论片面对向犯的处罚边界

王冠军

(中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉 430073)

将对向(相对的方向)的共动、加工的参与行为予以类型化的行为方式即为对向犯。[1]352根据是处罚对向参与行为的双方还是只处罚其中的一方，可以将对向犯分为双面对向犯与片面对向犯。其中，刑法分则明文规定只处罚对向参与行为中的一方(以下简称可罚者)而不处罚另外一方的(以下简称不罚者)是片面对向犯。

片面对向犯的终极问题是处罚边界问题，即片面对向犯中的不罚者是否绝对不可罚？如果并非绝对不可罚，则不罚者在何种情况下可罚又在何种情况下不可罚？概言之，是认为由于刑法分则明文规定只处罚对向参与行为的一方因而不罚者不具有可罚性，还是在一定条件下适用刑法总则关于共犯的规定，进而将不罚者作为可罚者的教唆犯或者帮助犯来进行处罚。[2]对此，不同的学者有不同的看法。

有的学者认为，若受贿者因行贿者的引诱、唆使而受贿，则行贿者不应单独处罚，而应当作为受贿者的共犯进行处罚。[3]还有学者认为，在相约吸毒的场合，未提供吸毒场所的相约吸毒者，如果实施了提供毒资、毒品或者吸毒工具等行为的，应将其作为容留他人吸毒罪的帮助犯进行处罚。[4]但是，《中华人民共和国刑法修正案(九)》第22条将伪造、变造居民身份证罪修改为伪造、变造、买卖身份证件罪(修改之后即为双面对向犯)，有的学者站在立法者意思说的立场上认为购买伪造、变造身份证件的行为是无罪的。[5]还有学者认为，《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第363条第1款只处罚贩卖淫秽物品的行为，所以单纯的购买行为不构成贩卖淫秽物品牟利罪的帮助犯或者教唆犯，即该购买行为不可罚。[6]

从实质上讲，立法者意思说认为片面对向犯中的不罚者不具有可罚性是没有依据的。因为，虽然刑法分则没有将对向参与行为中的不罚者作为正犯进行处罚，但是这并不代表不罚者在任何情况下都不可罚，也不能片面地认为这就是立法者的原意。不然司法实践中也不会出现将购买淫秽物品的行为按照贩卖淫秽物品牟利罪的共犯进行处罚的情况。[7]不罚者在什么情况下是可罚的？对于此问题的回答也就间接回答了片面对向犯的处罚边界的问题。

一、理论评析——四种可罚性判断标准之检讨

片面对向犯处罚边界的问题，实际上就是片面对向犯中的不罚者是否可以作为可罚者的共犯(教唆犯或者帮助犯)进行处罚的问题。对于该问题刑法学者主要在立法者意思说、实质说、折中说以及可罚的规范目的说之间展开论战。[8]

(一)立法者意思说

该说认为，立法者在制定刑法分则条文时，对于对向参与行为的双方，处罚哪种行为以及不处罚哪种行为已经作出了基本的判断。像这样在成立某种犯罪时当然能够预想到的、甚至可以说是要想成立某种犯罪不可欠缺的参与行为，既然不存在对之加以处罚的规定，原则上就应当理解为这并非法律意图所在，就不应当进行处罚。但是，如果将不罚者视为可罚者的教唆犯或者帮助犯进行处罚的话，就不符合立法者的意图，有违罪刑法定原则之嫌。同时，该说的支持者通常认为不罚者的不可罚性因为有了刑法分则的背书而具有通常性与定型性，但是也例外地承认当不罚者的行为超过了通常性或定型性时也可以适用刑法总则中关于共犯的规定。[9]

立法者意思说是日本刑法实务与刑法理论界的通说，究其原因，在于日本学者大多认为对向犯属于必要的共犯中的一种独立类型，因此不能也不需要再适用刑法总则中关于共犯的规定。[10]但是，立法者意思说存在较为明显的缺陷：

首先，该说所认为的定型性与通常性使得处罚的界限变得不明确。比如日本刑法第175条第1款所规定的散布猥亵文书罪，该罪只处罚有偿贩卖文书的行为，而对于购买者没有设置刑罚。在这种场合，不知通常性该如何界定，或许只有购买者单纯购买(不发出任何声音)才不可罚。如果购买者对卖家说了“请卖给我吧”这类的话，或许也可以认为是当然能事先预想到的定型的行为。[1]355但是，如果不罚者是积极地推动、唆使对方卖给自己的话，不罚者与可罚者之间的界限就变得极不明确了，定型性与通常性也变得模糊而不易辨别。

