明清时期家法族规中的私刑考略及启示

王永浩

(中南财经政法大学刑事司法学院， 湖北 武汉 430073)

夏启化家为国宣告了从黄帝开始的“禅让制”的终结，家天下正式取代公天下。源起于氏族时代的族法、家规得以由国家强制力推向全国，并对形塑夏之后的各王朝的法律产生了现实影响。尽管王朝更迭的主旋律是“汉承秦制、宋循唐法”的法统继承，但从古代中国法的起源来看，家族法规是重要渊源，“家国同构”是传统中国社会的显要特征。周朝最终确立并在后世发挥重要作用的宗法制度(包括当时的族法、家规)成为中国古代社会礼法的根基。但目前关于古代家法族规的系统性研究并不多见，家族私刑的研究更是凤毛麟角。因此，本文以费成康主编的《中国的家法族规》附录部分为素材，对明清家法族规中的私刑进行研究。

一、明清两代家族私刑的发展规律

(一)私刑体系的发展趋向

秦至唐的“家法族规”[注]严格意义上讲，家训不是家法族规，因其不具备强制性而仅仅是劝导性规范，所以笔者在这里使用了引号。主要以家训的形式出现，并风靡于权贵阶层、名门望族，但基本不具有强制性，私刑更是踪迹难觅。其中，最具代表性且广为流传的便是《颜氏家训》。唐以后，成文的家法族规得到初步发展，强制性不断增强，显著表现为私刑进入家法族规的文本，但并未形成风气。如《浦江郑氏义门规范》(下文称《郑范》)规定，“诲之不悛，则重箠之”[1]263。总体来看，这一时期的私刑并未形成完整体系，规范性也较差。

明清时期，由于统治者的推崇和大力提倡，制定家法族规蔚然成风，家族私刑种类得到丰富且具备了一定的体系。明代的家法族规多见有惩劝薄[注]一种羞辱刑，即将违反家规者的姓名、违规事实记录于书薄或木牌上公开展示，较笞楚轻。另一种形式是将有关信息背书于族谱的副谱之上以晓族人。、笞楚、出族和处死[注]这一时期的处死主要适用于违反贞洁规范的妇女。等轻重相异、适用有别的私刑，虽然处罚方式初成体系但力度尚较缓和。在明代大儒宋濂帮助下新修订的《郑范》，篇幅洋洒，内容极广，对违反族规的不同行为规定了箠、重箠、榜壁[注]即将违反族规之事及个人信息书于纸张上，张贴于墙壁，作为羞辱刑而适用。、拘纳私财归公堂及出族等处罚方式。清代特别是清代中期以后，从国家角度看，社会动荡、内忧外患加剧；从宗族角度看，受国内反清抗夷运动、国外新思想影响，宗族控制力趋弱，内部矛盾丛生。这种情势客观上要求通过更加完善、规范的“严刑峻法”来加强宗族控制。这一时期家法族规表现出以下特征。一是财产刑大量出现，诸如罚钱、罚祭、罚戏及没收财产等。如《永兴张氏合族禁条》规定，严禁子孙在祖坟旁开挖煤垄，“如违，一名不到，罚钱一百文。打死无论，本人所属之产，尽属公管”[1]284。二是处罚趋向严酷。一方面死刑适用范围扩大，大不孝、犯盗抢之事的子孙皆可能会被处死；另一方面死刑执行方式更加残忍，诸如活埋、沉潭可见于这一时期家法族规的文本中，如《映雪堂孙氏家法补略》对违背孝悌之义者“太甚则筑[注]筑即活埋。、溺两便”。尤其引人注意的是，枷号这一长期垄断于政府并作为国家暴力象征的刑罚，也成为维护家法族规的重器，《宁乡熊氏祠规》就明确规定“枷分三等，自一月、两月、三月止”[1]311。始自明初，家族私刑经历了种类由少到多、由简至繁，体系由不完善臻于完善的过程。羞辱刑、财产刑、资格刑、身体刑乃至生命刑悉数可见，轻重相配、急缓相衬的家族私刑体系最终形成。

(二)私刑严厉程度的演变态势

从宏观视角来看，明清家族私刑严厉程度的发展遵循由轻缓向严苛的基本脉络，这种轨迹与国家运势相联系。明初，尽管百废待兴的社会形势客观上对具有强制性的家法族规具有刚性需求，但除“靖难之役”外，社会治安较好，故此时的家族私刑较后世相对和缓，主要以羞辱刑、笞、资格刑(如出族)为主，尚不曾见生命刑之规定。明末清初，社会动荡，国法森严，与此相适应，私刑亦趋于严苛。作为这一时期家法族规的典型——《毗陵长沟朱氏祠规》就规定，“至为强盗者，赃真事确，合族共同打死”[1]281。及至清末，国家内忧外患，政权处在风雨飘摇之中，国家以重典治世，私刑亦趋向严酷。《宁乡熊氏祠规》中对“结盟拜会、习教”“停留匪类”，作出“严加约束、立令改行，倘怙恶不悛，犯至再三者，公同禀请处死”[1]312的规定亦是时代的真实写照。

