“电力垄断第一案”后的法律思考

张继昕

(太原理工大学 政法学院,山西 太原 030024;山西华炬律师事务所,山西 太原 030006)

国务院新闻办公室于2018年11月16日举行新闻发布会,介绍中国《反垄断法》实施十周年相关情况。中国《反垄断法》实施十年成效卓著，为保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展发挥了重要作用。截至2018年10月底，共查处垄断协议案件165件，其中被媒体所称 “电力垄断第一案”的“山西电力案”赫然在列[1]。此案于2017年底结案，以行政复议决定维持处罚决定的方式落下帷幕。笔者参与了此案的行政处罚听证及行政复议阶段的代理工作，案件基本情况如下。

2016年1月29日，全国12358价格监管平台和山西省政府有关部门接到举报，反映山西省电力行业协会组织部分火电企业召开大用户直供座谈会，签署《山西省火电企业防止恶意竞争 保障行业健康可持续发展公约》，涉嫌非法垄断直供电价格。调查发现，2016年1月14日下午，山西省电力行业协会召集4家央企发电集团山西公司，4家省属发电集团以及15家发电厂，在太原市召开火电企业大用户直供座谈会，共同协商直供电交易价格，签订公约并确定2016年山西省第二批大用户直供电报价较上网标杆电价让利幅度不超过0.02元/千瓦时，最低交易报价为0.30元/千瓦时。经对销售数据进行核实，各涉案企业实施了直供电价格垄断协议。价格主管部门依法开展反垄断调查后，涉案企业进行了整改，由买卖双方根据市场情况公平确定直供电交易价格。行政机关认为，山西省电力行业协会组织23家火电企业通过垄断协议控制直供电交易价格的行为，违反了《反垄断法》规定。国家发展改革委指导山西省发展改革委依法作出处理决定，对达成垄断协议发挥组织作用的山西省电力行业协会，依法从重处罚，罚款50万元，对参与达成并实施垄断协议、积极配合调查、认真整改的涉案企业处上年度相关销售额的1%罚款，对23家涉案企业合计罚款7288万元[2]。行政处罚预先告知书下达后，部分被罚的发电企业依法提出处罚听证申请，经听证后部分被罚企业(发电集团)由上年度相关销售额的2%罚款下调为1%。之后，部分申请人不服处罚决定，依法申请行政复议，复议机关于2017年11月30日作出复议决定维持了处罚决定。法定期限内企业未提起行政诉讼，此案的法律程序止步行政复议。

一、被处罚主体问题及建议

(一)受处罚主体及存在的问题

本案中被处罚企业部分是集团公司(控股若干发电子公司)，其虽然参加了2016年1月14日省电力行业协会组织的会议，但并未参与涉案的2016年山西省第二批大用户直供交易，自然不会有任何交易量发生，实施交易的相关发电企业虽与被罚母公司有隶属关系，但它们均是独立的企业法人。2016年6月17日，国家发改委官网公布的《国务院反垄断委员会关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》(征求意见稿)第十九条规定：“一般情况下，反垄断执法机构以直接实施垄断行为的经营者作为行政处罚对象。如果该经营者的母公司对其实施垄断行为具有决定性的影响力，可以以母公司为处罚对象。判断母公司是否对子公司实施垄断行为具有决定性的影响力，主要考虑前者对后者经营活动的控制力，考量因素包括股比构成、董事会构成、公司架构、经营管理制度、议事规则以及能够证明实际支配力的投资关系、协议或者其他安排。”[3]

截至本文完成时，《国务院反垄断委员会关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》并未出台，此条内容值得商榷，有下位法突破法律规定之嫌。

《民法总则》第六十条规定：“法人以其全部财产独立承担民事责任。”《公司法》第十四条第二款规定：“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”在我国法律体系中，行政责任、刑事责任的承担与民事责任的承担原则是一致的，即法人独立承担其责任。如子公司因受母公司控制导致承担民事责任，只要这种控制符合《公司法》的规定，责任承担者仍应是子公司而非母公司，除非这种控制存在滥用公司法人人格的情形。《公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”但此条的适用有严格要求，应以通过诉讼程序举证证明相关事实的存在为前提。《反垄断法》第十二条规定：“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。”被罚母公司没有发生电力交易，如何认定其为本条规定的 “经营者”，复议决定仅以本案中申请人属于《反垄断法》规制的对象，对其所属及管理的相关企业在本案中的电力销售交易行为负责，故申请人认为行政被处罚主体不适格的理由不能成立。母子公司存在隶属和管理关系是法律规定的题中应有之义，并不能因此否定子公司法人的独立性。另外，《反垄断法》第五十条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”如果按照本案的处理方式，还会带来连锁反应，如他人因垄断行为受到损害提起民事诉讼要求承担赔偿责任，谁是被告及如何承担责任？

