可能动摇其中立地位。

一言以蔽之，三角诈骗理论不适用诉讼欺诈类型犯罪。诉讼欺诈中，行为人、法院和本权利人实则为两层关系，诈骗仅发生在行为人与法院这一层双方关系中。质言之，法院不符合拥有处分本权利人财产的处分权限，且法院受骗的内容也仅限于作出的错误 “生效判决”。故，诉讼欺诈行为不宜以三角诈骗理论认定为诈骗罪。

(二)诉讼诈骗径直以诈骗罪论处之否定

直接将诉讼欺诈行为认定为诈骗罪的观点认为：“本权利人并非被骗人，法院才是被骗人，同时也是财产处分人，诉讼诈骗是行为人与法院之间的诈骗关系，与本权利人无关，因而诉讼诈骗符合诈骗罪的犯罪构成，并不需要以三角诈骗为桥梁。”[7]此观点将诈骗关系认定为是法院与行为人之间的关系，不无道理。但，观点中将法院认定为被害人财产的处分人违背诈骗罪的构成原理。根据传统的诈骗罪原理：“诈骗罪的核心模式依然是基于行为人欺骗、隐瞒行为的本质，致使被害人陷入了错误认识而处分自己占有或者所有的财产。”[4]进言之，“诈骗的成功，是行为人与被害人‘正面相对’甚至是‘堂堂正正’地进行协商和‘交易’，在被害人的‘积极配合’下，以一种非暴力的方式平和地完成”[8]，所以，在诈骗罪中被害人因错误认识“自愿”处分财产是一个必备的要件。不能将法院的行为视为“自愿”处分财产。

一方面，诉讼欺诈的犯罪对象是法院的“生效判决”，而非被害人的财产。基于行为的相对性，被骗人是法院，而非被害人。此外，法院并非是被害人财物的所有权人或占有人，行为人实施诉讼诈骗的直接目的也不是从法院处骗取财物，而是获得法院的“生效判决”，进而侵害他人的合法权益。

另一方面，法院的错误“生效判决”并非基于“自愿处分”。“自愿处分”是成立诈骗罪的必要条件。首先，从被害人的角度，其明知行为人是虚构事实的诉讼诈骗行为，自然存在反抗心理，不会“自愿”处分自己的财产。相反，被害人会竭尽全力维护自己的合法权益。即便被害人财产被法院强制执行了，也难以评价为是被害人的“自愿处分”行为；其次，从法院角度，其“生效判决”的作出也非基于“自愿”的心理因素。因为“自愿行为，是指被害人具备能够作出处分与否的选择权而选择做出的行为，而法院依据法律事实、证据规制作出的民事判决没有选择性”[4]。故，作出生效判决时，法院是基于无法选择的“非自愿行为”。

概言之，在诉讼欺诈中，被骗方为法院，其被骗的对象为法院的“生效判决”而非被害人的财物。并且，法院作出的“生效判决”也并非基于“自愿”因素，而是处于“没有选择余地”的裁判准则。故，诉讼欺诈不符合诈骗罪“自愿处分财物”的构成要件要求。

(三)虚假诉讼罪之适用

如上所述，对于诉讼欺诈行为不宜以“诈骗罪”论处。即便目前学理上仍然存在一定争议，但无论是从“三角诈骗”理论之瑕疵，亦或是从诈骗罪背后之原理，诉讼诈骗均不符合“诈骗罪”之犯罪构成。换言之，诉讼欺诈无法嵌于诈骗罪的类型“模具”当中。鉴于此种情形，《刑法修正案(九)》为该犯罪提供了“容身之所”——即虚假诉讼罪，其犯罪构成为：“为谋取不正当利益，以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的”，与诉讼欺诈行为相契合。此外，此罪名的设立亦间接表明了诈骗罪对于诉讼诈骗评价之不足。因为《刑法》的修正及补足，只有在《刑法》出现漏洞或者不足时才会发生。因此，可以肯定的是，“虚假诉讼罪”就是为了应对此种诉讼诈骗行为而设立的。所以，对于诉讼欺诈行为，应以“虚假诉讼罪”准确评价。

一言以蔽之，三角诈骗理论以及直接认定为诈骗罪的理论，存在瑕疵，不能依据这两种理论将诉讼欺诈行为评价为诈骗罪。从犯罪构成的角度，诉讼欺诈也不符合诈骗罪的犯罪构成，因而将诉讼欺诈行为评价为诈骗罪或者是诈骗罪与虚假诉讼罪想象竞合的观点不妥当。故，只能将虚假诉讼行为认定为虚假诉讼罪。

总结

严厉打击“套路贷”类型犯罪，应该在罪刑法定的框架底下进行。相应“严打”刑事政策的实施，也不应逾越犯罪构成的鸿沟。“暴力威胁型”套路贷，需严格对待，司法实践中对于此类型行为依“侵财型”“侵犯人身型”犯罪认定，无较大争议。对于“平和手段型”的“套路贷”犯罪，被害人处于“明知”的状态之下，不存在所谓的错误认识，不应认定为“骗”。平和方式下，未采取“虚假诉讼”索“债”的，不宜认定为犯罪，应按照民事法律关系处理；此后采取“虚假诉讼”的欺诈方式索“债”的，受骗方应为法院，而法院并不具有处分被害人财产的权限，也不具备“自愿处分”的意思表示，因而“诉讼诈骗”不符合诈骗罪的犯罪构成原理，只能以虚假诉讼罪论处。概言之，打击“套路贷”，仍应严格从犯罪构成要件出发，遵循罪行法定原则，以维护公民的预测可能性，保障公民的行动自由。

注释：

①两高两部，即最高人民法院、最高人民检察院，公安部、司法部。

②截至2019年3月1日，在中国裁判文书网，以“套路贷”“刑事案件”为关键词，检索到48件相关案件。将地区限制在上海地区，共有18起案件，其中17起认定为诈骗罪。

③参见(2018)沪01刑终1084号。

④参见两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》。

⑤参见(2018)沪01刑终1975号。

⑥参见(2018)苏0115刑初1058号。

⑦参见(2018)鄂0111刑初1101号。

⑧债权是否具有财产属性，学术上具有争议。一种观点认为属于财产，另一种不认为属于财产。“套路贷”中不存在真实“债权”。因而，债权是否具备财产属性不是本文的讨论重点。

⑨这种行为学理上称之为“诉讼诈骗”。