其次，该说与共犯原理相悖。刑法总则中规定共犯的目的之一，就是要弥补刑法分则条文定型性内容的不足。[11]但是，不罚者不作为正犯接受处罚，并不意味着不能以共犯对其进行处罚。

最后，如果站在实质解释论的立场上，基本上没有立法者意思说存在的空间。因为如果一味地追求立法者的原意，极易陷入形式解释与主观解释的窠臼。[12]更何况在代议制立法的模式下，很难找到具体条文的立法者。或许正因为如此，在难以作出形式判断时，必须考虑进行实质判断。[13]

(二)实质说

实质说主张从欠缺违法性或者有责性的角度来认定对向参与行为中的不罚者不具有可罚性。一方面，欠缺违法性通常是指不罚者处于被害人地位的场合。比如日本《禁止未成年人吸烟法》明确禁止向未成年人出售香烟，因此，即使未成年人要求店主卖给自己香烟，也不能认为该未成年人具有违法性，因为其是被害人。再如，要求对方卖给自己淫秽物品的买方，也因其被认为是被害人而不具有违法性。另一方面，欠缺责任通常是指缺乏期待可能性。如行为人犯罪之后要求他人帮助自己毁坏证据的，不能构成帮助毁灭证据罪的教唆犯。

实质说有其合理性，但是该说也存在问题：

一方面，实质说不应当包含欠缺责任的情况，而应仅限于欠缺违法的部分。原因就在于对向参与行为的可罚性范围所涉及的问题是对向参与行为中的不罚者是否可以适用刑法总则中有关共犯(教唆犯与帮助犯)的规定。而在德日阶层体系中，共犯问题是在违法性阶层讨论的，不涉及责任阶层。而实质说中的期待可能性正是在责任阶层中才讨论的问题。[14]将欠缺期待可能性放入实质说中明显是自相矛盾的。

另一方面，实质说中欠缺违法的部分范围过窄。实质说将欠缺违法的部分基本限定在不罚者属于被害人的场合。但是，在不罚者不是被害人且不罚者所实施的行为的法益侵害较小时，同样可以认为不罚者因欠缺违法性而不可罚。之所以如此，其根本原因在于，违法性是有程度之分的，而被害人或许只是违法性程度认定中的一个因素而已。

(三)折中说

为了克服立法者意思说的机械以及实质说范围过窄的不足，折中说应运而生。折中说认为，应以实质说为原则，以立法者意思说为例外来探讨片面对向犯的处罚范围。即首先应对实质的根据进行探讨，判断其是否具有作为共犯的可罚性。其次，将立法者意思说的判断作为例外，将该不罚者限定在对向参与行为中必不可少的范围之内。[15]之所以如此限定，原因就在于就必要的共犯而言，即使在违法与责任两方面均具有可罚性，仍然有可能将共犯行为置于可罚的范围之外。[16]

折中说吸收了实质说的优点，不再像立法者意思说一样认为对向参与行为中的不罚者绝对不可罚，而是认为不罚者并非在任何情况下都不可罚，这种观点有其进步意义。但折中说自身也存在缺陷：一方面，折中说仍然将欠缺责任(期待可能性)作为对向参与行为中的不罚者不具有可罚性的依据，这与共犯理论是相悖的，在此不再赘述。并且在如何协调实质说与立法者意思说中也存在问题，因为在不罚者欠缺违法性与有责性的情况下，无论不罚者的行为是否具有通常性与定型性，不罚者均不具有可罚性。另一方面，虽然折中说将立法者意思说作为例外情况对待，似乎是找到了解决片面对向犯处罚范围的思路，但是折中说始终没有解决当不罚者的行为不具有通常性或者定型性而该行为却具有违法性进而该行为是否可罚的问题。

