从大流行性流感防范框架试析全球团结原则的落实方法

2019-03-03裴任

医学与法学 2019年3期

裴任

当今世界人类距离全球健康还很远，许多发展中国家的底层人民每天处于疾病与死亡的威胁之中，其健康权得不到保障。在过去，为了解决这一问题，时常强调发达国家对于发展中国家的援助，这被称为“健康援助”。然而，美国劳伦斯·O.戈斯廷教授指出：“把全球健康的尝试看成是一种健康援助从根本上是不足的，因为它意味着世界按照需求被分成了捐赠者与授予者。这过于简单，国家间的合作，无论是邻国之间还是各个洲之间，也是共同承担健康风险和共同培养应对风险的能力”，并且“‘援助’的概念也预设和加强了一种一方为施舍者而另一方为依赖者的内在不平等关系”，同时“它也意味着施舍者决定了全球健康援助的数量和目标”，甚至意味着“接受国不能为它们国家的居民承担全部的责任，因为它们可以把指责转嫁于捐赠者”。[1]可见，“健康援助”这一概念本身存在问题，需要构建新的全球健康治理机制。

一、“全球团结原则”的含义及其所面临的问题

为了纠正“健康援助”这一概念的弊端，戈斯廷教授提出了全球团结原则，他认为：“全球团结要求一种平等的合作关系——所有参与者，无论是国内的还是国际的，都要尽自己的义务并为世界各地的人民保证健康和安全条件。”[2]也就是说，无论是发展中国家还是发达国家，无论是富人还是穷人，抑或是全球形形色色的组织，都应当负担促进全球健康的义务；健康的全球治理绝不是一种单向的施舍与援助，而应当是一种共同负责的合作关系，这被他称为“全球团结”。[3]

全球团结原则有两个核心要素，第一个是“平等”，第二个是“共同担责”，这使得全球团结原则符合“全球健康正义”的理念，但同时也使得其实现有难度：首先，当今国际社会各国的政治、经济、军事等方面的实力并不相同，地位并未实现真正的平等，发达国家与发展中国家在国际社会中的发言权有着很大的不同，在全球性框架中所能得到的利益也有着天壤之别；其次，各国的国际政策基本都是从本国利益出发并进行考虑的，如果在一个共同负责的系统中，一国承担责任后不能有效、公平地实现其本国的利益诉求，那么就无法让该国有继续承担责任的动力。

因此，究竟如何实现公平、有效的利益分配，从而实现“平等”与“共同担责”两个要素，最终落实全球团结原则，是一个迫切需要解决的问题。

二、为全球团结原则的落实而可资借鉴的新视角与方法

2011年5月，第六十四届世界卫生大会上通过了《共享流感病毒以及获得疫苗和其他利益的大流行性流感防范框架》（简作《大流行性流感防范框架》），建立了大流行性流感中病毒菌株的共享机制以及疫苗和其他利益的分配机制。

该框架的原则部分，提到“会员国承诺在平等基础上共享H5N1及其他可能引起人间大流行的流感病毒以及各项利益，并将其视为全球公共卫生集体行动的同样重要部分”以及“承认采取集体行动减轻公共卫生风险的必要性”，这些表述已经体现了各会员国在“平等”的基础上“共同担责”的思想，充分地体现了全球团结原则的要素，是与全球团结原则相契合的。而由于此种契合的存在，在谋求全球团结原则的落实方法时，《大流行性流感防范框架》的制度设计也就有了借鉴意义。

