患者自主决定权保护之困境与出路

朱芮奕

一、问题的提出

《侵权责任法》第五十五条和第五十六条，虽分别对医疗损害纠纷中患者的知情同意权和医疗机构的紧急救治权进行了规定，但其也是该法医疗损害章节中最受诟病的法条，学者对之争议，特别集中在患者自主决定权和知情同意权的主体、内容和法律责任等方面。近年来出现的“肖志军案”“榆林产妇案”等热点事件让本已脆弱无比的医患关系再次被推到风口浪尖。于2018年10月1日正式实施的《医疗纠纷预防和处理条例》,从医疗纠纷的预防和处理两个阶段作出若干精细化的规定，为构建和谐的医患关系、保护患者权益起到了一定的推进作用，也有利于我国医疗卫生法律体系的进一步完善；其中第十条对患者的知情同意权进行了重申，且“自主作出决定”这一提法第一次出现在了我国医疗卫生法律法规中。然而遗憾的是，新条例的颁布由于层级的限制,其一些语词的变化虽在一定程度上具有进步意义，但更多的却只是“小打小闹”。“患者的自主决定权”究竟如何界定？患者、医疗机构和近亲属三方的利益如何平衡？近年来令人痛心的典型医患纠纷的根源在何处？如何避免悲剧的再度发生？结合《医疗纠纷预防和处理条例》的实施，笔者拟厘清自主决定权的地位，理顺患者、近亲属和医方三方主体之间的关系。

二、剖析：患者自主决定权与知情同意权

患者的自主决定权滥觞于19世纪末，其发展基础是自主原则，即个人对自身的排他的、不受干涉的控制权；而其在医疗卫生领域的使用则源于德国，时任宰相俾斯麦对医师不顾皇太子的同意就欲切除其患病的咽喉的行为提出了抗议。20世纪，自主决定权在医疗领域逐渐被广泛认可并得以发扬光大。[1]而纵观我国医疗卫生法律法规体系的发展历程，自主决定权却一直被笼罩在知情同意权的阴影下，从最早涉及患者知情同意权的《医院工作制度》第四十条，到随后的《执业医师法》第二十六条、《医院事故处理条例》第十一条、《医疗机构管理条例》第三十三条、《医疗机构管理条例实施细则》第六十二条以及《侵权责任法》第五十五条等法条，对患者知情同意权的表述呈越来越精细化，立法者所考虑的情况也更为周到，但其核心关键词依然停留在“介绍”“告知”“同意”等词语上；其还有一相似之处，即它们都千篇一律地站在规制医方行为的角度来对医方应尽义务作出规定，直到最新实施的《医疗纠纷预防和处理条例》首次出现“自主作出决定”这一语词，但这也只是行政法规层级的倾向性改变，在基本法律中自主决定权依然没有被认可为一项患者的权利。

正因为立法者长期的视角尚未改变，学界对自主决定权的讨论远没有知情同意权多，若有涉及也是重点论述知情同意权，而对自主决定权则一带而过。笔者认为，目前学界对自主决定权的误区有以下两个方面：

一方面，部分学者在对“患者知情同意权”的概念作界定时忽视了自主决定权。学界对“知情同意权”的界定存在以下几种观点：第一种观点认为，患者知情同意权具体表现为患者对于医疗机构基本状况的知情、对病历资料的知情、对医疗方案的知情以及对临床实验的知情。[2]第二种观点认为患者知情同意权应包括知情权和同意权两方面，前者构成后者的前提，是一种患者在知悉相关医疗信息后的允诺。[3]这种观点为大多数学者所认同。第三种观点认为患者知情同意权包括了解权、选择权和拒绝权以及同意权[4]，即患者在对其病情以及医疗措施的整体概况了解的基础上，还有对是否医疗和如何医疗的选择权和同意权。前两种观点完全忽视了自主决定权的存在：第一种观点列举了颇多患者知情的内容，却始终只看到了问题的一个方面；第二种观点虽看到了同意权的重要性，但认为同意就是允诺，即医方作为主动方给出医疗方案、而患者作为被动方接受。然而正是由于对自主决定权的缺乏重视，才酿成了“榆林产妇案”的悲剧。在该案中自杀的产妇确已对顺产的各项事由知情，对顺产的方案也已由其授权的丈夫签字同意，但导致最终悲剧的并不是对产妇知情同意权的侵害，而是对其自主决定权的侵害。从知情到同意都是相对于顺产这一方案而言的，但产妇自主的意志是剖宫产，从本质上说，这个案例中产妇的自主决定权并未得到保护。

