刑事缺席审判与判决前财产没收程序适用关系研究*

吕晓刚

(湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105 )

2018年10月26日，中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，并于公布之日起施行。此次修改中，为加强境外追逃工作力度，创设了刑事缺席审判程序，并将其纳入刑事特别程序立法单元。刑事缺席审判程序直指长期以来困扰我国刑事司法实践的，因犯罪嫌疑人、被告人潜逃境外无法到案，导致刑事诉讼程序停滞不前的现实难题，同2012年刑事诉讼法修改所创设的犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序(以下简称判决前财产没收程序)呈现并轨协同格局，形成“两翼齐飞”的刑事反腐机制。[1]43但与此同时，不得不予以高度重视的是，由于这两种程序在适用对象和程序效果方面都存在一定的竞合空间，导致在具体适用过程中可能存在一定的矛盾和冲突。因此，需要对刑事缺席审判与判决前财产没收程序的立法适用位阶和实践适用次序进行梳理，以实现其立法预设功能，为实现法治反腐提供程序保障。

一、单轨“对物”到“人、物”双轨的嬗变

(一)刑事缺席审判程序“人、物”全覆盖的独特价值

针对数量众多，涉案资产规模庞大的外逃贪官如何进行刑事追诉一直以来是我国反腐败领域内受到高度重视的一个问题。判决前财产没收程序首先借助我国成为联合国反腐败公约缔约国的契机，于2012年刑事诉讼法修改中被正式纳入立法，并且在刑事司法实践中发挥了积极作用。但是，由于判决前财产没收只解决违法所得和其他涉案财物没收，并不对行为人进行定罪量刑，难以发挥追究刑事责任所具有的威慑力。因此，根据党和国家反腐败战略部署和境外追赃追逃的实践现状，在2018年新一轮刑事诉讼法修改中，刑事缺席审判被正式纳入立法。相较于判决前财产没收程序仅没收财产不追究刑事责任的“对物”模式，刑事缺席审判程序实现了刑事责任追究与涉案财产处置的“既对人又对物”，形成以“对人”定罪量刑为主，附带解决“对物”没收的全覆盖模式(1)根据对刑事诉讼法所确立缺席审判制度的规范内容的分析，刑事诉讼审判包括贪污受贿等特定犯罪的缺席审判、被告人无法出庭自愿放弃在场权的缺席审判和被告人死亡的缺席审判三种类型。其中第一种与判决前财产没收程序关联度最密切，因此本文将研究的范围限定在涉嫌贪污受贿、恐怖主义犯罪等特定犯罪嫌疑人、被告人潜逃境外缺席审判这一特定类型。。该程序对潜逃境外涉嫌贪污贿赂等犯罪的被告人进行定罪量刑，具有重要的对外宣示和对内回应价值。

首先，刑事缺席审判程序具有对外宣示功能。一方面，通过对潜逃境外的涉嫌贪污贿赂、恐怖主义犯罪的被告人定罪量刑，可以向域外各国宣示我国严厉打击腐败犯罪和恐怖主义犯罪的信心与决心。凭借我国的司法公信力，向该类犯罪嫌疑人、被告人潜逃所在国明确宣示其所实施的犯罪行为以及造成的社会危害性。[2]134另一方面，通过对潜逃境外贪污贿赂、恐怖主义被告人定罪量刑，可以发挥刑法的评价功能。通过刑法的否定性评价，确认潜逃境外的犯罪嫌疑人、被告人的有罪身份，并以生效裁判所确定的刑罚作为后盾，发挥法律的威慑力，使其不能够继续在境外逍遥法外。缺席审判还会对其他类似犯罪嫌疑人、被告人产生辐射效应，阻遏其实施犯罪或者潜逃境外的动机，发挥刑法的特殊预防与一般预防功能。

