占有不动产的权利人物权保护的研究

舒 东，赵林青

(西北政法大学 法律硕士教育学院，陕西 西安 710063)

在二手房买卖过程中，出卖人和买受人的交易完成之后，由于出卖人房屋未进行物权登记或者买受人的其他原因，房屋交付占有之后，在很长一段时间内都未进行房屋的变更登记，这就导致房屋的登记物权人与占有权人不相符的情形出现。在登记物权人之后对房屋再次进行出卖的情形下，并且对该次交易中的房屋产权变动做了变更登记时，此时就会存在交易中的第三人取得房屋登记所有权，而实际占有人事实上控制占有房屋，这个时候就出现了物权上的冲突，究竟实际占有房屋的权利能不能对抗登记的物权，这是本文研究的问题。在这种“一房二卖”的情形下，究竟该如何衡量登记权利人和占有权利人之间的利益，这就是此问题的难点。在交易安全利益和社会稳定利益之间如何选择成为利益衡量的难点，尤其买受人费毕生之力量所购之房屋仅因未进行登记而最后丧失时，此种结果造成的社会不稳定因素的增加，这是在进行利益保护抉择时必须要考虑的因素。此外，还存在着物权保护和债权保护的区分，这两种保护方式对权利人影响巨大，所以，在物权和债权之间选择不同的保护方式，对相关权利人影响巨大。这都是本文所讨论的问题。

一、对物权意思表示相关理论的说明

在对这种理论说明之前，需要先行交代的前提在于承认民法上的物权和债权二分的制度。一份合同虽然成立并生效，但是该合同并不一定能够得到合同双方的实际履行。这种现象在远期合同中我们能够看得更为清晰，因为这不同于民众在日常生活中的“一手交钱，一手交货”的交易方式，远期合同中，在合同订立时交易标的物往往还不存在于现实之中，惟有在合同生效之后，供货一方当事人才开始组织生产或者向其他供货商购买标的物。这就会在合同生效和履行之间产生一个时间差，此时就会产生合同不能履行的情形发生。合同不能履行可能基于当事人主观的意愿或者基于客观原因，然而无论合同基于何种原因不能履行，这样一个典型的交易过程就可以明确，支撑合同生效的当事人的意思表示和支撑当事人双方履行合同的意思表示总是不同的。在此我们很容易就能理解债权行为中意思表示，它支撑着债权合同的生效，也就是说，只要双方当事人就某项交易达成一致，此合同就应该生效。但是，这里有必要对独立物权意思表示进行详细的阐述。

真实意思表示是作为法律行为的核心概念出现的[1]，那么要探讨物权独立的意思表示也就需要将其置于法律行为之下进行讨论。物权意思作为处分行为的核心，此种意思含义就在于权利人推动自己权利利益实现的意愿[2]。这符合处分行为的特征，在处分行为之下，行为人旨在变动自己的物权权利或者物权利益，从而实现自己期望的利益或者权利。通过权利利益的互换、移转等方式满足自己的需求。其中标的物的交付就是物权独立的意思表示典型的外在表现形式。债务人为何会交付标的物？在双方当事人签订合同之后，债务人履行合同与否，完全取决于自己的意愿，而不再受制于债权意思的约束，债务人交付标的物完全取决于自己移转、变更所有权的意思，此种移转、变更所有权的意思表示就是物权意思。由此，就可以分析得出在典型的合同交易过程中，除了存在债权意思之外还存在着物权意思。这是我们首先应该理解的事实。