笔者认为，《大流行性流感防范框架》主要有以下两个值得借鉴的机制：

（一）实质平等的利益分配机制——以风险与需求标准倾向于发展中国家

分析、总结《大流行性流感防范框架》中利益分配机制，其体现为三种具体形式：

第一种是“世卫组织储备-分配机制”。该机制的主体是世界卫生组织，其第一步是储备规范，即世卫组织通过施行该框架第六部分“大流行性流感防范利益共享系统”之第6.8条“抗病毒药物储备”和6.9条“流行性流感防范疫苗储备”的规定，对发达国家及地区的疫苗生产商以及其他机构、组织、实体所生产的疫苗、药物和相关设备进行提成，同时也接受捐献，然后将这些资源储备起来；其中，发达国家及地区主要承担着“要求其国内（或地区内）生产商优先考虑并满足世卫组织PIP疫苗储备的需求，捐赠足够剂量的H5N1疫苗”的义务。在资源数量不足时，世卫组织还可以根据第6.14条“可持续和创新性筹资机制”之规定，通过“使用世卫组织流感监测和应对系统的流感疫苗、诊断试剂和药品生产商每年向世卫组织缴纳的伙伴关系捐款”和会员国的自愿捐款，来提供和有效调配大流行性流感疫苗和抗病毒药物，从而补充不足的储备。其第二步是分配，世卫组织把这些资源按照“公共卫生风险和需要”的标准，分配给受影响国家、发展中国家等。

第二种是“供应量保留和分层定价措施”机制。这一机制通过该框架第六部分“大流行性流感防范利益共享系统”之第6.10条“在大流行期间提供疫苗供发展中国家使用”和第6.11条“提供大流行性流感疫苗”及第6.12条“分层定价”等规定来予以实现。一方面，发达国家及地区负担着要求其流感疫苗生产商在每个生产周期为发展中国家保留一部分供应量的义务；另一方面，考虑到发展中国家市场无力负担昂贵的疫苗和药物，当生产商将疫苗和药物销往发展中国家时，应当进行分层定价。分层定价，则是具体通过要求生产商考虑有关发展中国家的收入水平并且与发达国家及地区有关当局进行洽谈达成定价来实现的。

第三种是“技术转让措施”机制。这一措施通过该框架第六部分“大流行性流感防范利益共享系统”之第6.13条“技术转让”的规定来实现。其具体的方式又分为两种：一种是直接的技术转让，即发达国家及地区应当要求流感疫苗、诊断试剂和药品生产商作出具体努力，将这些技术酌情转让给其他国家，特别是发展中国家，最终使发展中国家有研究和生产能力；另一种是接受PIP生物材料的流感疫苗生产商向发展中国家流感疫苗生产商颁发“非专属性、免使用费许可证”，以便使用其技术、专门知识等。两种不同形式的技术转让的义务，与捐赠或保留疫苗的义务、捐赠或保留抗病毒药物的义务并列在附件SMTA2协议中，与世卫组织签订SMTA2协议的疫苗、药物生产商等实体可以从中选择至少两项履行。

笔者认为，该机制的可借鉴性有两个方面：

首先，在上述三种具体机制中都有对于发展中国家利益的倾斜保护，这实际上是《大流行性流感防范框架》利益分配机制对于“平等”价值的体现。《大流行性流感防范框架》的原则部分第（3）条提到，“有必要制定一个平等、透明、公平和有效的框架，共享H5N1病毒及其他可能引起人间大流行的流感病毒，并共享利益，包括向需要者尤其是发展中国家需要者提供和分发负担得起的诊断试剂和包括疫苗在内的治疗工具”。这种“平等”是一种“不同情况差别对待”的实质平等，其利益分配机制将向发展中国家倾斜。美国著名学者罗尔斯曾经指出，不平等是不可避免的，但是在制度的设计和安排中也必须对社会和经济的不平等进行某种限制，来确定哪种不平等是正当合理的，是允许存在的。[4]因此罗尔斯提出第二正义原则，他认为“社会和经济的不平等应当这样安排，使它们：第一，在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益”。[5]发展中国家可以看作“最少受惠者”，此种“不同情况差别对待”的实质平等无疑符合正义原则的要求。