(四)可罚的规范目的说

可罚的规范目的说认为，不罚者是基于犯罪论上的实质理由与处罚必要性的政策判断。换言之，该说认为不处罚片面对向犯中的不罚者，是因为从规范的目的出发，基于处罚目的的考虑和刑事政策的可罚性评价的判断而不可罚。[17]并且，该说认为，实质说所认为的欠缺违法性与欠缺责任的情形，并不是不罚者完全欠缺违法性与责任，只是欠缺可罚的违法性与责任。以我国《刑法》第284条之一第3款所规定的非法出售、提供试题、答案罪为例，该条只规定非法向他人出售或者提供试题或者答案的人才具有可罚性，但是购买试题者是不具可罚性的。按照可罚的规范目的理论，之所以不处罚购买试题或者答案的人，是因为该购买行为处于刑法立法的规范目的以及刑事政策的可罚性评价的范围之外。

可罚的规范目的说从立法以及刑事政策的角度来认定不罚者不具有可罚性，该说从更深入的角度探讨片面对向犯的可罚性范围，具有一定的合理性。但是，其并没有阐释什么是规范性的目的以及是基于什么样的刑事政策而不处罚对向参与行为中的不罚者，并且该说的可罚性的判断标准的模糊性不亚于立法者意思说中的通常性与定型性用语的模糊性。因此，可罚性的规范目的也很难被认为是片面对向犯可罚性范围认定的标准。

二、可罚性判断标准的新思路——引入客观归责理论的合理性证成

笔者尝试从客观归责理论的角度来判断片面对向犯的处罚边界问题。客观归责理论明确的原则以及具体的判断步骤可以方便快捷地筛选出可罚的对向参与行为，比较而言，用客观归责理论解决该问题具有如下优势：

首先，客观归责理论的立论基础是阶层理论，阶层理论注重行为的定型，这种善于将行为类型化的功能有助于划定片面对向犯的可罚性边界。“归责”目的的实现主要借助于客观规则理论中的两个相互影响的要素，即规范目的与行为的危险制造能力。基于这两个要素，客观规则理论的判断逻辑涵摄了三个原则：第一，制造不被允许的危险。第二，实现不被允许的危险。第三，构成要件的射程。[18]虽然客观归责理论建立在这三个原则的基础之上，但是对于结果的归属只需要两个步骤就可以完成：第一，行为人的行为制造了不被允许的危险。第二，该不被允许的危险所产生的结果没有超出构成要件的射程。[19]这两个步骤，前者在于说明行为的性质，后者在于判定构成要件射程的轮廓。但是，对于不罚者的可罚性的判断来说，只需要进行第一个步骤的判断就可以了，因为处罚边界剩余的判断工作应交由共犯理论来完成。经此过程，旨在进行结果归属的客观归责理论与共犯理论就不自觉地限定了行为的范围，进而起到限制处罚范围的作用。坦率地讲，我国刑法理论界并没有很好地区分可罚者与不罚者之间的界限。从外观上看，某些不罚者制造了法律所不允许的危险而有些不罚者并没有制造法律所不允许的危险。完全可以利用客观归则理论对危险创设与结果归属的认定，将那些真正不可罚的不罚者限制在犯罪圈之外。

其次，客观归责理论在认定片面对向犯处罚边界的同时，也符合通说对于共犯处罚根据的规则。共犯的处罚根据有责任共犯论、不法共犯论以及因果共犯论(惹起说)。显然，惹起说是多数说。惹起说认为，共犯的处罚根据在于共犯通过正犯引起了构成要件该当的事实。[20]惹起说基于犯罪实质化(即法益侵害)的立场，又存在纯粹惹起说、修正惹起说以及混合惹起说的分歧。纯粹惹起说承认没有正犯的共犯的现象，[1]310这显然是不易令人接受的结果。修正惹起说与混合惹起说的界限并非泾渭分明，其核心论点在于共犯不法从属于正犯不法，据此认为共犯行为的处罚根据在于正犯行为具有了构成要件该当性与违法性。[1]312在不罚者是否真正不可罚难以有效区分的情况下，应当优先以可罚者的成立为前提，并认为不罚者是制造了不被允许的危险的行为，进而引入客观规则理论，使得该理论中的三原则与共犯处罚根据相契合，从而助益片面对向犯处罚边界的认定。

最后，客观归责理论的引入有助于不罚者可罚性判断标准的具体化。因为在结果归属的判断过程中，所依据的就是客观归责理论的三个具体原则以及更为具体的判断步骤。基于此，在对客观危险的制造以及危险实现进行判断的同时，无异于对于该制造客观危险的行为是否属于构成要件的行为进行了附有价值内涵的认定。[21]不论是从形式上还是从实质上，该判断都是一种对于行为的具体判断，并且极具逻辑性与严密性，其中蕴含的行为判断的客观具体化倾向一目了然。此外，传统的认定片面对向犯处罚边界的标准要么侧重主观方面而忽视客观方面，要么侧重客观方面忽视主观方面，并未实现认定标准的主客观的统一，这与我国追求主客观相统一的犯罪论体系是不符的。而选择客观归责理论的适用可以解决以往认定标准主客观不统一的问题。