二、家族私刑的具体类型及适用情形

私刑在明清不同家法族规中并没有统一的规定，这表现为两个方面：一是私刑种类虽多有相似，但尚未形成一致；二是各种私刑适用的违规行为(有的适用于思想犯)存在较大差别。

(一)羞辱刑

羞辱刑又可称耻辱刑，是以引发违法者羞耻之心为目的的刑罚，一般适用于较轻的违法犯罪行为，髨、耐之刑即属此类。明清家族私刑中的羞辱刑是重于斥责、罚跪(可以视作一般责罚)的处罚方式，主要形式有“惩劝薄”、将其过“背书于副谱之上”或者将其过“榜于壁”。如《郑范》规定“子孙以理财为务者，沈迷酒色，枉肆费用，以致亏陷，家长查实”的，处以与“私置田产、私积货泉”同样的处罚，即“击鼓声罪而榜于壁”[1]259。《郑范》还规定，“造二牌，一刻‘劝’字，一刻‘惩’字。下空一截，用纸写帖。何人有何功，何人有何过，既上惩劝薄，更上牌中。挂会揖之处，三日方收，以示赏罚”[1]256。

(二)财产刑

明清两代家族私刑中的财产刑以罚金(有多种形式)和没收财产及毁损涉案财物为主。在笔者接触到的有限文献中，财产刑主要是独立适用的，也有少部分是附加适用的。《岭南冼氏祠规》有“倘恃地僻人强，窝藏大盗，致令官兵围捕，应将该房削其谱籍，永远不准入祠，期房底银两一概充公”[1]351的规定，表明没收财产须附加于出族而适用。财产刑适用的对象事实也不具有统一性。财产刑大量适用于经济违规行为，但又不局限于此，违反祭祀仪规的行为可能被处以财产刑。《永兴张氏合族禁条》规定，“开设赌场者，重罚不怠。在场赌博者，每名罚钱四千文”[1]285。

罚金类私刑包括罚钱、罚祭、罚戏等，其主要适用一些较轻的违规行为，特别是涉及经济利益的违规行为。前者如酗酒、宿娼等，后者如盗窃、赌博等。此外，对违反尊卑秩序和有损尊长、先祖尊严的行为也可能适用罚金刑。《慈东方家堰方氏族约》规定，在祖堂(功能上相当于宗祠)“若有堆藏杂物者，由宗房议罚。罚款存为修理祖堂之用”[1]316。

没收财产刑在明清家法族规中并不多见，主要适用于经济类违规及损毁或偷盗祭祠、祖坟之物的行为。没收财产与罚金、笞杖所适用的范围存在交叉。《永兴张氏合族禁条》规定，对于在祖坟旁开挖煤垄的违规者，“打死无论，本人所属之产，尽属公管”。此外，损坏家族声誉的行为也可能被处以没收财产刑。《东阳上璜王氏修谱条例》就规定“知(为他人妻妾、女儿)而典取者”“财礼入官”[1]307。

损毁行为人私有财产的私刑属于个例。《湘阴狄氏家规》规定，“窝窃分赃，显干国法”应当“屋宇撤毁，带祠重罚”[1]295-296。《永兴张氏合族禁条》也规定，“勿得窝隐匪类，及容留外来生面之人，如违除拆除房屋外另加重罚”[1]285。对这种窝藏匪类、“显干国法”的行为之所以严厉处罚，原因在于，其可能致使整个家族受到牵连甚至被处灭族之刑。