另一方面，少数提及自主决定权和知情同意权的关系的学者，也并未厘清二者的关系。一种观点认为，二者同属于患者人格权的内容，是相互独立又有关联的，即知情同意权建立在患者自主权的基础上，对患者知情同意权的尊重就是其自主权的体现。[5]第二种观点认为，二者的区分体现在患者同意并不等同于患者作出了自主选择，同意只是外在的表现，而自主决定注重内在的真实意思表示，并不能认定只要患者签字就是自己的内心选择。[6]还有学者认为患者知情同意权就是患者自主决定权，是对自身生命健康权、身体权等基本权利的自主支配及决定，患者对于自己的身体、未来的人生以及所追求的价值等都具有自主决定和选择的权利，构成了知情同意权的法理基础。[7]笔者认为，前两种观点都表明二者系独立的关系，只是前者更注重二者的联系，而后者更注重区别；第三种观点在实质上与第一种观点相似，但却直接将两个概念等同——事实上，二者应当是包含与被包含的关系：一方面，自主决定权不可等同于知情同意权。一是从两种权利的历史发展上看，自主决定权由自主原则而兴起，而知情同意权则源于美国Salgo案件；二是从各国的法律规定来看，诸如《美国医院协会患者权利章典宣言》等经典法案都将自主决定权单独提及。另一方面，自主决定权很大程度上包括在知情同意权中，可分出被动的自主决定和主动的自主决定。治疗方案由医方提出、患方接受并同意，这是最普遍的自主决定权，但这种情形体现了一定的被动接受性；而另一种情形正如“榆林产妇案”，产妇的自主决定权则体现为对其他医疗方案的选择权。美国审判实务中将侵害同意权的医方过失总结为三种状况：根本未取得同意、所实施的治疗程序与患者授权的程序不同或实质上不同，以及所实施的治疗过程超出了同意的范围。[8]此处的第二种情形就体现了主动的自主决定权，而对这种选择权的漠视正是造成“榆林产妇案”悲剧的原因。

三、患方与患者：替代同意的困境

（一）我国同意权主体之立法流变

与西方个人主义价值观不同的是，中国传统文化积淀形成了家国观念和家文化，家庭作为社会的重要组成元素，虽然微小但已成为中国文化中不可或缺的一部分。在这种情况下，家庭对个体的影响渗透于个体社会活动的各个方面，其中不涉及到对医疗方案的抉择。法律这种顾及到传统伦理观念的制度设计，很容易异化为保护患者自主决定权的绊脚石。虽然学界探讨知情同意权时都会不由自主地把其主语或主动体认定为“患者”，即自主决定权从文义上更毫无疑问是患者的自主行为，但颇具“中国特色”的却是，在很长一段时间患者并非知情同意权的主要主体。

第一阶段为“家属独大”阶段，以原卫生部《医院工作制度》为代表，其中“施行手术的几项规则”部分规定，手术实行前必须由病员家属或单位签字同意，此阶段完全没有“患者”的字眼，完全为家属或单位替代患者同意。第二阶段为“家属保留签字权”阶段，以《医疗机构管理条例》为代表，其中的第三十三条仅赋予了患者同意的权利，但最终的签字权依然为家属或关系人所享有；这一阶段似乎为患者的自主决定权提供了保障，然而当遇到患者欲接受治疗、家属却因为各种原因拒不同意签字时，患者的利益就会因这一规定而受到侵害。此前的“肖志军案”正是因为患者丈夫拒绝在剖宫产手术同意书上签字，酿成母子双亡的惨剧。而后由全国人大常委会制定的《执业医师法》第二十六条却规定，医方向患者或家属择一告知病情即可，也就是说医方完全可绕开患者，从病情的告知、理解到同意患者全然不知情，作为上位法如此规定实属欠妥！第三阶段是“家属参与决定、签字”阶段，体现为《产前诊断技术管理办法》。其缺陷仍有二，一是所涵盖的领域过于狭窄，只是在胎儿异常情况下患者有同意权，其他领域依然无法实行；二是签字同意依然无法摆脱家属的阻挠，规定是“夫妻双方共同选择”，则定不能避免意见的不一致。之后的《医疗机构管理条例实施细则》和《医疗事故处理条例》再次回到患者是告知的主体，但至此“书面同意”或者说“签字权”依然没有新规定覆盖，导致《医疗机构管理条例》第三十三条的影响颇为长久。第四阶段为“患者同意、家属例外”阶段，直到《侵权责任法》的出台，书面同意权才回归到患者本人，只有在不宜向患者说明时家属才替代同意。然而，这并不能完全解决家属与患者之间的利益冲突，其立法上的缺陷依然明显，诸如“不宜向患者说明的情形”是什么？过于粗略的规定是否会成为家属介入的理由？对于不具有同意能力的患者如何行使同意权？这些都是立法留下的悬念。