其次，该利益分配机制倾斜的标准，是以风险和需求为导向的。这同样已经体现在该框架的原则部分第（8）条中，即“应当根据公共卫生风险与需要与所有会员国分享由共享H5N1病毒及其它可能引起人间大流行的流感病毒带来的利益”；以及该框架第六部分“大流行性流感防范利益共享系统”之第6.0.2条第（iii）和第（iv）项的明确规定中，即“根据公共卫生风险和需要，优先将对发展中国家，特别是受影响国家甚为重要的利益，诸如包括抗病毒药物及其他可能引起人间大流行的流感病毒疫苗作为首要重点，尤其是在这些国家自己无力生产或取得流感疫苗、诊断试剂和药品时更要如此。在确定优先次序时，将根据透明原则以专家对公共卫生风险和需求的评估为依据”和“根据接受国的公共卫生风险与需求，通过技术援助和技术、技能及专门知识转让以及扩大流感疫苗生产，逐步建设它们在这方面的能力”。这些规定表明，在《大流行性流感防范框架》中，无论是分配疫苗、诊断试剂和药品等直接物质利益，还是分配技术、技能、专门知识和生产能力等无形的长远利益，分配优先次序的确定标准都是“公共卫生风险与需要”。英国学者戴维·米勒认为，对于团结性共同体而言，“实质性的正义原则是按需分配”。[6]该框架以风险和需求为标准的做法，与戴维·米勒对“团结型共同体”中利益分配机制的界定相符合，对于落实全球团结原则有着重要意义。

（二）疫苗生产商的利益保证措施——以成本收益调控促进生产能力扩大

由于目前全球化的发展，流感全球大流行暴发后，不论是发展中国家还是发达国家，事实上都处于大流行性流感的威胁中，此时，最本质的问题——同时也是矛盾的根源就出现了，目前的疫苗、诊断试剂、药品等资源的生产能力还尚未丰富到可以充分有余地供应全球的程度。《大流行性流感防范框架》的制定者也意识到了这一点，在该框架的原则部分第（15）项对“全球流感疫苗生产能力仍不足以满足大流行时的预期需要”表示了严肃的关切。之前所分析的以需求和风险作为标准的倾斜式的利益分配机制，也只是在这一根本问题之下所能采取的最优措施而已，虽然优先保证公共卫生风险最大、需求最紧急的国家的供应是最合理的，但是终究要牺牲优先次序劣后的其他国家的利益，最终也会影响全球团结的实现。因此，如果要从根本上解决问题，关键还是在发展疫苗、药品、诊断制剂的研发、生产能力，保证充分的疫苗、药品的供应。目前，这些资源主要由疫苗、诊断试剂和药品的生产商生产，因此，具体而言，就是要保证与发展生产商的生产能力。同时，提高生产商的能力，从另一方面讲，也是在促进全球团结原则中“共同担责”要素的实现。在该框架中，明确了采取一系列的发展生产能力的措施：

第一，在之前利益分配机制中所介绍的技术转让措施，其本身也是对于发展中国家疫苗生产商的生产能力的建设。在发展中国家的生产商获得生产技术或者无使用费的许可后，其生产能力显然将会获得提高。

第二，《大流行性流感防范框架》第六部分之第6.6条“实验室和流感监测能力建设”与第6.7条“管制能力建设”的规定，使得拥有先进的实验室监测能力和管制能力的发达国家负担了与发展中国家合作的义务。[7]发展中国家对于流感的研究、监测以及迅速鉴定和批准疫苗、药物和诊断试剂的能力将获得提高。这两条也是在间接发展生产商的生产能力。原因在于，一旦种子病毒被开发出来，测试、许可和批准是必需的，加上之前设计疫苗的时间，可能等疫苗准备好的时候，病毒可能已经迅速蔓延开了。[8]如果发展中国家对于流感的研究、监测以及迅速鉴定和批准疫苗、药物和诊断试剂的能力获得提高，生产商将研发出来的疫苗、药物和诊断试剂投入生产前需要等待的时间也会相应变短，这等于是提高了生产能力。

