胎儿基因利益的法律保护*

谌 玲 胡潇潇

1 问题的提出

基因权利是指基于基因之上产生的新的综合性的基本人权，它发轫于科学技术的创新，植根于基因利益的诉求，导源于对人性尊严的保障[1]。民事主体对自身基因权利的享有和维护可以通过自由意志行使，而胎儿由于自身限制，其不能通过自由意志有效或者充分地行使民事权利。与此同时，其应对风险、抵御风险的能力又偏低，在科学发展的背景下，其基因利益已面临现实或者潜在的风险。使用科学技术对人类疾病进行预防本无可厚非，且实验本身是科学发展的必要途径，但问题在于，基因权利作为人生来具有的权利，包括基因完整权、基因隐私权、基因平等权等，若放任基因技术的自由发展，特别是放任基因技术对胎儿的任意适用，将严重侵犯胎儿未来的基因权利；加上研究本身的不确定性和潜在风险性，受试者和试验者相关认知的不对等性，使得保护受试者合法权益、完善人体试验法律秩序以及推动医学研究的良性发展亦成为难解之题[2]。

马克思主义哲学所阐释的“以人为本”中的人是指现实的人、具体的人，这个“以人为本”不仅包括应以此时此刻的人为本，亦包括需要兼顾的过去的人，将来的人[3]。基因编辑技术是一项一旦实施便不可逆转的技术，人的基因从受精卵开始形成发展，对人基因的保护应自受精卵而始，是贯彻以人为本的表现，而对胎儿基因利益的关怀更是贯彻以人为本的应有之义。本文正是着眼于我国胎儿基因利益保护的现行规范，从法理基础与民法相关的法律规范入手，阐述胎儿基因利益保护的理论依据与必要性，为进一步保障胎儿基因利益及其将来的基因权利提供一些思路。

2 胎儿基因利益保护的现状

胎儿是人生命历程的必经过程，自受胎之日起，人即处于形成过程中，若无不幸，胎儿终将成为现实之人。尚处在母腹之中的胎儿，并不具有依据自我意识而参与社会关系的能力，或者说可能性，因此其缺乏法律所需要的社会属性，不能成为法律上的“人”。但作为生物意义上的人，其存在是值得肯定的。

目前，我国《民法总则》第十六条对胎儿的保护只谈到“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力”，该“视为”是以“胎儿娩出时为活体”为条件，相较于《民法通则》对胎儿利益的规定没有提及、《继承法》第二十八条仅仅停留在有关财产利益方面的保护——遗产预留份，对人身利益的保护较少，《民法总则》似乎对胎儿利益保护范围进行了扩张，但这种附条件的模糊性规定对胎儿利益保障所起的作用不太明显，在以胎儿为对象的科学实验中即缺乏规范。

人类对胎儿所能进行的行为越来越广泛，然现代医学技术飞速发展，可以在一定程度上延缓患者的死亡，但并不能很好地改变患者的生命质量[4]。例如，此次直接针对受精卵的基因编辑事件，使得对胎儿有关基因权益的保护成为一个迫切需要在法律上予以规范的问题。笔者认为，胎儿的基因利益，同一般主体一样具有保持完整性和不可侵犯性，此种不可侵犯性，其防范的对象应该包括父母在内的所有人。

3 胎儿基因利益保护的法理基础

胎儿主体资格尚未确认，故胎儿不是基因权利的主体，只具有基因利益，应如同对胎儿继承时预留份利益的保护一般，对胎儿的基因利益予以保护。其法理基础在于科学技术的发展对胎儿基因利益的冲击和在科技发展背景下法律有必要对胎儿人性尊严利益予以更充分的保障。

3.1 科学技术的发展对胎儿基因利益的保全具有风险性

科技的发展使人类突破了时间、空间的限制，拥有更强大的力量去探索未知的领域，其改造自然的能力也越发卓越[5]。科学研究的不断深入，在使人体生命的秘密不断被揭示的同时，人的尊严、人的神圣性、人的灵魂亦慢慢地被消解。现在，在科学家冷漠的科学词汇里，人不过是几十种化学元素而已。而刚发生的基因编辑事件，借助直接在受精卵上对基因进行删除、加入的基因编辑技术，更使得人类自身的基因失去了其所具有的共性，而导致对人类生命意蕴充满了相当的疑虑与危机。对此，法律如何面对便显得至关重要。