责任法定是法律的基本原则，其中包括责任主体法定。此案的处罚事实上将母子公司完全视为同一主体，尽管事出有因，但此举打破了法律体系中法人独立承担责任的基本原则。

但是问题在于，不处罚直接实施垄断行为的子公司而处罚母公司，有失偏颇；如果只处罚实施交易的子公司，显然又遗漏了图谋垄断的母公司；若都进行处罚，各自责任也需要准确界分。在我国行政处罚体系中，如果法人行政违法，很多法律都规定既处罚涉事单位，也处罚相关责任人。例如，《环境保护法》第六十三条规定：“企业事业单位和其他生产经营者有下列行为之一，尚不构成犯罪的，除依照有关法律法规规定予以处罚外，由县级以上人民政府环境保护主管部门或者其他有关部门将案件移送公安机关，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处十日以上十五日以下拘留；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留。”《反垄断法》中并无此类规定。就本案而言，未来修法时是否可考虑如下做法:如果母公司相关人员指使子公司实施了垄断行为，可以对相关人员进行处罚，并对子公司进行处罚，而且对责任人的处罚未必比对单位的巨额处罚效果差。另外，有些国家的反垄断法规定，对严重的垄断行为施以刑事处罚，对公司违法者处以罚金、监禁。例如，美国《谢尔曼反托拉斯法》第一条规定：“任何契约、以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业，是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。如果参与人是公司，将处以100万美元的罚款。如果参与人是个人，将处以不超过100万美元的罚款；如果参与人是个人，将处以10万美元以下罚款，或三年以下监禁。或由法院酌情并用两种处罚。”[4]

我国《刑法》第三十条、三十一条是关于单位犯罪的规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。

(二)建议

基于以上情况，本文认为，对实施垄断行为的公司及相关责任人均进行相应的处罚，一定程度上可以解决本案被处罚主体如何确定的尴尬。退一步讲，即使只处罚母公司，也应以修改法律的方式予以明确，而不宜由执法者——发改委自己作出规定。根据《立法法》第八十条第二款规定：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”而前述条款属于“减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”。

另外，此案还有一个特殊情节，被控垄断交易中，部分是关联交易，即集团内部不同企业之间的电量交易。只处罚母公司，意味着将母公司(集团公司)及其控股的所有子公司视为同一主体，那么，在处罚时关联交易应该予以核减，而本案并未对关联交易量进行核减，这在逻辑上难以自洽。

二、价格跟随行为与定性问题及建议

(一)本案中的价格跟随行为

所谓价格跟随行为，也叫价格领导制，一般出现在寡占市场中。反垄断法并不禁止寡占企业基于寡占的相互依赖性而采取的有意识的平行行为；但在信息不完全的情况下，寡占企业的价格跟随行为会导致企业间协调彼此的定价，从而可能构成协同行为。证明价格跟随行为构成协同行为的关键，是证明企业间合意的存在。由于证明合意的直接证据很难取得，应通过允许使用间接证据、适用事实推定制度等方式进行灵活认定[5]。

本案属于横向垄断协议范畴。《反垄断法》第十三条“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：(一)固定或者变更商品价格……本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”国家发改委于2010年颁布的《反价格垄断规定》又对此进行了细化，第七条规定，“固定或者变更商品和服务的价格水平”和“固定或者变更价格变动幅度”也属于“固定或者变更商品价格”的行为。这也是执法机关认定本案为垄断行为的依据。