其次，独立物权意思表示究竟对房屋交付占有行为起了何种作用？交付行为作为房屋买卖合同中出卖人所为之移转房屋所有权的行为，其内核就是变更房屋所有权的独立物权意思表示。而出卖人的交付行为不过是出卖人变更房屋所有权意思表示的外在表现形式。在房屋交付买受人占有后，买受人的占有同样也是变更所有权意思表示的一种外在表现形式，只是因为这种表现形式仅仅只有出卖人、买受人双方最为明确，似乎不足以对抗“一物二卖”中登记权利人的登记物权。这是混淆了不动产登记此种形式和独立物权意思表示此种内核，认为不动产登记就等于独立的物权意思表示，而否认此种意思表示可以以别的形式予以表现的事实。这是我们需要修正的一种逻辑上的错误，在有了独立的物权意思表示之后，才会有表现其存在的形式，我们不能以形式作为逻辑思考的前提，从而只认为独立物权意思表示只存在一种表现形式。

在经过以上分析之后，我们就可以依据独立物权意思表示的理论，认为在房屋买卖中，出卖人基于自己变动房屋所有权的意思表示，移转房屋所有权于买受人占有之后。买受人对房屋进行占有并长期居住，可以基于此种理论认为交付行为加上占有行为就是不动产的公示方式之一，但是此种公示方式由于缺乏向全社会公开表示的力量，其对抗能力明显不如不动产的登记。但至少我们应该承认此种公示方式，买受人是取得房屋所有权的。那么，在“一物二卖”的情形中，为什么只对占有物权人进行债权法上的保护，而不能提供物权法上的保护呢？

在此，需要分析一个问题：法律在保护物权交易秩序和保护真正权利人权利之间如何权衡。在物权交易频繁的时期，保护交易第三人的交易安全，以此来维护物权交易秩序的稳定，这自然是无可厚非的。我们整个社会就是处于此种交易之下，才能产生经济收入，无论是何种交易，其最终目的都要归结到物之权利[3]。因此，保护第三人交易利益是最值得重视的。但是，当下却出现一种现象，城市中很多的二手房买卖甚至房屋买卖过程中，尚未办理房屋过户登记手续，或者说没有能力承担房屋过户登记中的费用，而在“一房二卖”的情形中，其物权便不能得到保护。此时失去此种房屋所有权的人就会发现自己的物权不安全，没有得到法律应有的保护，自己已经居住很长时间的房屋最后不是自己的，此种现象无疑会增加社会上的不安定因素。虽然在这种情形下，该权利人可以基于自己的债权向出卖人提起违约之诉，请求承担违约责任，但是，买受人原本享有的物权怎么能够仅仅受到债权法上的保护呢?这里我们可以说是基于买受人自己的过错，不督促出卖人进行变更登记，但变更登记并不是买受人一方的责任，进行变更登记必须要出卖人的配合，如果出卖人百般拖延，不进行变更登记，买受人就会处于极其不利的境地。基于这样的分析，买受人此时应该受到物权法上的保护，这是稳定社会秩序的一种要求。

综合以上分析，出卖人基于自己独立的物权意思表示，并且在这种意思表示的驱动之下，进行了交付房屋的行为，这就是不动产物权公示的一种方式。在买受人占有此房屋之后，买受人就应该取得了该房屋的所有权。从而出卖人在这之后就不再享有该房屋的所有权，也就没有权利对该房屋进行买卖。此种物权变动没有进行登记，不易为他人所知，容易发生该出卖人再次出卖该房屋于第三人，并且进行了物权变更登记。在这样的情形下就出现了占有物权人和登记物权人不相符合的情形。究竟是保护登记权利人还是占有权利人的问题，一般来说，我们都认为应该维护法律之权威保护登记权利人之物权，但正如上文分析的那样，如果只考虑登记权利人的权利又似乎不利于社会秩序的稳定。在交易秩序和社会秩序之间进行选择，这仍然是一个利益衡量的过程，也是需要我们解决的问题。由于出现了占有物权人和登记物权人权利的冲突，就需要对占有和登记两种物权外在公示方式进行讨论，并且得出哪种方式在此种情形下应该得到保护的结论，下文拟从物权公示与物权意思表示的角度对这一问题进行讨论，以便在两种利益之间进行衡量。