(三)资格刑

明清家族私刑中的资格刑主要是出族，部分家法族规还有“斥革”之刑。出族又有出、逐出、削名和永不入祠等说法。出族的处罚结果往往有两重：一是族谱削名，二是驱逐出本族聚居地。在重视宗族、注重礼法的封建社会，个体生存荣辱对家族具有高度依附性，出族是较财产刑、羞辱刑更重的处罚方式，威慑力也更强。其适用范围一般限于严重违反伦常或者可能致整个家族于危险境地(主要来自于国家的连坐制)的行为。《四安孙氏家规》对“大不孝”“大不悌”“为奴仆”“为优伶”“盗卖祭产、荫树坟石”都处以“出”刑[1]338。《合江李氏族禁》对“入会”和“入教”[注]主要指哥老会、天地会、白莲教、灯花教等组织。这类严令禁止并可能被处灭族之刑的行为规定了“屏勿齿，谱削其名”[1]336的惩罚。出族是与行为人划清界限的宣言，旨在保全家族。在某些家族法规中，出族也适用于强盗行为或者成员为匪的情况。《宜兴卢氏宗祠戒约》规定，“不肖为匪，败露者，重惩逐出，永不入祠”。“斥革”即革除其担任该职务的资格，一般适用于家族中担任有某种职务而不履行或者不当履行者。

(四)身体刑

明清两代，笞、杖刑是最常见、适用最广泛的家族私刑。几乎所有家法族规的私刑都有“箠”“责”或“杖”等类似表述。但同一家法族规中通常仅择“笞”“杖”刑之一，不兼而设置。

笞刑是较杖刑稍轻的处罚，其行刑的工具有荆楚、竹板或者木板，并不统一，刑具尺寸也未能像国家刑律一样有严格标准。《郑范》对卑幼冒犯尊长者规定，“姑诲之，诲之不悛，则重箠之”[1]263，即采用荆条作为行刑工具。笞刑适用的违法事实极其广泛，从“忤逆父母”“乖伦常”“冒犯尊长”等严重违反封建伦理的行为到“窃盗”“赌博”“逞凶斗殴”甚至“游荡荒业”等无涉伦理的违法行为均可适用。家法族规中的笞刑也有等级之分，但具体划分并没有一致规定，大体上从二十到八十以内分两等、三等甚至五等，如《毗陵长沟朱氏祠规》就将笞刑分为二十板、三十板、四十板三等。笞刑等级与所适用的违规行为性质呈正比例关系，最低档次的笞刑一般适用轻微违规行为及初犯，反之也成立。例如，《毗陵长沟朱氏祠规》对于“不孝”、“不悌”者，分别给予“责四十板”“责三十板”的处罚。

杖刑比笞刑要重，行刑工具是大木板或者竹板，杖具尺寸没有统一规定。杖刑适用范围很广泛，违反封建伦常、盗抢赌博之事等都可适用。例如：《东阳上璜王氏修谱条例》规定，“将妻妾作姊妹嫁人者，杖一百，妻妾杖八十”[1]307。杖刑等级同样没有一致的划分，一般从杖二十到杖一百分三到五等。

(五)生命刑

古代剥夺生命的刑罚也是由国家执行，个人、宗族或其他团体无生杀大权。但明清少数家法族规依然规定了生命刑。作为家族私刑的生命刑，其执行方式有勒死、打死、筑(即活埋)和溺(即沉潭)等。生命刑一般适用于严重违反伦理纲常的行为和强盗等触犯国法的犯罪行为。《毗陵长沟朱氏祠规》就有“强盗者，赃真事确，合族公同打死”[1]281的规定。

三、家族私刑的裁断

古代社会，在国家层面建立起以皇族为核心，从士大夫宗族到基层乡绅宗族的社会管理组织体系，后者是这一体系的根基。明清国家司法依照行政区划从中央到地方层层分工，最终统归于最高决策者——皇帝。而作为封建统治的基本单元，家族私刑裁断亦具有与其相类似的结构。

(一)家族私刑裁断原则

1.累犯加重处罚。这里的累犯并不等同于现代刑法中所谓的累犯，更亲近于再犯。累犯表明行为人对家法族规的藐视，显示其主观恶性大而屡教不改，对于累次违反家规者往往加重处罚。《宁乡熊氏祠规》规定，“恃强牵拼，逞凶斗殴、横骗私宰、赌博及一切动辄恃强统众等恶，责八十；犯至再者，满责(一百)”[1]312。同样，《寿州龙氏家规》对“恃强生事、好持凶器者”规定，“初犯，责二十；再犯，加等；三犯及与外姓斗殴，凭户长送官处治”[1]324。可见，累犯加重处罚是明清家族私刑适用的通例。

2.依血缘亲疏、尊卑决定处罚的轻重。依据血缘关系的亲疏远近决定处罚的轻重，是封建社会国家刑事司法与家族私刑裁断的一项共同基本原则。卑幼侵犯尊长加重处罚、反之减轻处罚是明清家族私刑适用中通行的做法。《毗陵长沟朱氏祠规》规定，“致有以卑殴尊，先责三十板，然后究论事之是非。詈骂尊长责十板”；对于尊长侵犯卑幼的行为，仅倡导性地规定“但尊长亦不得倚分欺卑幼”，而没有设置任何形式的惩罚。