（二）特殊的代理：替代同意应受限制

从《医院工作制度》开始，我国医疗卫生法律发展的上述四个阶段与近亲属的替代同意息息相关。从第一阶段的完全由家属代理同意，到现今将家属的代理范围缩限；虽然替代同意的范围在逐渐缩小，但近亲属替代同意却似乎已经成为我国医疗界的共识。然而，近亲属的替代同意诟病颇多，依笔者之所见体现在以下几个方面。

首先，学界一直广泛使用“代理同意”这一概念①，然而近亲属代理行使同意权能否成其为代理？《民法总则》第一百六十一条规定，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。且不论患者自主决定权是否应属于“由本人亲自实施”，关键在于向医方表示同意是一种民事法律行为吗？笔者不敢苟同。一则，法律行为作为私法自治的工具，旨在维护表意自由、效果自主，法效意思系法律行为不可或缺的元素。在法律行为中，行为人不仅对其行为的法律意义具有明确的认知，而且还通过法效意思设定行为的具体法律效果。[9]然而患者同意的目的并非一种法律效果，虽然最高人民法院将医疗服务合同纳入民事案由规定，但患者与医方的医疗合同在接诊时已经订立并生效，行使同意权是患者的后续法定权利。况且为患者治疗系医方的法定职责，已经不是私法自治的范畴，患者只能被动接受治疗的效果而不能设定所谓具体的法律效果。正如学者所言，医疗行为的合法性系法定，其法效并非当事人意思表示所能够赋予的。[10]二则，法律行为即为规范，本身能够作为请求权基础[11]，然而只侵犯患者的知情同意权能否作为单独的请求权基础，学界对此争议颇多。第一种观点采违约责任和侵权责任二元说，是否发生后续的后果不应当是医方是否承担赔偿责任的判断依据，只要是未征得患者同意而实施的医疗行为都可以要求医方承担违约责任，有损害结果的情况可以要求承担侵权责任。[12]第二种观点采侵权责任说，认为应遵循《医疗事故处理条例》和《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》的规定，若不属于医疗事故的原因所引起的纠纷，就不得依据医疗损害赔偿处理，即要求对患者知情同意权的侵犯必须有损害后果。[13]第三种观点提出了另一种多元的解决方式，即当侵犯患者知情同意权不能主张人身损害赔偿或精神损害赔偿时，可以适用《侵权责任法》第十五条赔礼道歉的方式。[14]无论如何，目前的通说依然倾向于纯粹的侵害患者同意权而没有损害并不能得到赔偿的观点。三则，代理同意权与一般代理的后果相比风险更大、更具有不可预知性。一旦患者的近亲属所作出的决定与患者本人的利益产生巨大的冲突，生命将无可挽回。有学者提出，患者的代理人代为行使同意权、决定权，可以通过滥用代理权作为解决措施以实现救济[15]。然而，如果一旦与患者的利益相左就认定为滥用代理权，那么近亲属的代理制度便毫无存在的意义，因为只要以患者自主决定为原则、其他情况医方直接决定即可；并且，滥用代理权属救济层面的问题，一旦生命已去，再谈滥用代理权对死者已毫无意义，事后的惩治不如事前预防制度的完善。综上，近亲属的同意在实质上不能成其为代理，充其量是一种“代替的同意（substituted consent）”。

另外，研习比较法之相关国家及地区的做法，近亲属替代同意均被限制在特殊的情形下，并配以严格的程序或配套制度加以规制。我国台湾地区相关规定虽然将法定代理人、配偶、亲属或关系人都纳入同意和签署同意书的范围，但其学理上的通说认为，只有发生患者丧失意识、昏迷不醒无法亲自表达意愿时始得代行同意。[16]韩国的法律则规定只有在紧急救治等特殊情况下，否则第三方不得代理行使患者的同意权；韩国大法院在判例中也认为，即使是紧急情况但没有其他情形时，医师仍需要向患者本人说明和手术相关的用药、风险、方案等一切内容供患者选择以及独立行使同意权。[17]而对于英美法系国家及地区，患者的同意权被替代行使只局限于患者本人没有同意能力时，并且还有两个条件的限制，一是患者在事前具有同意能力时没有设立事先医疗指令，二是他也没有签署医疗授权委托书指定某一代理人替代他行使同意权。符合这两个限制条件且无决定能力时，应按照有关监护权或家事同意权的法律实施代理，但这种法律也对代理权的人员范围及顺位、代理权的范围、提起代理的程序、法院在其中的作用等都作了精细化的规定。[18]