“法律必须是稳定的，但不可一成不变。”[6]这充分反映在法与科技的关系之中。一方面，科学技术的发展使法律安排更具有科学性。科学技术的发展促进了大量新的立法领域的出现，例如，“原子能法”的制定，更是直接得益于科学技术的发展，法律可以基于科学的真理而对未知的风险进行防御，如《婚姻法》所规定的“直系血亲和三代以内的旁系血亲、患有医学上认为不应结婚的疾病者禁止结婚”的规定。另一方面，法对科学技术的影响也是多方面的，以我国为例，现有的《科学技术进步法》《专利法》等法律规范便是基于科学技术发展的现实情况，而对科学技术发展的要求、目标、管理等进行的致力于与科技发展相协调的规定。同时，法的稳定性与科学技术的创新性之间存在着不可避免的时空差别，故法的禁止性规定在科学技术发展之中便显得尤为重要。

而本文所讨论的基因编辑技术便是一项日新月异的科学技术，从基因的发现到基因密码的破译再到利用基因编辑技术进行科学实验只不过几十年，这项技术的成熟度、安全性始终是个不确定的问题。实践中已有孕妇因为对基因检测结果了解不充分或认知不足而选择终止妊娠[7]，如果自由放任尚未认识清楚的技术轻率地投入使用，就可能给人类带来巨大的灾难。在将基因技术应用到有关领域的过程中，虽然有机会达成预定的目标，但同时制造出人类未知问题的风险可能性亦大大增加。人得以自主地在社会关系之中作出决定，此乃人的社会属性，更是私法的基本精神。而胎儿此种社会属性显然是欠缺的，其对于自身基因利益的决定，是没有能力作出的，故保障其得以对自身的基因作出决定的条件便显得必要，该种条件，意味着其拥有自主决定权时所处分的基因权利，是与生俱来的、无有篡改的基因。科学技术的发展对胎儿的基因利益造成了潜在的冲击，法律对此必须作出回应。

3.2 科技发展背景下法律有必要保障胎儿人性尊严利益

人之所以拥有人性尊严归根结底在于其是人类[1]。然而，人性尊严不是一项从古便有的权利，而是人的意识觉醒、权利斗争而来的。人类原始社会时期以血缘关系为纽带而聚，人的尊严在于个人的领导力和能为部落生存作出的贡献，其特征在于内部交往、外部敌对，同态复仇观念普遍存在，没有萌生人性尊严的条件；而奴隶社会时期，人具有狭义性，并不包括奴隶，虽然贵族阶层的利益拥有一定保障，但人性尊严却是相差别而存在的；而漫长的封建社会时期，君王一家天下的观念自人出生时便被灌输，人的生存条件虽已经有了显著的进步，但个人的尊严却仍在君王、长官一念之间，诚如李振山教授所言，人如果在应自治的范围内，仍受他治或他律，便无尊严可言[8]。人性尊严是一个发展而来的，内涵逐渐丰富的概念。尽管在古希腊时期，智者已经言及“人是万物的尺度”，人的价值被提到哲学上极高的程度，但尊重人却始终没有提及。在反抗黑暗中世纪禁锢的人文主义时期，人本主义的思想充分阐述了人的本质、价值，但人格尊严仍处于模糊地带。现代法的精神应该在于“做一个人，并尊敬他人为人”。胎儿作为人类群体的一部分，在现代法精神下，亦应该包括在可被尊重的范围之内。然而在科学技术的冲击下，对胚胎进行基因编辑进而使其出生，被编辑的个体被他人作为实现某种目的的手段或工具进行操控，其尊严已被先天贬损[9]。这种行为显然是对现代法精神的违背。