二、物权意思表示与物权公示

在此，之所以需要讨论物权意思表示与物权公示之间的关系，在于不动产的占有也是物权公示的方式之一，因为占有是曾经不动产公示发展历史上存在的一种形式。这就需要对不动产物权公示方式发展的过程作简要的梳理，就可以明白在其发展过程中确实是存在着以占有为形式的公示方式。

在早期奴隶制社会和欧洲中世纪，包括物权变动在内的交易伴随着繁琐的仪式，这些仪式虽在客观上有一定的公示效力，但就其实质而言，在很大程度上是出于证据保全的需要以确保财产归属的安全，与近现代民法上的物权公示方法尚不能同日而语。在交易行为从仪式的繁文缛节中获得解放后，就对物权关系人保持着通过一定形式进行公示的要求。在最初，无论动产或不动产，其静态权属都通过占有来公示，而物权变动都通过交付(在动产交付实物，在不动产则交付象征物，如象征土地之土块和草茎)来公示。后来，不动产物权变动又以文书代替象征物之交付，并在文书交付的基础上发展出登记制度。从此，形成了不动产以登记，动产以占有和交付为物权公示方式的基本格局[4]。 通过对其发展历程的梳理，我们就可以发现在不动产公示形式的发展过程中占有曾经也作为一种静态公示方式而存在。在动态权属上则采用了不动产的交付方式作为其物权变更公示方式，在此公示方式中要交付一定的权利象征，以表征此种不动产物权的变动。那么，动态物权权属变更过程中，不动产出卖人交付不动产权利象征的草皮等外观表示物的行为，其中有没有出卖人的物权变动的意思表示呢？通过上文的分析，法律行为的核心就是意思表示，如果出卖人没有变更所有权的意思表示，那么为什么要将自己的物之所有权的权利象征交付于他人，对此种交付合理的解释，就应该是出卖人在变更所有权的意思表示的支配下将自己的不动产物权的权利象征交付买受人，以此来完成不动产物权变动的公示，来达到物权变动的目的。而此种交付权利外观的形式只是其中一种形式，此外，还存在交付不动产的权利证书等形式。这些在历史上曾经存在过交付不动产权利象征的形式中都是存在独立物权意思表示的。此外我们还需要说明在中国不动产登记历史上曾经出现的一种登记方式，即建立土地鱼鳞册的行为[5]，建立此种土地登记行为的目的在于征收赋税，次要目的才是提供质证以杜绝争端[6]。在此种历史背景下建立的登记方式只能是为行政之便捷，为国家赋税征收之便利而建立，因此在此登记下是用行政权力来确定民事权利。但是，发生权利变动仍然是基于不动产权利人变更动产的意思表示。只有在这种意思表示的支配下，才能完成不动产物权的变动。只是在此种变动完成之后官府会对此项变动进行登记，以方便其征收赋税，对土地进行更便利的行政管理。但是，我们也不能否定物权变动过程中存在的物权意思表示。在此登记中需要说明的另一点在于此种登记并不是基于出卖人的意思表示而是基于行政权力的行使，因此，此种登记并不是基于当事人物权变动而登记的需要，这有别于我们今天所说的物权公示原则下基于当事人物权变动的需要而为的不动产登记。在此，之所以要说明这一点的原因就在于现在的理论界有学者认为不动产物权的变动就是债权意思和行政法上不动产登记的结果[7]，这种将不动产的登记作为行政法上的行为，混淆了民事权利与行政权力在物权变动过程中的先后顺序，在不动产变动过程中是先发生当事人双方变更物权，后才发生了当事人向不动产登记机关申请不动产变更登记的申请，这两个行为性质都是民事行为，而非行政行为。

以上分析了历史上欧洲不动产登记以及我国历史上土地登记，可以得知即使是在为了征收赋税的行政管理型的不动产登记中，依然需要不动产出卖人变更不动产物权的意思表示。无论出卖人是交付不动产物权的权利象征还是交付权利证书亦或是向官府申请变更登记，都受到了物权意思表示的支撑。当然，更为重要的在于对现在的物权意思表示和物权公示之间关系的分析。