如何理解垄断协议(包括协同)的本质及构成要件？此类行为，美国称之为“共谋”，欧盟、英国称之为“协同行为”，德国称之为“联合一致的行为”，我国台湾地区称之为“以其他方式之合意达成的联合行为”“一致性行为”“一致行动”等。根据我国《合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”说明协议是在当事人相互意思表示一致的基础上达成，是双向的意思表示，而非单方的意思行为。《反垄断法》第十三条第二款规定的“协议、决定或者其他协同行为”都应该具备这个条件，如果是单方的意思行为则不具备协议的性质。《反价格垄断规定》第六条规定：“认定其他协同行为，应当依据下列因素：(一)经营者的价格行为具有一致性；(二)经营者进行过意思联络，认定协同行为还应考虑市场结构和市场变化等情况。”

也就是说，不能仅仅因为经营者价格一致就认定其为垄断，还应审查经营者之间是否有“意思联络”。

市场中的价格一致行为非常普遍。例如，每个菜市场的价格基本处于同一水平，一般不会视其为垄断，因此并不能因为价格一致而直接得出垄断的结论，关键要看价格一致的成因是什么。

电力市场[注]准确说是发售电市场。电改的要求是“管住中间，放开两头”，中间为输配电环节，两头即发售电环节。参见《中共中央 国务院关于进一步深化电力体制改革的若干意见》(中发﹝2015﹞9号)。是一种刚刚放开的寡头市场。价格跟随往往发生在寡头市场。价格跟随行为的一个显著特征是价格领导者和跟随者的外在行为具有相同性或相似性。这很容易引起反垄断执法机构对其构成协同行为的怀疑。市场经济条件下，企业为避免失去市场份额或怕对手实施价格战的报复而跟随领导者的价格。一些预测能力较差的小企业，为了从价格领导者的定价中获取有用的信息和合理的利润，避免独自定价和变价的风险，也会愿意成为价格跟随者。但在价格跟随行为中确实存在着价格领导者和跟随者之间达成协同合意，从而构成反垄断法上的协同行为的可能性。要对价格跟随行为进行反垄断法规制，就必须要进一步证明这种合意的存在。有鉴于此，目前大多数国家和地区，如美国和欧盟，都没有立法规定适用法律推定来证明协同行为的存在，执法机构只能通过间接证据进行事实推定，即举证责任仍由执法机构——而不是涉嫌实施价格跟随行为的企业——来承担[5]。

总之，在存在价格跟随行为的情况下，执法者需要审慎判断，以厘清价格垄断和价格自主行为之间的界线，做到不枉不纵。

本案价格的形成有着复杂的多重因素，部分企业有意思联络的行为，也有价格跟随行为，还掺杂着其他影响价格趋于一致的因素，存在多因一果的情况。

1.交易环境和交易平台为价格一致提供了客观条件。在政府主管部门组织安排下，交易双方近200家单位和300多名交易人员集中在一个大厅内，相互极易观察到已达成交易的价格和数量，而且交易时间有限制，有关部门要求在不到两天的时间内完成交易。涉案交易发生时，“电力交易平台”可以实时显示已经达成交易的“交易总电量”和“交易均价”。用户和电厂的交易人员均可以通过秘钥进入系统随时查询跟踪交易信息。这些都为价格跟随提供了客观条件。从本案证据看，是部分参会企业参与了价格的协商，另有部分企业明确否认自己参与了平均价格幅度的计算，也不知其结果。而交易现场的价格信息传递和交易平台价格的实时显示，使价格跟随或平行行为成为可能。

2.供求关系是促成本案价格维持在一定水平的重要因素。在事前安排时，涉案交易的供求电量基本平衡，但交易前有部分燃气电厂因成本原因临时退出交易，本次交易出现了供不应求的情况，使价格跟随或平行更容易实现。与之相反的是本案发生前的电解铝专场交易[注]政府部门为了促进电解铝企业在当地的发展，组织电解铝企业与发电企业进行专场交易，其在电量供求、交易规则等方面有别于涉案交易。，因交易组织者安排时明显供大于求，出现了非理性低价竞争的情况，可见供求对价格的影响非同一般。其实，这正是本案发生的诱因。直供电交易的供求量是政府部门安排的结果，而非市场的自我调节使然。因此，它同时说明了本案并非一个充分竞争或完全意义上的市场，而是一个政府主导下的“试点”市场[6]。

3.交易双方都有参考标杆电价的习惯。电改实施不久，面对电价放开的直供电交易双方，一直以来都是按照政府制定的标杆电价交易，双方都有参照标杆电价交易的习惯，这是电力行业长期实行计划经济甫一进入市场化改革后出现的特殊情况。