三、可罚边界的厘定——客观归责理论的具体适用规则

制造不被允许的危险的核心使命在于，判断行为制造的何种危险被允许而何种危险不被允许。若危险不被允许，那么行为就具有了初步的违法性，就可以将结果归属于该行为。若危险被允许，那么行为就不具有违法性，且客观结果就不能归属于该行为，这是客观归责理论的应有之意。[22]通常情况下，只有具有构成要件该当的行为才是刑法评价的对象，所以不能将促成结果的每个因素都认为是引起构成要件结果的刑法上的否定评价。运用客观归责理论的类型化评价机制，可以将不具有法益侵害的行为排除出刑法评价的范围，具体的类型化评价要素包括行为没有制造危险、行为降低了危险以及行为制造了被允许的危险。

(一)行为没有制造危险

此处的危险当然是刑法评价上的危险，而刑法评价的对象即为具有构成要件该当的行为。因此，如果行为没有制造危险，那么该行为就不是刑法评价的对象，也就不能对行为人进行客观归责。

例如，甲最开始贩卖淫秽书籍和光盘的实物，后来随着互联网技术的出现和普及，甲又通过互联网平台贩卖淫秽物品(包括图片和链接)。行为人乙闲来无事，看到甲在互联网上发布的出售淫秽物品的广告信息，随后购买(按照正常的网店购物流程购买)了甲所谓的“资源”。在这个例子中，不论甲在互联网上贩卖淫秽物品的行为是否构成贩卖淫秽物品牟利罪，也不能因为乙的购买行为就认为其构成贩卖淫秽物品牟利罪的共犯(教唆犯或者帮助犯)，因为乙的行为没有制造不被允许的危险。

理由如下，一方面，乙只是在互联网上单纯的购买淫秽物品的行为，并没有要求甲非得将淫秽物品卖给自己不可，只是按照网店平台购买物品的正常步骤购买该“资源”。换言之，乙没有该当教唆或者帮助的行为，也就不会构成贩卖淫秽物品牟利罪的教唆犯或者帮助犯。另一方面，从构成要件对于行为的定型以及主客观相统一的犯罪论的角度上讲，乙的行为都不构成够成共犯。以帮助犯为例，帮助犯的成立不仅要求帮助犯在物理上为正犯提供帮助，还要求帮助犯心理上具有帮助他人实时犯罪的意思。反观乙的行为，很难认为乙在购买甲的“资源”的同时具有帮助甲实施犯罪的故意。

(二)行为降低了危险

之所以认为不应当对这类行为进行客观归责，其根本原因在于与那些具有构成要件该当性的行为相比，其行为明显地降低(或消除)了危害结果的损害程度，避免了可能会出现的较为严重的后果，所以不能对此行为进行归责。

例如，甲是富甲一方的商人，平时乐善好施、疾恶如仇。在一次与生意伙伴乙的交谈中，发现乙正在为一批假药劣药的销路发愁，遂对乙心生不满并想要终止与乙的合作关系，但又觉得如果这批假药劣药被卖到医院的话后果会不堪设想。所以，甲决定购买这批药品并予以销毁。

在这个例子中，即使乙的行为构成《刑法》第141条所规定的销售假药罪，也不能就此认为甲是乙的共犯因而也构成销售假药罪。一方面，从客观上讲，甲的购买行为虽然为乙解了“燃眉之急”，但是甲的行为并未制造任何刑法意义上的危险，相反，乙的行为避免了更大的危险(病人因购买假药劣药而使得生命健康受到威胁)的发生。另一方面，从一般预防的角度看，应当鼓励甲的这种行为，而不是一刀切地将这类行为归入可罚行为的类型。相比于将甲的行为认定为销售假药罪和销售劣药罪的共犯而言，笔者更倾向于将甲的行为认定为正当防卫，因为笔者主张扩张理解正当防卫中“正在进行的不法侵害”的适用范围。甲积极地为自己的假药劣药寻找销路的行为就是“正在进行的不法侵害”，因为一旦甲将假药劣药销售出去，其后果将不堪设想，不能机械地认为只有在病人服用该批假药劣药的时候才认为是“危险正在发生”。