现代中国关于法律行为发生物权变动的公示原则的观点主要有两种：“物权法律行为外在形式说”和“法律行为无关说”[8]。关于“法律行为无关说”的观点在关于行政登记对物权变动影响的讨论中已经谈及，则不再赘述。下文将着重探讨“物权法律行为外在形式说”，这也是本文主要立论的理论基础，因此需要着重说明这一学说。

所谓“物权法律行为外在形式说”，指物权的公示方式，无论是不动产登记、动产交付还是其他方式，其实都是当事人之间关于物权的设立、转移、变更和废止的意思表示的公开展示方式[9]。通过此定义我们可知法律行为需要通过一定的外在表现形式予以展示出来，这就是“形式主义原则”[10]。通过上述形式主义原则的定义，不动产登记是不动产物权变动的意思表示的外在表现形式。物权合意必须通过一定的形式表现出来，才能为外界所知，就如同债权意思表示需要通过双方当事人签订合同的行为或者双方通过口头约定的方式表现出来一样，意思表示只有通过一定的外在表现形式表现出来，才能为外界所知，并且受到此种意思表示的约束。

在物权变动中通过一定的外在表现形式将物权意思表示固定下来这是形式主义原则的要求，也就是物权公示原则产生的基础，之所以要对物权变动进行公示就在于在物权变动中物权意思表示需要一定的外在形式进行固定，而不动产的登记和动产的交付就是法律所承认的两种固定物权变动意思表示的方式。登记和交付只是法律所承认的物权变动的公示方式，那么在实践中物权意思表示是否还存在着其他的外在固定形式呢？在不动产物权变动中交付占有的行为和交付房屋权利证书的行为以及其他的方式都可以认为是一种物权变动的公示方式，只是因为这种公示方式尚未得到物权立法的承认，无法形成法律上的物权权利。在此我们需要明确，既然物权意思表示是物权变动基础，具有物权意思表示的外在表现形式而形成的物权变动就应该得到法律的认可，而不能否认其物权变动的效力。通过上文的分析，我们就可以明确物权意思表示是物权公示原则的内容，物权公示原则是物权意思表示的外在表现形式，在明确了这一点之后，对于已经交付占有但尚未办理过户登记的权利人的占有效力才能有更好的认识。

三、物权意思表示对已经交付占有的权利人的影响

物权意思表示与已经交付占有的权利保护之间存在着物权公示的理论，上文通过对物权意思表示理论、物权意思表示和公示原则之间的关系进行分析，明确了物权意思表示是物权公示原则存在的基础，物权公示原则只是物权意思表示的外在表现形式，也可以说是物权意思表示的固定方式。而房屋已经交付占有中的交付和占有也是物权意思表示的外在表现形式。上文已经提到，惟因这种表现形式没有得到法律的认可，因此，为了解决在已经交付占有的交易中占有权利人的权利保护问题，需要用物权意思表示理论和物权公示理论来对此种情形中权利人的保护进行讨论，并寻求解决该问题的方式。