(二)建议

以上价格成因，对认定本案是否垄断、各自有何种程度的影响还需要进一步讨论，但在混合因素影响交易价格的情况下，执法者的判断应该慎之又慎。经济领域的法律适用，需对经济运行的特点和规律有较深入准确的把握，否则偏差和谬误在所难免。本文认为，如果是在意思联络基础上发生的价格一致，无论是否存在其他因素，均可认定价格垄断；如果部分企业未参与意思联络，仅是因为单方价格跟随形成的价格一致就应区别对待，不应一概认定为价格垄断。此外，交易组织方式、交易场所、交易系统、规则等因素对价格的影响不容低估，其作用虽难以量化评估，但将责任全部归咎于交易主体确有失公允。

三、处罚适度问题及建议

与《行政处罚预先告知书》相比，处罚决定对部分企业的罚款金额由上一年度相关销售额的2%下调为1%，但本案处罚是否妥当，仍有探讨余地。《反垄断法》第四十六条规定：“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。”执法机关认为，只要实施了垄断行为，罚款最低不能低于相关销售额的1%，这是法律规定的最低限度。这种理解是否正确？

(一)对《反垄断法》和《行政处罚法》关系的准确把握是正确执法的前提

一方面，对垄断行为的处罚是行政处罚的一种，《反垄断法》是特别法，《行政处罚法》是一般法，根据法律适用的一般规则，特别法有规定的优先适用特别法，特别法无规定的，应适用一般法的相关规定。另一方面，从法律位阶和效力层次讲，《行政处罚法》由全国人大制定，是基本法；《反垄断法》由全国人大常委会制定，是非基本法，《行政处罚法》的效力高于《反垄断法》。

根据《宪法》第六十二条规定，全国人民代表大会“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”。第六十七条规定，全国人民代表大会常务委员会“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”。本案中，《反垄断法》没有规定的，应依据《行政处罚法》的相应规定作出处理。《行政处罚法》第二十七条“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的；(二)受他人胁迫有违法行为的；(三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的；(四)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”。

《反垄断法》并未对“从轻或者减轻行政处罚”的情形作出具体而明确的规定。尽管相关销售额1%—10%的罚款幅度有不同程度违法对应不同处罚比例的意思，但如此狭窄的范围显然不足以包含和应对现实中纷繁复杂的个案情形，鉴于两法之间的关系，对法定处罚幅度1%以下的处罚，应该适用《行政处罚法》第二十七条的规定。《国务院反垄断委员会关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》(征求意见稿)第三十条规定：“经营者违法行为性质不严重、持续时间不超过1年、违法程度较轻，没有从重处罚情节且具有两个以上从轻处罚情节的，反垄断执法机构可以根据《行政处罚法》的规定减轻行政处罚。”此规定可以印证这种理解。

(二)适用《行政处罚法》减轻处罚的事实基础

1.有关方面对涉案交易的干预和纠正。接到举报后，政府经信部门(电力交易的组织部门)以发红头文件形式明确要求交易各方对交易价格进行再确认。如不接受交易价格可以撤回交易后再重新交易。本文认为，再确认既是政府部门干预交易的一种方式，也是消除或纠正错误的体现。再确认结果基本维持原交易结果还说明原交易价格未损害或基本未损害用户利益(148家电力用户中，只有2户撤回交易)。在交易当天，山西省电力行业协会在政府主管部门要求下，向各发电企业发出通知，告知企业交易自主定价。

2.涉案交易发生的环境并非完全市场，而是在政府多方干预下的“试验”市场，山西又是国务院批准的第一个电改试点省份。在本案的研讨过程中，有过两种意见：一种意见认为电改刚刚开始，根据国发〔2015〕9号文件精神，电力市场还是一个“试验”市场，改革应有容错机制，试验就应允许试错，且政府有关部门已经对涉案交易进行了干预和纠正，改革过程中的行为根据政策精神适度干预即可，不应再根据《反垄断法》施以重罚；另一种意见认为，不管什么市场，有市场就有竞争，有竞争就有《反垄断法》调整的必要。改革的目的是培育市场，通过《反垄断法》干预可以推动改革的进步。执法机关当然持后一种态度。本文认为，《反垄断法》并未区分不同的市场而适用不同的规范调节，但电改初期的市场确实有别于成熟市场，“试验”市场这一事实起码可视为从轻或减轻处罚的酌定情节。