人性尊严的价值是绝对的，人类拥有的人性尊严完全是因为尊严是固有的价值。人性尊严的主体是人，其范围应该是最广泛的人(包括理性之人、非理性之人与即将成为人者——胎儿在内)。在科学技术飞速发展的大背景下，对于胎儿各方面的科学研究也越发成熟和深入。相关科学技术在预防疾病，保障优生优育方面发挥了不可替代的作用，但同时科学技术对胎儿滥用和误用亦增加了未知的风险。且科学技术意味着专业的能力与知识，其为专业人士所掌握，而非人人得以深刻了解的常识，其中有关的处分行为也可能处于不公平的地位，有学者的研究成果表明，在类似试验中，知情同意书缺项或告知不够全面，知情同意书表述简略、表述不清，知情同意书信息介绍和后果阐述不足等问题相当突出[10]，这对受试者权利保障显然不利。现代社会以来，知情同意已经成为患者在医疗过程中的重要权利，并认为基于人的平等性与意思自治原则，患者有权利对是否进行某项治疗进行最终决策[11]。但显然胎儿这项决策权利是难以做出的。更关键的是，类似的技术属于不可逆的技术，其会随着编辑之后的基因进入生命的循环之中，其未来的形势，未必是乐观的。在此背景之下，法律应当首先以防患于未然的事前防御方式来防止某些风险的发生，以在该方面防范对人性尊严的侵犯与损害，其在保障一般主体对于个人基因的“基因隐私权”、“基因平等权”、“基因财产权”等基因权利的同时，更不能避而不谈保障胎儿的基因完整利益和将来的基因知情处分等权利。

4 胎儿基因利益保护的措施

自2003年人类基因组破译以来，基因科技便以如日中天的势头蓬勃发展，在惊叹于基因研究辉煌成就的同时，社会需要更加关注由此带来的伦理道德冲击[12]。基因权利作为基于基因之上产生的新的综合性的基本人权，目前却只有一部《人类遗传资源管理暂行办法》对基因安全方面进行了简要的规定，对于人(包括理性人、非理性人、即将成为人在内)的基因权利没有相关的法律规定。而且该办法只是行政规章，其在实施上缺乏法律所具有的权威性与强制力，在手段上是行政上所特有的对基因资源实行管制的方式，同时，其保护的重点是基因资源，而非自然人的基因权利。鉴于此，有学者呼吁制定旨在通过对从事基因科技的人或者科研机构的活动或者行为进行规范，进而保障基因安全、避免人体基因处于人类不当活动干扰、侵害、威胁的状态的“基因安全法”[13]。笔者认为，“基因安全法”的制定确有必要，但专门法律的制定需要漫长的程序与时间，时不我待，且民事领域向来以意思自治为主导，其法理念在于“法无禁止即自由”，故从效率的角度出发及时在法律上对当前存在的胎儿基因利益的保护进行规范尤为重要。笔者在此提出两点建议。

4.1 明确制度与人的关系，利用制度规范科学试验

卢梭认为，人类中存在两种不平等，其一是自然的或者生理上的不平等，而这种不平等是没有讨论意义的。其二是精神上或者政治上的不平等，其起因于协议，为人所认可[14]70；第二种不平等，是随着人类能力的发展和智慧的进步而生长起来的[14]149。这种起因于协议的不平等发展到极致将导致严重的背离自然法的精神，并进而让人类社会处于一种荒唐的状态。利用基因技术编辑人类受精卵的事件，便是科学家与志愿者的协议所导致的结果，这种协议形式上属于志愿者与研究中心二者间的行为，实质上却是在别人的基因上进行试验，其所存在的风险，并不由志愿者与试验实施者承担，而是由被基因编辑的主体以及社会伦理纲常承担，这无疑是不符合私法公平原则理念的。针对基因技术对社会所存在的潜在风险，2019年3月14日，加拿大达尔豪斯大学生物伦理学和哲学教授Franoise Baylis、中国的中科院院士邵峰等7国18位基因编辑技术科学家呼吁建立一个国际框架，在这个框架中，各国在保留自主决定权的同时，自愿同意不批准任何临床生殖系基因编辑的使用，除非满足某些条件[15]。而这些条件，应该通过得以良好运行的制度予以确认。