(三)行为制造了被允许的危险

此种类型的关键在于以什么标准确定“被允许的危险”，主观说与客观说均只是强调从单独的一个方面确定什么是被允许的危险，难免有失偏颇。因此，本文主张以客观说为基础的主观说，即以事后查明的客观事实资料为基础，然后站在一般人的角度来判断行为所制造的危险是否被允许。

案例1：郭某容留他人吸毒案。乘客高某先后共七次搭乘杜某的出租车从佳县去往榆林、通镇以及坑镇。高某每次都在车上吸毒，郭某看到后非但不制止，甚至有时还为高某提供吸食毒品所需要的锡纸(烟盒内层锡纸)和吸管(一元纸币)。案发后，高某对于在郭某出租车上吸食毒品的事实供认不讳。①

在案例1中，持有假定的因果流程观点的人会认为，如果高某分别在七个不同的出租车内吸毒且这七个出租车司机都没有制止的话，那么这七个出租车司机都需要承担刑事责任。虽然郭某容留他人吸毒的行为因高某而起，但是不能认为高某的吸毒行为制造了危险，即使认为高某的吸毒行为制造了危险，那么这种危险也是被允许的危险。理由如下，首先，高某吸毒的行为是被害人承诺型的自陷风险。高某虽然是对向参与行为(容留他人吸毒与吸毒)的一方，但是其吸毒行为使得自己陷入危险之中，这种危险将高某从可罚性范围中剥离开来。其次，如果认为高某的吸毒行为制造了危险，那么这个危险不过是“郭某容留他人吸毒”，而“郭某容留他人吸毒”只不过是高某自陷风险行为的附属品。最后，显然，高某的行为不具有期待可能性，因为即使要求高某不在郭某的出租车上吸毒，其也会在其他地方吸毒。

四、可罚边界的可能情形——引入客观归责理论的必然结果

将客观归责理论中的“危险制造”的概念引入片面对向犯处罚边界的判断之后，不罚者具有可罚性的情形变得清晰明了，即只有在不罚者的行为不仅制造了不被允许的危险，而且和可罚者一同实现了该危险时，才能对不罚者进行归责。具体而言，当出现如下三种情形时，可以认为不罚者的行为制造了不被允许的危险，并在可罚者的配合下一同实现了该危险。

(一)不罚者对于可罚者存在教唆

常见的教唆方式有劝说、嘱托、利诱以及请求等。教唆行为的实施方式可以是口头的也可以是书面的，当然也可以是肢体语言，比如使眼色、做手势等。[23]对于片面对向犯中的不罚者而言，其所实施的超出通常性或者定型性的行为最常见的表现就是对于可罚者实施了教唆行为。有学者认为积极地使可罚者实施其通常的行为，已经不能被刑法为不罚者所预设的定型性行为所包含，将不罚者认定为教唆犯也是可以的，并且只有实施了积极教唆的不罚者才具有可罚性。[24]至于不罚者的教唆行为是否必须是积极的教唆才具有可罚性，本文对此持否定态度。因为，在所有处罚教唆行为的国家中，没有一个国家的刑法典规定只有存在积极地教唆行为才处罚教唆者的规定。并且，积极地教唆本身也不是一个学术名词，其意思无非是教唆者在实施教唆行为时更加积极主动而已，除此之外，其并没有什么特殊之处。因此，完全可以将积极的教唆视为教唆行为的一种情形，与教唆行为等价视之。

比如，我国《刑法》第326条规定了倒卖文物罪，倒卖文物罪是指以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的行为。这里的倒卖是指销售以及以出卖为目的收买文物的行为，不包括不以出卖为目的购买行为。所以，出卖和不以出卖为目的的收买之间就存在对向关系。据此，如果古玩店主甲倒卖国家禁止经营的文物，但其已经收摊了，古玩爱好者乙对甲软磨硬泡、死缠烂打，终于说服甲将一个文物卖给自己。在此例子中，乙的行为当然是教唆行为，已经完全超出了刑法分则对于倒卖文物罪的对向性行为的预设，制造了不被允许的危险且与甲一同实现了该危险，因而其行为具有可罚性，应当适用总则中关于教唆犯的规定。