其次，刑事缺席审判程序具有对内回应价值。贪污贿赂犯罪等腐败犯罪以及恐怖主义犯罪，一直以来为社会各界所高度关注和痛恨。通过对潜逃境外的犯罪嫌疑人、被告人进行缺席审判，追究其刑事责任，可以平复社会公众对刑事司法机关因嫌疑人、被告人潜逃而停止追诉所产生的负面情绪，回应民众对于惩治潜逃境外犯罪分子的诉求。就这一层面而言，刑事缺席审判程序对于维护刑事司法权威，塑造司法公正具有一定的促进作用。构建刑事缺席审判制度表达了党和国家反腐败全覆盖的坚定意志，对于增强社会各界对党和国家维护政治廉洁，实现社会公平正义的信念具有重大意义。

(二)刑事缺席审判程序与判决前财产没收程序竞合空间

判决前财产没收程序和刑事缺席审判程序创设的实践基础都指向对外逃贪污贿赂、恐怖主义等犯罪嫌疑人、被告人的惩治。虽然前者侧重“对物”，后者侧重“对人”，但根据相关立法规范，二者之间的具体适用范围存在重叠适用的竞合空间。[3]21刑事诉讼法第291条规定，刑事缺席审判程序的适用范围为犯罪嫌疑人、被告人在境外的贪污贿赂犯罪案件，以及需要及时进行审判，经最高人民检察院核准的严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件。第298条规定，判决前财产没收程序的适用范围为贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的。这意味着，对于涉嫌贪污贿赂犯罪或者恐怖主义犯罪，且潜逃境外一年以上的犯罪嫌疑人、被告人理论上同时满足刑事缺席审判程序和判决前财产没收程序的适用范围。根据刑事诉讼法第292条的规定，刑事缺席审判程序在开庭审理，依法作出判决的同时，还要对违法所得及其他涉案财产作出处理。这显然与判决前财产没收程序追缴违法所得及其他涉案财产的制度目标之间存在交叉。

二、刑事缺席审判的效力位阶高于判决前财产没收程序

刑事缺席审判与判决前财产没收程序同为刑事特别程序的组成部分，各自都有明确的立法预设目标和适用范围，在立法效力上本无明确的高下之分。然而适用范围的交叉性决定了为保证实践适用的有序性，必须对竞合情形下的适用位阶进行明晰。根据对二者规范内容的包含关系，结合立法确认的时代背景，以及程序结果的效力比较，可以判定刑事缺席审判程序的效力位阶优先于判决前财产没收程序。

(一)刑事缺席审判程序覆盖事项全面

判决前财产没收与刑事缺席审判程序的创设都有着极为深刻的现实需求作为实践基础，其中对于涉嫌贪污贿赂、恐怖主义犯罪等严重罪行并潜逃境外的犯罪嫌疑人、被告人进行司法处置是二者共同关注的重点，并且二者都是在被告人不到场的情形下展开审理活动。因此，在程序作用对象上，二者具有很强的相似性，二者之间最重要的区分依据在于对潜逃境外嫌疑人、被告人进行规制的程序机理不同。其中，判决前财产没收程序是通过对违法所得和其他涉案财产的没收，从而对具有强烈贪利性的贪污贿赂犯罪和以大量资产作为犯罪基础的恐怖主义犯罪进行惩戒，并消除其社会危险性，是以非法所得和涉案资产的没收为中心展开的。而刑事缺席审判程序则通过直接定罪量刑的方式，对贪污贿赂和恐怖主义犯罪进行刑事审判，以生效裁判的方式确定相关被告人的刑事责任，同时一并解决违法所得及其他涉案财产的处置问题，是以被告人定罪量刑为中心展开的，附带性解决违法所得和涉案资产处置问题。刑事缺席审判程序的处理事项既包括对人追诉，也包括对物没收，而判决前财产没收程序仅着眼于对物没收，并不对案件所涉刑事犯罪行为进行审理和裁判，待被告人到案后方能正式进行刑事审判。

在处理事项上，刑事缺席审判程序包含了判决前财产没收所处置的对物没收，还根本性地解决了对人追诉问题[4]124，一次性彻底解决了对贪污贿赂和恐怖主义等严重危害社会行为的刑事追诉问题，而无需同判决前财产没收程序一样搁置对案件的刑事审判。籍此可以有效提高诉讼效率，节约司法资源，更可以避免因案件后续刑事审判结果与判决前财产没收裁定相冲突所导致的一案不同判问题，确保刑事司法裁判的稳定性与权威性。因此，就程序解决事项的完整性和彻底性而言，刑事缺席审判程序具有显著优势。