3.本案的价格趋同是一致降价(低于标杆电价)，而非一致涨价。尽管仍存在固定价格的问题，但其与垄断涨价在情节上应有所区别，毕竟低于标杆电价仍然是在响应电改要降低社会用电成本的基本要求(行业内称为“让利”)。

4.本案的违法行为实施非常短暂，仅发生在一批交易中。

5.各企业积极主动配合调查。

(三)国内类似案件的处理与本案的处罚结果悬殊

2017年有两个国内媒体公开报道的案例与本案具有可比性，但处罚结果悬殊。一是安徽电力交易出现同一报价，相关部门仅以剔除交易处理，并无其他处罚后果，且其交易报价完全相同，其性质与本案比有过之而无不及[注]《出现同一报价仅以剔除交易处理》，近来安徽电力交易中出现的串谋报价引起了广泛关注，20家发电企业、12家售电公司同时报出0.3674元/千瓦时的价格，很明显已经出现了串谋报价。因2017年4月1日安徽进行的安徽省年度集中交易出现明显串谋迹象，5月4日，安徽省能源局、安徽省物价局、华东能监局联合发文，将异常交易全部剔除。 参见http:∥www.toutiao.com/i6418821145033703937/.。二是国家发改委对实施价格垄断的PVC企业作出处罚，参与的16家企业实施价格垄断(涨价)达13次之多，处罚结果仅仅是年度相关市场销售额1%的罚款[注]《聚氯乙烯树脂企业实施价格垄断13次参与企业仅被处罚相关销售额的1%》，2016年3月至12月期间，涉案企业以“西北氯碱联合体”的名义先后召开6次会议，交流市场行情、讨论产量销量，并通过微信群达成了13次价格垄断协议，共同联手推高了PVC售价。18家涉案企业在2016年销售PVC产品的过程中通过微信群多次达成了统一涨价的垄断协议，导致PVC市场价格明显上涨。涉案企业的上述行为已违反《反垄断法》，国家发展改革委于近日依法对18家涉案企业处以2016年度相关市场销售额1%—2%的罚款，共计4.57亿元。参见http:∥www.ndrc.gov.cn/xwzx/xwfb/201709/t20170927_861737.html.。两相对比，本案的处罚超出了之前国内对类似案件执法的正常尺度。

正处于改革探索中的电力行业，也是《反垄断法》第七条规定的“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业”。从执法实际看，《反垄断法》是否及如何适用于电力行业仍然存在较大的不确定性。本文认为，这既与执法人员乃至全社会对《反垄断法》及电力行业的认知有关[注]对一些行业，社会上习惯称呼为“铁老大”“电老虎”等，意指这些行业多年来存在的垄断现象。但“电老虎”并非指发电企业，而是电网企业，包括本次电改的总体要求仍然是“管住中间，放开两头”。电网依旧处于一家独大的状态，而发电企业受到政府的严格管制，包括行业准入、价格等，尤其是火电企业，近年来已形成较严重的产能过剩局面，改不改革，都存在事实上的竞争，改革放开价格后只是加剧了竞争，并不存在一家独大的垄断现象，充其量是个寡头市场。在与电网企业的关系方面，发电企业也处于相对被动和弱势的状态，真正存在垄断的电网企业并不在电改引入竞争的范围之内。因此所谓电力行业，内部也有很大的差异。认清这一点对本案的准确处理也有帮助。，也与反垄断立法不够细，执法粗糙有关，需要在今后逐步完善。

卡夫卡生前曾一再把自己称作“洞中鼠人”，1913年，他在给恋人菲利斯的信中就已经这样说了：“对我来说，最好的生活方式，即带着我的写作用品和灯具，住进一个大大的、这个被隔离的地窖的最里间。”[14]383两年后，他再度与菲利斯相恋的时候还是这样说：“只有我从自己的洞里走出来……我才有爱你的权利。”[13]117-137