第三，该框架采用了成本收益调控的思路，保证发达国家生产商的利益。截至2017年，全球排名前十的疫苗巨头都位于发达国家及地区，占据全球市场份额92.2%[9]。因此，对于发展生产能力而言，首要的任务还是要保证发达国家及地区的生产商的利益；只有生产商的收益高于成本，能够获得利润，并且利润高于没有该框架的情况，生产商才可能积极地参与该框架并且扩大生产，使可分配的疫苗、诊断试剂、药品等利益增加。具体而言，当采取的措施有以下两种：

第一种是科学界定“义务”并且适当维护其利益。其一，在前述的《大流行性流感防范框架》第6.14条“可持续和创新性筹资机制”规定中，虽然生产商应当向世界卫生组织缴纳伙伴关系费用，但是“企业将根据自身的性质和能力，在透明和公平的基础上分摊费用”，同时，该条之6.14.2还提到“考虑到所有会员国和PIP生物材料接受者希望根据自己的能力逐步以资金或实物方式为PIP利益共享系统作贡献”，其中的“PIP生物材料接受者”就包括生产商，世界卫生组织已经考虑到了生产商“根据自己的能力”和“逐步”的要求，对于义务进行了合理限定。其二，在第6.13条“技术转让”中的6.13.4亦提到，接受PIP生物材料的流感疫苗生产商在发放非专属性、免使用费许可证时，可以“遵从任何现有许可证发放限制条件，并根据互相商定的条件”，这也是对于生产商利益的维护。其三，在SMTA2协议第4条“接受者的义务”中，针对疫苗或者抗病毒药物生产商，协议列出了六种义务，生产商只需要选择其中两种承诺即可，避免了给生产商施加过重的负担。其四，如果将针对全球流感监测和反应系统内部实验室的SMTA1协议与针对生产商等外部实体的SMTA2协议对比来看，还可以发现，《大流行性流感框架》对于生产商的知识产权予以了保护。具体的表现为，在SMTA1协议中，明确规定“提供方和接收方都不应谋求获取与材料有关的任何知识产权”，对于这些具有特殊地位的研究实体，协议的价值取向明显是侧重于公众健康价值，而不是保护知识产权，于是才采纳了立法过程中发展中国家排除知识产权保护的意见。而在SMTA2协议中，对于外部的生产商，没有不得谋求知识产权的表述，而是规定了可选择承诺的转让技术的义务。由此可见，SMTA2协议是保护生产商的知识产权的，只是以技术转让的形式予以限制。

第二种是提供公共物品。其一，根据SMTA2协议向生产商提供由会员国（主要是发展中国家）分享的病毒菌株样本，并且向其提供相关的基因序列数据和分析结果。获得病毒菌株样本，是研发疫苗、药物等产品，从而进入市场的前提。世界卫生组织通过《大流行性流感防范框架》第五部分“共享H5N1病毒及其他可能引起人间大流行的流感病毒的大流行性流感防范系统”，从会员国获得分享的病毒菌株样本等PIP生物材料，会员国一旦提供，也视为同意了两个SMTA协议，即同意世卫组织将该生物材料向内部实验室和外部实体转让。然后，世卫组织与外部生产商签订STMA2协议，向其分享生物材料供其研究和生产疫苗等产品，同时也使其承担合同义务。其二，在《大流行性流感防范框架》第六部分“大流行性流感防范利益共享系统”之第6.3条“提供大流行性流感候选疫苗”规定中提到，应当将PIP候选病毒疫苗提供给流感疫苗生产商，且不得有任何偏向。所谓候选疫苗，即世界卫生组织推荐作为疫苗使用的流感病毒，或者可用于开发疫苗的其他材料。世卫组织提供候选疫苗，将降低生产商的筛选成本，从而弥补其在倾斜性的利益分配机制中承担其他义务所增加的成本。