(二)刑事缺席审判程序规范解释优先

虽然在立法体例上，刑事缺席审判程序与判决前财产没收程序同属刑事特别程序立法单元，而且立法并未对二者适用位阶进行明确规范，但是通过对立法时序和立法内容以及立法初衷的分析，可以判断立法者对于刑事缺席审判与判决前财产没收程序的适用位阶已经有了比较明确的配置。

根据“新法优于旧法”的效力确定规则，作为“新法”的刑事缺席审判程序在时效性方面优于作为“旧法”的判决前财产没收程序。更重要的是，刑事缺席审判程序作为后来者，之所以能够在立法已设置对潜逃境外涉嫌贪污贿赂、恐怖主义犯罪的案件进行处置的判决前财产没收程序情形下获得一席之地，恰恰反映了立法者对于两种程序位阶所秉持的立法初衷。即刑事缺席审判程序的创设某种程度上可以被视为对判决前财产没收程序的“替代”和“进化”，侧面表明判决前财产没收程序并未完全实现立法者所期望的有效打击特定类型犯罪，遏制犯罪嫌疑人、被告人外逃，促进追赃追逃的国家意志和政策导向。此外，在具体立法体例上，作为“后法”的刑事缺席审判程序却被安排在“前法”判决前财产没收程序之前，这也在一定程度上反映了立法者对于这两种程序孰轻孰重的位阶排序。

(三)刑事缺席审判程序裁判效力权威

根据刑事诉讼法的规定，刑事缺席审判和判决前财产没收程序在审判级别管辖上都是由中级人民法院管辖，程序所形成的裁判结果都是正式的刑事司法裁判，具有相应的法律强制力，受到刑事司法权的保障，当事人和检察机关对于裁判结果有异议的，也都可以向上一级人民法院上诉和抗诉。但是由于二者本身程序属性存在本质差异，且裁判执行力范围有所差异，决定了刑事缺席审判程序的程序效力强于判决前财产没收程序。

首先，就程序属性而言，在被告人死亡或潜逃的情形下对违法所得和涉案财产进行没收在世界范围内主要存在民事没收和对物保安处分两种主流模式，根据对我国判决前财产没收程序立法内容的分析可以将其归类为对物保安处分模式，程序属性归属为保安处分程序。刑事缺席审判程序虽然建立在被告人不到庭的基础之上，但是通过强制辩护等制度的平衡，其基本诉讼构造和运行原理同普通刑事诉讼程序并无本质区别，因此就程序属性而言，其仍属于刑事诉讼程序的范畴。相较于保安处分程序，刑事诉讼程序的规范性和权利保障性都更具优势，更符合刑事诉讼法惩罚犯罪与保障人权平衡的诉讼理念。因此，当这两种不同属性程序存在适用竞合时，应当优先适用具有刑事诉讼程序属性的刑事缺席审判程序。

其次，就程序的执行力而言，根据刑事诉讼法的规定，判决前财产没收程序的执行范围仅仅限于违法所得和其他涉案财产，并非一个完整的刑事定罪量刑生效裁判，所负载的国家强制力相较于完整定罪量刑的刑事缺席审判裁判结果显然存在一定劣势。对于域外国家和政府而言，刑事缺席审判所形成的正式生效裁判无疑最能够代表我国司法主权，而判决前财产没收程序由于本身并不对被没收财产人所涉嫌犯罪行为进行审理，对是否涉嫌犯罪也未作认定，因而对部分非联合国反腐败公约缔约国而言，这一裁判本身的权威性和正当性存在重大不足。刑事缺席审判程序所形成的裁判，无论是对于案件事实认定的实质要件，还是正式审判所赋予的形式要件，都使得其裁判结果被视为代表我国司法主权的正式裁判，应当得到普遍认可与尊重。

最后，就裁判执行过程的属性而言，判决前财产没收裁定的执行属于保安处分执行，而刑事缺席审判裁判的执行则属于刑罚执行的范畴。相较而言，刑罚执行的权威性和规范性更为严格。通过刑事缺席审判裁判结果的执行能够一次性解决对人惩罚矫正，对物没收处置问题，比单纯的对物没收更有威慑力和效率性。