(二)家族私刑的裁断程序

明清时期的家法族规均涉及私刑的裁断程序，但不同家族的私刑适用程序也不尽相同。

1.控诉。控诉在明清家法族规中多称为“鸣究”，不过，这一概念也适用于向官府举发。在同一部家法族规中会以“鸣官纠治”或“送官严惩”等字样与族内鸣究区分。《永兴张氏合族禁条》规定，对“平(凭)空”侵占祖山或在坟茔旁挖垅挑塘的行为，可以“合族鸣究”。另外，对于将患有传染病的禽畜肉挑入村内发卖的行为，依照规定，应“除夺取外，鸣官纠治”[1]285。根据多数家法族规，控诉权一般由尊长享有，但对严重威胁家族利益的行为，任何人均可以控告。《毗陵长沟朱氏祠规》规定，“不孝不悌，确有实据，或父兄出首，或乡党公举”。相反，为保护祖先坟山并防止泄气脉，该祠规记载曰：“如侵近先后左右，层堆连砌，不啻义塚，甚至子孙居祖父之上，族人共鸣。”《东阳上璜王氏族法》规定，如果子孙充当优伶之类，本房隐瞒不报，不予以削谱之罚，就要“罪坐本房”[2]。可见，控诉权主要由尊长拥有，普通成员仅就特定事项可以控告。这样的分配适应了封建社会尊卑有序、家族控制个体的需要。

2.审理。成员违反家法族规且应处以私刑的案件的审理，通常由房长、族长等尊长贤能在宗祠、祖堂主持并作出最后决定。审理的过程一般都会向其他家族成员开放“以杜将来”。《余姚江南徐氏宗范》规定，族长“评论一族之事”、宗子“使治一家之事，是非曲直，得与家长一体治事”。就具体的审理程序来看，多数家法族规将听讼、决断权赋予尊长贤能，甚至要求族内事宜须先经尊长处置。如《毗陵长沟朱氏祠规》规定，对族内纠纷“若不先呈族长，径自越告者，罚银五两”[1]280，而“叼抗不服者，族中鸣鼓而攻，究其犯上灭祠之罪，逐于祠外”等类似规定，极大增强了尊长者裁决的强制力。

值得一提的是，明清家法族规对生命刑的裁断程序较其他私刑的裁断更加严格。处以生命刑一般都要求死者父母等近亲属到场并作出承诺。例如：《宁乡熊氏祠规》规定，“忤逆、劫杀、淫恶情重者，令本身父兄立字据，历数罪状，跪求族长，凭公捆送，解宪处死”；《映雪堂孙氏家法补略》也规定，“游手好闲、不务正业、流入贼匪”，“或经族内一经捉获，与外姓捆拿交族，其房长鸣集族总、各房长等，公同议处”并且“迫令父兄叔伯至亲人等举手”方可判处筑、溺。之所以这样规定，是为了防止其父母向官府告发并使裁决者遭致国家的处罚。因为即使在封建社会，生杀大权也专属国家，其他个人和组织无权擅自剥夺他人生命。

3.救济程序。少部分家法族规设置了救济程序，受私刑处罚者的救济途径可分为内部救济与外部救济两种。内部救济是在家族内部进行的，受处罚者可以就地位较低的尊长(如家长)作出的处罚决定向更高地位的尊长(如族长)或者家族集体会议进行申诉；外部救济则是就家族内部的处置向官府寻求公权力救济。有必要强调的是，我国古代社会(不仅明清时期)，卑幼者不服尊长惩罚决定进而申诉救济的行为是被严格限制的，甚至会遭致进一步的私刑，特别是禀官谋求公力救济。即使允许寻求外部公力救济，原则上也要以用尽内部救济为前提。因为在“亲亲尊尊”的等级思想以及家族集体荣辱感下，卑幼、个体负有无条件服从尊长决定、维护家族利益的义务。根据《余姚江南徐氏宗范》的规定，兄弟之间发生争议，由房长剖断，“如不服，拘理者许房长竟禀族长，会同宗子、家相、一族之人，不问是非，各笞数十，然后辨其曲直，而罚其曲者”[1]272。片面强调卑幼对尊长、成员对家族的义务，忽视成员的自由，虽有利于家族控制和社会统治，但严重缺乏对个人的关怀。