四、重构：我国患者替代同意制度的多维构建

（一）未成年人患者的替代同意

对于未成年人患者的知情同意权的行使，学界目前存在颇大的争议。第一种观点采识别能力说，未成年人并非完全不能行使同意权，关键在于他的精神状况和理解能力，若他神志清醒、对同意的内容足以理解，那么就不用他人代理行使同意权。[19]第二种观点认为应当采民事行为能力说，当患者不具备完全民事行为能力时也属于“不宜向患者说明”的情况[20]，即此时只有监护人能够替代不完全民事行为人做决定。第三种观点持兼采说，即患者是否具有同意能力取决于两个要素，一是必须具有完全民事行为能力，二是对医疗机构所告知内容能够合理地理解和判断。[21]笔者赞同第一种观点，即并不是所有的未成年人都缺乏同意的能力，理由如下：第一，从体系解释的角度来说，《民法总则》将限制民事行为能力人的年龄标准由10岁降到了8岁，这是在总结社会发展的趋势后立法者的价值取向，也与当今时代未成年人智力状况和理解能力的发展进步相契合。第二，这也是符合比较法趋势的观点。如美国多数州均规定，14周岁以上的具备理解治疗方案能力青少年，有权不经过其父母的同意而同意接受治疗。[22]第三，这也是符合日常实践所需的做法。随着我国教育水平的发展，学校和教育机构的配套措施日益齐全，不少中学、大学都配备了相应的校医院，解决学生日常患病治疗的需求。对于头疼脑热等小病而言，若每次学生就诊都要求其监护人必须同意，不仅会耗费大量的时间精力和医疗成本，也不利于学生自理能力的培养，对其未来的成长不利。这也是校医院一般只配备于中学以上教育层次的学校的原因，这与未成年人的成长状况、独立程度以及理解能力都一脉相承。但同时也需明确的是，这种自主决定权当然有前提条件，即仍然要以未成年人能足以理解诊疗方案的目的、过程、风险、周期等各项因素为前提，如遇学生患有重病、需特殊检查或学校医院难以确诊需要转院治疗等情形，仍需校方第一时间通知监护人，而不能由未成年人自主决定。

（二）成年患者的替代同意

1.特殊范围的成年患者。

成年患者是除未成年人患者之外的所有患者，占医疗纠纷主体的大部分。但在成年患者中也包括一部分不具有同意能力的患者，典型的有两类：一是具有精神缺陷的限制民事行为能力人，如不能辨别自己行为的精神病人，二是因过于年迈而神志不清的老年人。对于第一类特殊群体，可类推未成年人患者替代同意的“识别能力说”，并与监护制度相挂钩。此时也需注意，如间歇性的精神病人在未丧失识别能力时，应维护其自主的决定权。而就第二类群体，可与《民法总则》的成年监护制度相挂钩，同时借鉴美国的做法，辅之以事先医疗指令制度②。《民法总则》第三十三条规定，具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，而成年监护的法律效果自其丧失或部分丧失民事行为能力时生效。笔者认为，对于事先医疗指令效力的认定，可以借鉴我国《继承法》对遗嘱效力的规定，符合形式要件和实质要件。同时笔者认为，若事先医疗指令表达的医疗意愿过于模糊、以致于专业医疗机构人员无法辨别的，也不应当承认其效力。就适用的顺位而言，当事人指定监护人的时间或许远早于立下事先医疗指令的时间，但这并不妨碍事先医疗指令优先于成年监护制度，当不存在事先医疗指令时，就与前一种情形相似，转化为监护制度，只是二者在监护的类型上有所区分。