三、判决前财产没收程序的适用位序高于刑事缺席审判程序

在明确适用竞合的前提下，刑事缺席审判程序相较判决前财产没收程序具有优先性，但由于立法中对于刑事缺席审判和判决前财产没收的适用范围规范采用的都是例如“需要及时审判”“严重危害”“可以”等原则性、描述性的表述，需要在适用过程中进行个案裁量，这意味着这两种程序在具体适用中必然存在大量的自由裁量空间。对于监察机关和司法机关而言，虽然在明确竞合的情形下，有优先适用刑事缺席审判程序的明确适用指引，但是当面临适用范围模糊情形时，如何具体抉择则需要重新予以探讨。前文中对于刑事缺席审判程序的创设价值和其在立法位阶上的优先性进行了全面的分析，但是回归到司法实践中，受制于这一程序在正当性方面所存在的“先天缺陷”，其适用应当恪守谦抑原则和必要性原则。在刑事缺席审判与判决前财产没收程序存在适用范围模糊时，应当优先适用判决前财产没收程序。

(一)判决前财产没收程序裁判稳定性较强

刑事缺席审判程序通过形成完整正式刑事生效裁判的方式发挥刑法的否定性评价功能，这一功能的发挥需要建立在刑事司法体系的权威性和公信力的基础之上，裁判结果的确定性和稳定性则是维系刑事裁判权威性和公信力的重要保障。然而通过对刑事缺席审判程序立法内容的分析不难发现，为平衡这一程序与生俱来的因被告人不到案而导致的正当性不足的先天不足，刑事诉讼法对刑事缺席审判程序的稳定性作出了巨大的妥协和让步。一方面，在审理过程中，一旦被告人自动投案或者被抓获，人民法院都应当重新审理。另一方面，即使审理完毕，判决、裁定生效之后，到案罪犯在被交付之前，对判决、裁定提出异议的，人民法院也应当重新审理。

通过上述重新审理机制，以保障被告人的重新审判权弥补其在场权的缺失，一定程度上提升了刑事缺席审判程序的权利保障性。但是这种正当性的提升是以牺牲裁判的稳定性为代价的，不仅在审理过程中，审理活动会因被告人的到案而归于无效，需要重新进行；即使在已经形成生效裁判之后，也会因被告人的异议而使裁判一律归于无效。这不仅会对个案裁判结果的确定性产生不利影响，如果频繁出现甚至会危及刑事司法体系整体的权威性和公信力。一旦社会公众了解到此前为之振奋的对贪污贿赂和恐怖主义犯罪被告人所做出的刑事缺席审判裁判结果，会因被告人的异议而轻易归于无效，无法真正转化成为现实的刑罚执行，显然会影响其对刑事司法的信赖，甚至会损及其对党和国家坚决反腐败、维护社会公共安全决心的信仰。因此，为避免因裁判动辄归于无效损及刑事缺席审判制度回应社会公众诉求的价值根基，应当对刑事缺席审判程序的适用采取审慎态度，不可随意滥用。

此外，刑事缺席审判程序的裁判结果能够得以实现往往需要来自域外国家和政府提供引渡和刑事司法协助等协助措施，但如果本身所提供的裁判文书随时有可能归于无效，不仅会影响其他国家和政府提供协助的积极性，更会损及我国刑事司法体系的国际评价，不利于法治国家形象的确立。

与之相对的是，根据刑事诉讼法的规定，判决前财产没收程序只有在审理过程中，犯罪嫌疑人、被告人自动投案或者被抓获的，人民法院才终止审理。如果审理已经结束，形成了生效的裁定之后，并不会因被告人的到案表达异议而自动使程序归于无效。对于已经被没收的财产当事人提出异议的，要与其所涉嫌的刑事犯罪一并审理，原裁定正确的，予以维持，不再对涉案财产作出判决；原裁定确有错误的，应当撤销原裁定，并在判决中对有关涉案财产一并作出处理。更重要的是，由于判决前财产没收程序并不对被没收财产人所涉嫌的刑事犯罪行为进行审理，更不进行定罪量刑，因而即使未来被该案的正式刑事裁判推翻也并不会对刑事司法体系公信力和权威性造成严重影响。