首先，需要说明我国现行立法对不动产登记和动产物权交付之外其他的物权意思表示形式的态度。中国《物权法》第142条但书部分规定“但有相反证据证明的除外”，最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用若干问题的解释》第1条第2款规定“基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主”。在此，法律承认了不动产登记之外的占有所具有的公示效力，此处的业主究竟是不是房屋的所有权人法律并未明确规定。通常理解，业主应该是房屋的所有权人，因为业主在建筑物区分所有过程中对建筑物共有部分的共有权和专有部分的专有权，尤其是对专有部分享有的就是所有权才具有的全部权能，只是其部分权能受到了整体建筑物维持要求的限制。既然业主是所有权人，那么这对于本文中已经交付占有但尚未过户登记的权利人是否也为业主就是需要在此处回答的问题。在城市二手房买卖过程中，虽然交易的房屋性质可能是商品房，也就是此种房屋之上往往存在建筑物区分所有权，也有可能是单位的家属楼，此种房屋特殊之处在于其建设用地使用权由单位享有，并不属于全体业主，但是这并不影响在此种建筑物上存在建筑物区分所有权的存在。因此，在这种建筑之上拥有房屋所有权人就是业主。那么，在二手房交易过程中，买受人合法的占有此房屋时，也就是合法的业主——房屋的所有权人。此时，因为多种因素的影响买受人并未对此交易进行变更登记，或者在变更登记之前，出卖人基于其登记权利人的地位将房屋再次出卖并进行过户登记时，就出现了登记的物权人和占有的物权人不一致的情形，这个时候就出现了本文所要解决的问题：究竟应该保护哪一方的利益？

通过对意思表示支配下物权公示原则的分析和研究，主要说明者就在于在出卖人物权意思支配下发生的房屋交付行为具有物权公示的效力，其产生了物权变动结果，买受人在此种情况下应该受到《物权法》上的保护，而不应该仅仅受到债权法上的保护。占有物权人和登记物权人同为物权人，应该受到物权法上的保护。只是由于此种交易过程中可能涉及交易的第三人，也可能不涉及交易中的第三人，情况非常复杂，需要分情况对此中权利保护的抉择进行分析不存在交易第三人的情形和存在交易第三人的情形。

(一) 不存在交易第三人的情况

不存在交易第三人的情形下，出卖人具有的交付房屋的意思表示就是物权意思表示，出卖人在此种意思表示之下，将自己的房屋交付于买受人占有并居住。在出卖人将此房屋交付于买受人之际，此种物权意思表示就已经完成，并且该意思表示已经经过房屋交付此种外在方式予以展示，再加上买受人对房屋和平的占有和使用，这种外在表现形式足以完成物权变动的公示，此时，房屋买受人已经取得房屋的所有权[11]，对此种权利的保护应该将所有权纳入物权登记，使其得到法律的承认，也就是将占有物权转化为登记物权。

(二) 存在交易第三人的情况

在这种情况下，保护登记物权是首要原则。因为交易第三人基于对不动产登记簿的信任以及再次出卖人移转房屋所有权的意思表示和房产过户登记的物权意思表示而为的不动产交易，从这三者我们都可以判断得出此时第三人的权利应该得到保护，这是基于保护现代交易秩序的要求而对交易第三人权利进行的保护。现代社会是商业社会，我们应该保护基于信任不动产登记而为的不动产交易行为，这是商业社会发展的基础。但是，这只是考虑到交易安全，另一方面我们需要考虑到社会秩序的稳定，也就是占有权利人权利的保护问题。占有物权人同样基于对不动产登记的信任与出卖人订立不动产交易合同，并且出卖人在物权意思表示的支配下，将自己的房屋交付给买受人占有，并且买受人占有房屋并居住的情况下，这已经是完成不动产权利变动的公示的要求。此时，占有的权利人虽然没有办理房屋过户登记，但是已经是房屋的所有权人，这是没有疑问的。此种房屋买卖过程中，尤其是在出现二手房买卖的过程中，由于种种原因买受人可能在很长时间内都没有能力办理变更登记手续。房屋的出卖人在该段时间内仍然是登记权利人，此时出卖人就以登记权利人的身份将房屋再次出卖，而房屋占有权利人对此却毫无办法，在这之中尤其需要我们注意的是这样一种情况，在当前的二手房交易中，往往买受人攒了一辈子的钱终于在自己生活的地方买了一套房子，却最后因为没有过户登记，而最终失去房屋的所有权，又回到了无房可住的境地。此种买受人将成为社会不安定因素中的一部分。虽然其可以按照债法上的保护方式提起违约之诉[12]，但是，买受人在这种情况下的诉求不仅仅是返还钱款，其更大的需求是获得房屋的所有权以及自己稳定的居住权。因此，占有人的物权权利值得保护。此处的买受人和第三人都是基于物权意思取得了房屋的所有权，不过因为公示方式的不同，而导致其权利之间起了冲突。下文对物权意思表示和物权公示原则之间的关系进行详细的阐述，同时在综合考量交易秩序和社会秩序的基础之上，对占有物权人权利的保护从出卖人、买受人、第三人的角度进行讨论。