2.一般的成年患者。

一般的成年患者是具备对医疗方案理解能力的，从理论上来说应当是实现自主决定权的主要主体。然而“榆林产妇案”等一系列痛心事件的发生使我们意识到，一般的成年患者自主决定权受到侵害的概率也很高，而导致侵害发生的原因一般都是近亲属的替代同意和患者利益产生冲突。笔者认为，这种冲突在一般成年患者身上主要体现为两点：一是事先未征求患者意愿、待紧急情况发生后不得不由家属替代决定；二是以《侵权责任法》第五十五条“不宜向患者说明的情形”为由绕开患者，由家属替代决定，结果造成决定结果与患者的利益存在冲突。

笔者认为，维护一般成年患者的自主决定权可采如下建议：第一，明确自主决定权的主体为患者本人，贯彻《侵权责任法》第五十五条的本人同意制度。“榆林产妇案”中，医方就是因为坚持《医疗机构管理条例》第三十三条的家属签字权，在产妇马某下跪要求剖宫产两次后仍忽视患者本人的自主决定权。因此，未来医方应明确患者为知情同意主体、家属同意为例外的原则。《医疗纠纷预防和处理条例》第十条也再次申明了此原则。第二，完善事先的授权委托制度。我国原卫生部《病历书写基本规范》第十条第一款规定了原则上由患者本人签署知情同意书，但当患者无法签字时应由其授权的人签字，这是授权委托制度在我国医疗领域的直接体现。然而，目前的授权委托流于形式且受到的限制过小。“榆林产妇案”中，虽然产妇已授权其丈夫替代决定，但授权的结果反而与自身利益相冲突。在美国，准备医疗委托书时应要求患者与代理人在任何医疗风险之前讨论本人的医疗愿望，包括接受治疗和拒绝治疗的意愿[23]，也就是说患者的授权并非将自己的人格利益直接让与给他人决定，而这种授权只是将本人意愿在事后向外界表达的媒介而已，而非像目前的授权委托制度，患者一旦陷入不可决定的境地就完全将自己的生命健康权交由他人决定，这实属不合理。法律设置人格权之目的，不在于主体如何积极地对其人格利益进行支配利用，而在于怎样消极地保护作为有尊严之主体所应具备的要素不受无理剥夺与侵害。[24]因此，笔者认为授权委托制度应配以事先告知制度，即对于那些事先并不存在紧急情况、尚有理解能力和识别能力的患者，医方应告知其即将接受的治疗（如重大手术）会出现的若干风险并事先为患者予以选择，如剖宫产“保大人还是保小孩”的问题，就应当事先征求产妇本人的意见，而不应将本可以自主决定的事项人为转化为家属的替代同意。然而，这里涉及到两个问题，一是并非所有的风险都是预知的，当患者陷入不能自主决定的时候依然会遇到突发风险；二是属于《侵权责任法》第五十五条的“不宜向患者说明的情形”，即保护性医疗措施。就这两个问题而言，依笔者之所见，都可以运用比较法上“理性患者”的标准。详言之，事先告知的风险应建立在医疗经验上，对各类疾病分门别类总结常见的风险，并由医方在治疗前分发给患者并与其沟通、征求其意愿；对于那些无法预知的风险也可做粗略性地交流，了解患者的意向。例如对于末期患者，国外普遍认可拒绝治疗的权利。德国1986年《临终协助议案》认为不强制末期患者接受延命治疗就是对其幸福和人性尊严的尊重，因为没有任何医师和其他人可决定末期患者的生命是否还有价值[25]。而对于“不宜向患者说明的情形”也应当结合以往的医疗经验，以及具体患者的精神状况和承受能力而定。对于事先告知风险之外的、不宜告知的情形时，决定权又回到了近亲属的掌控之中。此时为了限制近亲属作出对患者不利的决定，应引入“最佳利益”原则，这项源于家庭法的子女利益最佳的原则，意指他人为患者做的决定应与患者如果具有同意能力欲作出的决定一致。[26]应考虑患者的愿望和情感、偏好、信仰和价值观等各种因素。[27]即使不是抢救生命垂危的患者，当患者家属替代做出的拒绝决定与患者的最佳健康利益相冲突，有可能造成患者健康严重受损甚至有生命危险的后果，经充分告知后仍坚持拒绝治疗时，“医生的合理选择只能是从尊重和维护患者更根本的权利（生命健康权）出发，以更为根本的临床伦理原则（不伤害患者并且对患者最有利）去化解生命健康权与知情同意权的冲突。[28]