判决前财产没收程序作为一种仅没收财产的特别程序，社会公众对其程序效力预先有判定，即使程序结果改变也不会对我国刑事司法体系的稳定性产生根本性动摇。对于域外政府和司法机关而言，判决前财产没收程序裁定结果并非正式定罪量刑刑事裁判的基本属性也是明确的。一旦接受并提供刑事司法协助，就意味着未来的程序结果变更并不会超出其可预期范围。因此，两相比较，当刑事缺席审判与判决前财产没收程序在具体适用中存在模糊或者争议时，优先适用判决前财产没收程序对维护我国刑事司法公信力和权威性更为有利。

(二)判决前财产没收程序可执行性较强

对于刑事缺席审判和判决前财产没收程序，其对潜逃境外被告人所做出裁判结果能否得到切实执行是二者面临的共同难题。受制于被告人潜逃境外不能到案的客观现实，刑事缺席审判和判决前财产没收程序的执行需要来自潜逃境外被告人所在国政府和司法机关的协助方能得以实现，这意味着是否能够获得承认和协助就成为衡量刑事缺席审判和判决前财产没收程序可执行性的关键性因素。

就刑事缺席审判程序而言，虽然独特的中国语境使其获得了针对涉嫌特定类型犯罪的被告人未到庭的情形下进行定罪量刑，脱离了仅能适用于轻罪的适用范围限制。然而这种独创性的代价就是由于无法与域外刑事诉讼理论、立法和实践进行有效对接，其裁判结果获得承认和协助执行的可能性被严重削弱。例如，《联合国公民权利与政治权利国际公约》第14条第3款(丁)将被告人“出席受审并亲自或经由他选择的法律援助进行辩护”视为正当程序的最低标准。这意味着对于因被告人潜逃境外，未能参与庭审情形下所形成的裁判结果难以获得国际条约和公约的支持。此外，由于绝大多数国家都不承认对于重罪可以进行缺席审判，依据此种缺席审判所做出的定罪判决提出的引渡请求遭遇到普遍拒绝。[5]62由于刑事缺席审判程序所形成的生效裁判难以获得域外政府和司法机关的承认，自然也就难以在追赃追逃过程中凭借这一裁判作为请求国际刑事司法协助的依据。

就判决前财产没收程序而言，作为我国履行国际公约义务所构建的刑事司法机制，其裁判结果获得来自联合国反腐败公约的直接确认，对于所有该公约缔约国都具有普遍约束力，在应对涉嫌贪污腐败犯罪嫌疑人、被告人潜逃问题上符合国际主流制度发展趋势。此外，由于该程序裁判结果并不对被没收财产人进行定罪量刑，仅对其违法所得和其他涉案财产进行没收，无论是在对物保安处分模式下，还是在民事没收模式下，都能找到与其有效对应的域外制度对接平台，因而更容易获得域外政府和司法机关的认可和协助执行。两相对比不难发现，判决前财产没收程序裁判结果获得域外执行协助的可能性显然更有优势。

由于刑事缺席审判程序重点在对人追诉，对物没收只是附带性效应，而判决前财产没收程序完全以对物没收为执行内容。这意味着对于犯罪嫌疑人、被告人潜逃境外，但违法所得和其他涉案财产在境内的案件，如果适用刑事缺席审判，则裁判结果的主要部分因行为人不到案而无法执行，但如果适用判决前财产没收则可以实现裁判结果的完全执行。裁判结果能够得到执行是保证程序威慑力和实效性的根基所在，如果存在大量的“白条”裁判文书得不到有效执行势必影响人民群众对司法权威的认同。因此从提高程序结果可执行性角度出发，当实践中出现缺席判决与判决前财产没收程序适用灰色地带时，应当优先适用判决前财产没收程序，以兼顾对贪污贿赂犯罪、恐怖主义犯罪进行有效打击，和维护刑事司法程序威慑力、权威性之需。