四、封建社会家族私刑之于当代刑法的启示

家族私刑是封建社会家长权的集中体现，其与国家公权力构成社会控制的两种核心力量。在“公权不下乡里”的封建中国，与官府结盟的以士绅为代表的家族长阶层兼具基层自治与公权力神经末梢的双重机能。除生命刑之外，公权力通常不会介入家族自治的范畴。对于超越家族内部治理能力的争议，则可经由告官的外部程序而由公权力承担托底或终极裁判者的角色。毫无疑问，私刑与现代法治文明格格不入，应当一律否定。但是，在经济市场化、社会治理民主化和法治化的今天，家族私刑的变种并未彻底销声匿迹[3]；基层群众自治取代封建社会家族自治，也不意味着古代社会治理模式对当代毫无价值可言，尤其在推进“乡村振兴”战略的当下，更应从这种本土资源中汲取智慧。但是，鉴于社会治理与本文的学科属性互有轩轾，故不能在此展开论述[注]关于合理配置公权力与群众自治权力的初步阐述，请参见拙文《论惩治黑恶势力的路径转向：由“打”到“治”——兼谈基层组织建设在‘扫黑除恶’中的地位》(《犯罪研究》2019年第1期)。。因此，笔者以为，封建社会的家族私刑对我国当代刑法适用具有重要的启示意义。

就当代刑法来说，封建家族私刑引起我们在禁止私刑和家长惩戒权正当化界限两个方面的思考。刑罚权由国家行使，禁绝私刑，并坚持罪刑法定主义和程序正义，是现代法治文明的最大进步。因而，受害者事后自主执行“刑罚”与法治精神背道而驰。当下，反私刑的难点是如何辨识诸种变异后的“私刑”。私刑的表面特征是自我执法，但其实质内涵在于违反社会主体交往的平等法则。无论民商事往来抑或雇佣关系，各行为主体地位平等，遵循契约原则，未经承诺，任何一方无权单方面处罚相对方。因此，笔者认为，社会主体违反平等原则而强加于其他主体的处罚皆可谓之私刑。在正当防卫、私力救济等合法化事由之外，自主惩罚违法违规者并造成一定恶害的行为，皆构成为法不容的执行私刑。

在经济市场化的洗礼下，家庭成为基本的社会单元。宗族影响力式微，家族私刑已经退出历史舞台，家长惩戒权开始进入法治拷问的视野。关于家长惩戒行为正当化的界限，大致有社会相当性说与比例原则说两种主张。笔者赞成以比例原则作为划分家长惩戒行为的罪与非罪的标准。首先，“超过社会通念上认为是正当的限度的惩戒行为，属违法”[3]是一个很不明确的标准。社会通念不仅因时、因地相异，而且以其为判断标准意味着罪与非罪的界限游离于法制之外，最终只能委任于法官的自由心证，造成司法恣意。其次，比例原则是宪法中重要的原则，对刑法的适用具有当然指导性。相较于社会相当性，比例原则提供了切实可行的判断基准。根据比例原则，家长惩戒权的正当化需要满足以下条件：一是家长所采取的惩戒行为具有妥当性，即惩戒措施可以实现教育未成年子女、促进其身心健康发展的目的；二是实施惩戒行为具有必要性，即除所采取的惩戒措施外，没有其他给未成年子女带来更轻痛苦的教育方式；三是所采取的必要的惩戒措施与所追求的教育结果具有相称性。换言之，合法化的家长惩戒权需同时具备主观的正当化要素和客观的正当化条件。为教育未成年子女偶发性地实施惩戒行为且未造成严重后果的，一般不宜作犯罪化处理。但长期、持续的惩戒行为，即使仅造成轻微伤害，也应当以虐待被监护、看护人员罪等犯罪处罚。

惩戒行为无疑可能构成家庭暴力。问题是，我国是否需要将家暴行为独立成罪化？有学者指出，我国刑法中无专门的家庭暴力犯罪，也没有在刑度上作特殊规定，既有的分散立法模式，可能会造成不同罪之刑罚上的冲突，因而主张增设独立的家庭暴力犯罪[4]。对此，笔者认为，设置专门的家暴犯罪，仅仅具有象征性的意义。首先，要坚持罪刑法定原则，区分侵犯同一法益的不同行为样态和相互交叉、竞合的罪刑规范的适用困惑就不可能避免。其次，现行刑法对规制非法惩戒行为、家暴行为有充足的规范供给。虐待罪、虐待被监护和看护人员罪、遗弃罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪等完全可以应对家暴犯罪的规制需求。关于刑罚个别化问题，考虑到家事关系的特殊性，可以出台司法解释规范涉家事犯罪的刑罚裁量。基于上述理由，笔者以为现行刑法框架下，家暴行为不必要独立成罪化，维系现行刑法规定是妥当的。