(四)电力市场监管规范与《反垄断法》的关系存疑

电力市场有专门的行业监管机构——国家能源局，在各地方设有能监办(前身是电监会)。《电力市场监管办法》第三十四条“电力市场主体违反本办法规定，有下列情形之一的，按照《电力监管条例》第三十一条的规定处理：(一)未按照规定办理电力市场注册手续的；(二)提供虚假注册资料的；(三)未履行电力系统安全义务的；(四)有关设备、设施不符合国家标准、行业标准的；(五)行使市场操纵力的；(六)有不正当竞争、串通报价等违规交易行为的；(七)不执行调度指令的；(八)发电厂并网、电网互联不遵守有关规章、规则的”。《电力监管条例》第三十一条规定：“电力企业违反本条例规定，有下列情形之一的，由电力监管机构责令改正;拒不改正的，处10万元以上100万元以下的罚款。”按照《电力市场监管办法》的规定评价本案的行为，属于“行使市场操纵力”或“不正当竞争、串通报价等违规交易行为”，但其处罚幅度与《反垄断法》的规定非常悬殊。当然，对不同法律规范之间的矛盾，行政法规、规章的效力低于法律，且《电力监管条例》《电力市场监管办法》制定实施于2005年，而《反垄断法》于2008年才开始实施，无论是按照法律效力层次还是后法优于前法的原则，都应该优先适用《反垄断法》。

然而，按照中发〔2015〕9号文及其配套文件要求，为更好地加强电力市场监管，维护电力市场秩序和市场主体的合法权益，2015年国家能源局组织研究制定了《电力市场监管办法(征求意见稿)》，其内容依然如前[注]第三十三条 [市场干预机制]有下列情形之一的，能源监管机构可以做出中止电力市场的决定，并向电力市场成员公布中止原因：(一)电力市场未按照规则运行和管理的；(二)电力市场交易规则不适应电力市场交易需要，必须进行重大修改的；(三)电力市场交易发生恶意串通操纵市场的行为，并严重影响交易结果的；(四)电力市场技术支持系统、自动化系统、数据通信系统等发生重大故障，导致交易长时间无法进行的；(五)因不可抗力不能竞价交易的；(六)电力市场发生严重异常情况的。第五十一条[电力市场交易主体的法律责任]电力市场交易主体违反本办法规定，有下列情形之一的，按照《电力监管条例》 第三十一条的规定处理：(一)未按照规定办理电力市场注册手续的；(二)提供虚假注册资料的；(三)未履行电力系统安全义务的；(四)有关设备、设施不符合国家标准、行业标准的；(五)行使市场操纵力的；(六)有不正当竞争、串通报价等违规交易行为的；(七)不执行调度指令的；(八)发电厂并网、电网互联不遵守有关规章规则的；(九)其他违反电力市场有关规定的。参见http:∥jsb.nea.gov.cn/news/2017-8/201781121242.htm，国家能源局江苏监管办公室网站。。

新的《电力市场监管办法》至今仍未出台，但其中透露的信息已经十分清晰，那就是“行使市场操纵力”或“不正当竞争、串通报价等违规交易行为”仍由电力监管部门——能源部门监管和处罚，涉案的行为，既可以认为是价格垄断行为，也完全落入前述规定的范围内。难道同一行为，既要根据《电力市场监管办法》由能监部门予以处罚，又要根据《反垄断法》由发改委进行反垄断处罚？这显然不符合“一事不再罚”的法律原则。因此，这里涉及执法权限划分的问题。国家能源局是专门的能源监管机构，但国家能源局是副部级单位，低国家发改委半级，并由国家发改委管理。事实上，行政执法过程中也提出过本案应由哪个部门主管的问题。前文提到的“交易再确认”文件就是由经信部门和能监办联合发文，而发改委认为，此案涉及反垄断执法，发改委有绝对排他的执法权。鉴于发改委和能源局的微妙关系，本文认为，从中反映出一个问题——在电力行业监管和反垄断执法权界限之间存在着模糊空间和冲突地带，或者说发改委和能源局之间的权限并未完全厘清。

(五)建议

建议结合反垄断执法的实际情况，拟出台的《国务院反垄断委员会关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》应对其违法处罚部分进行必要的细化，避免行政自由裁量的权限过大造成的执法不公现象。在积累经验的基础上，《反垄断法》有必要对“从轻或者减轻行政处罚”的情形作出具体明确的规定。