1.从出卖人的角度。出卖人应该严守自己的义务，在房屋已经卖出且已经交付的情况下，不能在其他因素的影响下再次将房屋出卖，给交易秩序带来混乱。出卖人可以在房屋未交付占有的情况下，再次自由对房屋进行处置，这与债权法原理相符，债法关系不具有绝对性，可以签订“一房数卖”的合同。惟有在房屋已经交付给买受人并且买受人占有并居住的情况下，对出卖人的这种债法上的行为应该进行一定的限制。此种限制只能是出卖人自己对自己的限制，因为如果在法律上对出卖人此种债法权利进行限制则会违背交易自由原则，与现代商业社会所奉行的原则不符。在当下的社会秩序稳定与交易秩序自由的要求下只有寄希望于出卖人信守承诺，这是商业社会的基本要求。

2.从买受人的角度。买受人应该积极向不动产登记机关申请不动产登记，出卖人对此应积极配合。在确实无法登记的情况下，也应该要求出卖人交付原房屋产权证书，对房屋买卖合同进行公证，将物权变动的情况通过其他途径固定下来，使得其他主体知晓自己所享有的不动产物权。同时，在发生出卖人将房屋再次出卖的情况下可以向不动产登记机构申请异议登记，以保护自己的权利[13]。此种异议登记也只能在第三人的权利未登记之前方可申请，且对买受人的保护也并不足够。

3.从第三人的角度。第三人在交易中本来不应该负有确知房屋上实际权利状况的义务，往往不能知晓房屋的真实权利状态。第三人只需要基于不动产登记簿上登记的权利状态即为已足。但是，在考虑社会秩序稳定的情况下，第三人在交易时也应该注意善良交易人的注意义务，比如在交易时查看房屋的产权证书是否在出卖人手中、对房屋权利状况存疑时对房屋状况进行实地查看等。这虽然看似给第三人负担了更重的交易义务，但此种义务也是为了更好地保护第三人的权利。因为在现实中存在第三人买到了房屋却因为此种纠纷，房屋占有权利人迟迟不肯腾房搬出，这依然是对第三人权利的一种损害。因此此种义务与其权利是相对应的，对保护交易安全也更具实际意义。

经过上文分析，对占有物权人的利益能够得到更好的保护，同时也能够维护不动产登记的公示力。在交易中的各方当事人都能够很好履行自己的义务之时，此种纠纷就能够得到化解，尤其在出卖人恪守自己的诚信义务之时，此种登记权利人和占有权利人分别由第三人和原买受人所有的情况就会消亡，出卖人的此种行为是该问题出现的源头，虽然逐利是商业活动的本性，但是诚实信用原则也是交易的规则，有恪守诚信规则交易活动才能有序地进行下去。

四、结语

已经交付占有的房屋占有权利人的权利也是信赖不动产登记公示力而为的交易，房屋出卖人的房屋交付行为和买受人占有并居住的行为都是基于物权意思表示而为的行为。此种行为可以完成不动产变动公示，因此占有权利人在此取得了房屋的所有权，此种权利应该得到法律承认和保护。在登记权利和占有权利发生冲突时，占有权利也应该得到保护。此种保护不仅仅在于债法，物权法也应该对此种权利进行保护。在此种情况下对出卖人、买受人、第三人都有一定的要求，尤其是对第三人负担的一定的注意义务，此种负担的合理性需要我们把握。