(二)不罚者对于可罚者存在帮助

我国《刑法》没有明确规定帮助犯，而是采用了以作用分类为主、分工分类为辅的分类标准，分为主犯、从犯、胁从犯与教唆犯。但是，我国刑法理论深受德日刑法理论的影响，一般认为我国《刑法》第27条对于从犯的规定中隐含了对于帮助犯的规定。因为该条规定从犯有两种：一种是在共同犯罪中起次要作用；一种是在共同犯罪中起辅助作用。一般认为，起辅助作用的就是帮助犯。[25]帮助犯是相对于实行犯而言的共犯类型，帮助犯是指不实施犯罪的实行行为，但是为正犯行为的实施创造便利条件提供帮助的行为。不论这种帮助是心理上的帮助还是物理上的帮助，都可以认定不罚者的可罚性。

比如，我国《刑法》第325条所规定的非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪。违反文物保护法的规定，将收藏的国家禁止出口的珍贵文物私自出售或者私自赠送给外国人的，构成此罪。在此罪中，存在出售与购买、赠送与受赠的对向关系，但是《刑法》只将出售与赠送规定为犯罪，而购买与受赠不是犯罪。如果外国人甲非常喜欢乙收藏的文物，并且出价很高，但是需要乙亲自带着该文物出国与甲交易。由于该文物是国家禁止出口的文物，甲就买通了出入境的相关人员，使得乙顺利出境。在这个例子中，甲为该文物交易的完成起到了决定性的作用，甲的行为已经超出了一个正常购买者应有的行为，明显地制造了不被允许的危险，也完全符合总则中关于帮助犯的规定。因此，不能再将甲视为一个单纯的购买文物的人，而应当将其视为非法向外国人出售珍贵文物罪的帮助犯进行处罚。

(三)不罚者与可罚者存在事前通谋

在片面对向犯的双方已经事先通谋的情况下，较为容易建立稳定的犯罪结构，有助于犯罪行为的最终完成。在这种事先通谋的情况下，不罚者与可罚者之间的互动已经超出了刑法分则对于片面对向犯不罚者行为模式的设定，已经符合了刑法总则对于共犯的规定。换言之，如果不罚者已经事先与可罚者进行了意思联络，就犯罪的具体细节已经达成了一致，这种行为在实质上已经完全符合了事前通谋的共犯的结构模式。[26]这种情况下，不罚者应当与可罚者地位相同，都具有可罚性。

例如，我国《刑法》第320条所规定的提供伪造、变造的出入境证件罪。根据该条规定，为他人提供伪造、变造的护照、签证等出入境证件的，构成本罪。据此，本罪中存在有偿提供与有偿购买、无偿提供与无偿获得两种对向关系。但是，我国《刑法》只处罚提供伪造、变造出入境证件的行为，不处罚获得伪造、变造的出入境证件的行为。具体而言，行为人甲是国内的一名贪污腐败分子，为了给自己留所谓的“后路”，就让自己的“心腹”乙帮忙伪造护照。乙邀功心切，也怕事情败露，就自己上网查找制作假护照的方法，不久就将甲需要的护照制作出来，并交给了甲。在这个例子中，乙的行为当然的构成提供伪造、变造的出入境证件罪，而甲也明显与乙存在事先的通谋，虽然甲不知道乙是如何获得其所需的假护照的，但是这并不妨碍甲乙共犯的成立。因此，甲的行为具有可罚性，应按照提供伪造的出入境证件罪定罪处罚。

结语

在强调人权保障的背景下，如何限定处罚范围、明确处罚边界逐渐成为受追捧的理论课题，而过于扩大片面对向犯的处罚边界会使得个人的自由行为萎缩。立法者意思说、实质说、折中说以及可罚的规范目的说都存在或多或少的问题，而客观归责理论为片面对向犯的处罚边界问题提供了可行的方案。即便不罚者与危害结果之间存在条件关系也不是对不罚者进行归责的理由，因为只有在不罚者制造了不被允许的危险且与可罚者一同实现了该危险时，不罚者的行为才具有可罚性。总之，借助以阶层理论为其立论基础的客观归责理论对对象参与行为进行阶层判断，从而将那些不具有可罚性的行为排除在犯罪圈之外，是较为妥当的理论安排。

注释：

① 参见(2018)陕0828刑初55号。