公用企业领域行业监管和反垄断监管间的冲突并非中国独有。譬如，德国的做法是行业监管机构和反垄断监管机构相互通报它们的审查结论和决定；给予对方表达自己观点的机会，并最终以合作的方式结案[7]。此外，不同机构的独立性也是必要的，本案的管辖冲突之所以未引起社会关注，恰恰是两个监管机构的特殊关系，掩盖了问题所在。因此，此案暴露的我国能源监管体制中存在的问题也值得引起各方面重视，在今后深化改革过程中，应避免出现不同监管机构间权力的重叠与冲突。

四、处罚程序问题及建议

(一)处罚程序存在的问题

在行政处罚前的听证过程中，执法机关组织质证，却拒绝申请人(发电企业)查阅证据的请求，认为证据是申请人自己提供的，质证只需要查阅确认相关签字、盖章是否真实即可。

《行政处罚法》第三条第二款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”第四十二条第一款(六)项规定：“举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证。”本文认为，听证时虽然宣布进入质证环节，但未有实质性地开展质证，也没有最后陈述，执法机关事实上剥夺了行政相对人质证和最后陈述的程序性权利，属于违反法定程序的行为，应是非常明确的。《价格行政处罚程序规定》第三十六条第二款：“听证按照下列程序进行:(一)主持人确认到场的当事人或者其他参加听证人员的身份，宣布案由和听证纪律，宣布听证开始;(二)执法人员提出当事人违法的事实、证据、拟作出的行政处罚及其依据;(三)当事人进行陈述和申辩;(四)执法人员与当事人对有关证据进行质证;(五)当事人、执法人员依次作最后陈述;(六)听证主持人宣布听证结束。”违反法定程序做出的行政处罚，依据《行政复议法》第二十八条规定应被撤销。

然而，执法机关并未认识到问题的严重性。分歧的根源在于对质证的理解不同。从文义分析，质证之“质”为动词，有诘问、问明、辨别、责问之意。质证有质疑论证、对质证明、核实验证几个含义。即使仅从文义出发，要实现质证的目的，当然以对相关证据的了解为前提，如果一方对证据不了解何谈质证？在司法领域，质证是法律程序活动中非常重要的环节，其含义几乎不言自明。正因为如此，诉讼法中并没有对质证的含义作特别详细的规定。行政法领域也没有对如何质证有更具体的规定，但这不等于质证可以为所欲为。执法机关认为行政程序的质证不同于民事诉讼中的质证，但不同在什么地方却未予解释。例如，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十条规定：“质证时当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小进行质疑、说明与辩驳。”

(二)建议

本文认为，行政处罚乃至复议、诉讼的质证也应当如此，即“质证时当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小进行质疑、说明与辩驳”。撇开执法人员的认识问题，对质证的理解分歧，与法律规定不够详细也有关系。一方面，法律规定了听证可以委托代理人进行；另一方面，没有对代理人在听证中的权利和相关工作环节予以细化。建议在反垄断等行政程序法中，法律明确规定代理人可以查阅、摘抄、复制案卷证据。客观讲，以我国目前的行政执法状况，执法人员对法律的认知程度比较有限，还达不到司法人员的水平，如果没有明确具体的法律规定做保障，很容易在类似质证这些基本问题上形成分歧，解决这一问题的办法之一就是细化法律规定，这是法律适用过程中的经验总结。复议机关认为本案程序合法显然回避了问题，理论和实践均表明，没有程序正义就没有实体正义。

案件结束是进一步思考的开始，略去媒体的关注，跳出一方的利害纠结，本案从实体到程序，较为突出地反映了反垄断立法和执法存在的问题:由母公司预谋子公司实施的垄断行为如何确定被处罚主体；价格跟随行为在《反垄断法》上如何认定；《反垄断法》与《行政处罚法》之间的关系怎样及如何适用(尤其是从轻减轻处罚方面)；处罚程序中的听证应如何开展。由此不难看出，在不断发展的现实面前，反垄断立法不细，执法粗糙的问题日益凸显。这些问题仅仅靠执法机关不断出台的细则和指南并不能完全解决：一是其效力层次较低；二是执法者为自己立法，很难完全摆脱部门利益的局限。因此，有些问题只能在积累经验的基础上通过权力机关的立法、修法来解决。否则，《反垄断法》为市场公平竞争秩序提供有效法律保障的作用就难以充分发挥。