所谓制度，是指可以使成员共同遵守的规范。首先，一套好的制度其价值核心应该关注人，以人为本，应当以促进人的全面发展作为价值取向。其次，制度在制定中需注意利益的协调性，避免一种利益的保障以牺牲另一种或者多种利益为代价，好的制度是能够最大化地实现不同利益的协调。最后，制度的制定应该认识到，人具有固有的不完整性、不确定性，因而具有发展的无限可能性。制度需要保持必要的开放性，以能够保障人发展的可能性[16]。利用制度来实现对科学技术的管理应该体现出人类的共同利益，而不能仅局限于鼓励科学家创新进取的科学精神，应当注意其中的协调性，最重要的是，科学的进步，应该看到人，尊重人的尊严与价值。社会主义法治体系的构建需要完善的市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程在内的社会规范体系。如学者所建议的在医疗行业制定《科研项目伦理审查管理办法》，执行一致的操作流程和审查标准，明确所有项目均需接受伦理审查，并让所有研究者熟知认可[17]。发挥以行业规范为代表的社会规范作用可以约束行为，避免恣意妄为，预防法律尚未发现的风险，同时可以减轻法律负担。在没有法律对此调整的情形下，以从事基因研究为代表的科学家应自发地形成约束团体，根据行业自律的精神制定良好的制度，实现科学与人的良性发展。

4.2 利用民法分则编纂的契机，完善人格权编法规

在2017年9月6日公布的“民法分则编草案”(以下简称“草案”)中，人格权编的第七百八十八条、七百八十九条对以人体为对象的科学试验等行为进行了规范。“草案”第七百八十八条规定：“禁止以任何形式买卖人体细胞、人体器官、人体组织、遗体。违反前款规定的买卖行为无效。”第七百八十九条规定：“有关科研机构等开发新药或者发展新的治疗方法,需要在人体上进行试验的,依法经相关主管部门批准后,还应当向接受试验的本人或者其监护人告知试验目的、用途和可能产生的损害等详细情况,并经其书面同意。本人或者其监护人可以随时撤销该同意。禁止向接受试验者支付任何形式的报酬,但是可以给予其必要的补偿。”该规范法理本质正是针对科学技术发展背景下对自然人人身利益与人格尊严的保护，其禁止性规定和义务性规定体现了深刻的保障人权的法律精神，并在尊重科学技术的基础上，对科学技术涉及以人作为研究的活动进行了具有可操作性的引导，但其规范对象还存在不足之处。首先，对于潜在之人胎儿这方面的利益有所忽略；其次，根据法条的规定，监护人有权利代理被监护人接受此类试验。二者所蕴含的风险是不言而喻的，如前文所述，胎儿这方面的利益与自然人在这方面的权利并不是包含关系，也非完全有别。尚处在母腹中的胎儿虽然是母亲身体的一部分，但与母体脱离，成为独立的人是其必然的发展结果，故不能放任其母亲决定自己的人身利益般处分胎儿在人身方面的利益，除非二者存在强烈的权利冲突；这方面的权利亦不应该由其监护人通过法定代理的方式予以处分，在现实压力与经济利益的双重冲击下，若监护人通过法定代理接受此类协议，将被监护人作为科学试验的试验品，首先，其已经将被监护人予以“物化”，侵犯其人性尊严，其次，该行为容易诱发不正当的交易行为，侵犯社会善良风俗。故此类协议应当予以排除，归于禁止领域。故笔者建议，在第七百八十九条增设一款，以对该行为进行规制，如第七百八十九条便可表述成：“……依法经相关主管部门批准后,还应当向接受试验的本人告知试验目的、用途和可能产生的损害等详细情况,并经其书面同意。本人可以随时撤销该同意。禁止针对胎儿实施前款有关新药或者新的治疗方法……”通过法律解释，便可以使胎儿的基因利益处于该法条的规范之中，使胎儿的基因利益得以维护。

5 结语

对胎儿基因利益的保护本质上体现的是对人的人性尊严的尊重、对善良风俗的维护、对伦理秩序的维持。追求科学技术的发展为人类社会造福的同时，更需要防范科学技术对人性尊严和人类社会的侵犯。科学技术本身是中性的，但掌握科学技术的人的行为必须符合法律规范所拟定的规则。胎儿是潜在的人、未来的人，人格尊严已经随其生成而存在，其基因利益必须得到法律的保护。在缺乏法律规定的情形下，可以通过制度的订立实现对科学行为的规范，而在民法分则编纂的过程中，趁此立法契机，应当在人格权编中对胎儿的基因利益进行规定，以防止类似的基因编辑婴儿事件。