3.紧急状况下的替代同意。

《侵权责任法》第五十五条规定了医疗机构在不能取得近亲属意见时享有紧急救治权，从法条的文义上该条意指紧急突发情况下患者失去同意能力而近亲属又不在身边的情形。然而，当紧急状况下近亲属在身边但却做出了与患者利益相反的决定时，患者的利益如何保障？笔者认为可以考虑将紧急救治的情形予以扩大解释的方法，否则将会出现逻辑上无法理顺的情况。近亲属不在场、无人替患者作出决定时患者可以因医方行使紧急救治权获救，一旦有近亲属在场作出决定反而可能因近亲属的拒绝治疗而造成对生命健康权的侵害，实属对人格利益的保护不周。最高人民法院的观点认为，不能取得患者近亲属的意见应当被解释为以下几种情形：其一，近亲属不明；其二，不能及时联系到近亲属；其三，近亲属拒绝发表意见；其四，近亲属达不成一致意见；其五，近亲属与本人意见不一致。当近亲属的意见明显不利于患者利益时，医疗机构工作人员应当根据医学专业知识独立对患者的病情作出判断，并以最有利于患者的方式进行救治。[29]因此，当近亲属的意见重大且明显违反患者利益的时候，不应给予患者近亲属过高的决定权，如何采取紧急措施医疗机构应享有自由裁量权。但同时需考量的是，一旦扩大了紧急救治权的范围，也意味着医方的自由裁量权扩张。然而，纵使医方行使紧急救治权，其实施的也是职务行为，一旦因为救治不当造成患者伤亡，便会酿成医疗事故。在这种情况下，医方往往为了避免自身的风险而听之任之，宁愿依照近亲属的决定放弃治疗，最典型的就如“肖志军案”中医方明明知晓不进行剖宫产手术产妇李丽云将面临生命危险，但丈夫肖志军拒不签字，医方也无奈放弃治疗。因此笔者建议，医方的紧急治疗权应真正成为医者救死扶伤的权利，而并非医方左右权衡利弊的枷锁，唯有这样，遇紧急情形时医方才可放下顾虑迅速依据专业知识分析病情，迅速设计出最有利于患者的治疗方案展开抢救。在具体制度设计上，在医方遵守法定程序、没有重大明显过错的情况下，患方不能以其不同意为由要求医务人员承担法律责任。[30]从举重以明轻的角度，司法实践中的典型案例中，法院观点认为事先未告知、但手术中突发紧急情况医方擅自切除器官的，医方并无过错，只需承担精神抚慰金[31]，那么对于完全属于紧急状况、没有任何预留时间告知、沟通的情形，就更应容忍医方的自由裁量权。

此外，患者同意权的替代行使主体的顺位应如何，对此，立法上也存在空白。不少学者认为可参照《继承法》的规定，也即第一顺位为配偶、子女、父母，第二顺位为兄弟姐妹、祖父母和外祖父母。[32]但笔者不敢苟同，这种顺位的排列至少存在两大缺陷，一是过分注重从客观方面划分而忽视了患者自己的意愿，之所以参照《继承法》的顺位是因为患者的生死牵涉后续的财产继承，而第一顺位的继承人毫无疑问是最大的利害关系人。正因为是这样，才应避免某些近亲属为夺取遗产，故意利用这样的顺位做出对患者不利的决定。二是与现实情况脱节，在发生车祸等紧急情况下，患者往往被肇事者送往医院而近亲属毫不知情，在正常的手术情形下第一顺位的近亲属也可能因路途遥远、通讯不畅等原因不在身边。因此，结合本文的论证，笔者认为替代同意的顺位应做如下设计：首先，当患者在事先医疗指令或授权委托书中指明了替代同意人的，应从其授权；第二，对于未成年人和成年监护患者，应适用监护人的规定；第三，在紧急情形下，考虑到时间需求，排序应以最先到达医院或最先取得联系的近亲属为准；最后，其他情形下应以近亲属中的多数意见为准。

注释

①有不少学者专文探讨这个问题，如徐静香，张静.患者知情同意权代理[J].南京中医药大学学报（社会科学版）,2015(1):27-31；袁雪，李娜.患者知情同意权代理行使的法律思考[J].医学与哲学,2013(1A):63-64；张晓隆.代理行使知情同意权的难点探究[J].中国农村卫生事业管理,2009(2)：153-154。

②又称“生前预立医嘱”，该制度最早法制化的国家为美国的《自然死法案》，意指有遗嘱能力的病患在意识清楚或健康时，以生前遗嘱或预立指示或预立医疗代理人的方式表明生命末期所愿接受之医疗方式的权利。见黄丁全.医疗、法律与生命伦理（上）[M].北京：法律出版社,2015:450-451。