“由刑及罪”逆向司法逻辑：迹象、成因及适用场域——以司法实践中的法律文件及典型案例为样本

袁翠婵， 聂昭伟

(1. 邵阳学院， 湖南 邵阳 422000；2. 浙江省高级人民法院， 浙江 杭州 310000)

传统罪刑关系理论认为，犯罪与刑罚之间是一种决定与被决定、引起与被引起的“单向制约”关系。[1]23为此，“司法人员必须遵循先定罪、后量刑的时间顺序，不能把量刑提到定罪之前。否则，后果不堪设想”[2]。但是，在面对难办案件(hard case)时，司法人员时常会反其道而行之，沿着“由刑及罪”的路径逆流而上。[3]30-35在此基础上，有学者遵循逆向司法逻辑小心翼翼地提出了“量刑反制定罪”说。[4]可是，这个观点提出后，“随即遭致理论通说的当头棒喝，认为这种离经叛道的做法是一种中国式司法的奇技淫巧，是对罪刑法定原则的反动与背叛，必须予以抛弃”[5]。面对来自于理论“专业槽”疾言厉色的呵斥，这种逆向司法逻辑像受惊的鱼儿一样即刻沉入水中，秘而不宣地散见于刑事司法实践的各个角落。[6]德国哲学大师黑格尔之“凡是存在的都是合理的，凡是合理的都是现实的”[7]43-58所言极是。那么，作为一种隐性刑事裁判知识，逆向司法逻辑究竟存在于哪些场合？其产生的背景与成因又是怎样的？能否为其寻找到一些知识上的根基，进而可以生成一种定罪的新理论？针对上述问题，笔者摆脱形而上的理论研究范式，俯下身来从一系列法律文件及典型案例出发，试图让这种只可意会不能言传的“隐性知识”浮出水面，外化为一种可以言说的显性知识，使其能够名正言顺、扬长避短地服务于当下中国的刑事司法实践。

一、“由刑及罪”逆向司法逻辑在实践中之体现

通过长期研究我国的刑事司法实践案例，不难发现，尽管常规案件的定罪问题可以遵循“由罪及刑”正向路径来解决，但是在“面对那些是罪还是非罪，是此罪还是彼罪的案件的时候，法官不会再局限于犯罪构成，而是反向思维进行考量。也就是基于量刑的妥当性反向考虑与之适应的构成要件，再考虑该定罪与否、此罪或彼罪”[8]。针对这种从量刑到定罪的逆向司法逻辑，有学者将其称之为“倒置的三段论，‘上升式的’或‘逆退式的’三段论”[9]，笔者谓之“由刑及罪”逆向思维逻辑。(1)针对这样一种逆向司法逻辑，学界赋予了各种称谓，如“以刑制罪”“以刑定罪”“量刑反制定罪”等。笔者认为，“制”、“定”容易让人误读为量刑决定定罪，容易招致反对；倒置三段论仅表明在选择罪名之前适当考虑量刑的妥当性，故笔者倾向于使用“由刑及罪”概念。参见：袁翠婵.“由刑及罪理论”研究现状分析[J].法制博览，2017(2):52-53.

(一)罪与非罪认定中的“由刑及罪”逆向思维

《中华人民共和国刑法》中“……都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”这样的规定是典型的“但书”条款。由于“刑罚是一种易感触的力量，故在经验的世界里，人们都是通过刑来认识罪的”[10]56。同样，针对罪与非罪临界点上的危害行为，在适用“但书”条款做出入罪或出罪决定之前，我们需要预先考虑刑罚适用的必要性，这实际上就是一个“由刑及罪”的逆向司法过程。

1.法律文件对“但书”条款的直接规定

其一，针对一些违禁或管制物品，如果是因为生产、生活需要而持有，且未造成严重后果的，司法文件明确要求适用“但书”条款排除出罪。如针对禁用剧毒化学品：《关于办理非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定“本解释施行以前，确因生产、生活需要而非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品饵料自用，没有造成严重社会危害的，可以依照刑法第十三条的规定，不作为犯罪处理”。

其二，针对情节轻微的未成年人犯罪，为了避免对其适用刑罚所带来的交叉感染，司法文件明确要求适用“但书”条款不作为犯罪处理。如《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条和第九条都有相关规定:“已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微……不认为是犯罪。”“已满16周岁不满18周岁的人实施盗窃行为未超过3次……且具有下列情形之一的……认定为‘情节显著轻微危害不大’不认为是犯罪。”

2.法官对“但书”条款的直接适用

针对那些不值得科处刑罚的危害行为，即使缺乏法律文件的相应规定，法官仍然可以直接适用“但书”条款宣告无罪。对此，早在1989年11月4日，最高院在《关于一审判决宣告无罪的公诉案件如何适用法律问题的批复》中答复说“对……但情节显著轻微，危害不大……可在宣告无罪判决的法律文书中……引用刑法第13条作为法律根据”[11]。

(二)此罪与彼罪区分中的“由刑及罪”逆向思维

除了罪与非罪的认定以外，“由刑及罪”逆向司法现象同样体现在此罪、彼罪的区分当中。首先，当某一行为触犯了数个罪名，或者行为人所实施的数行为之间具有特定关系时，需要遵循“从一重定罪”原则，通过比较法定刑轻重来最终确定具体罪名；其次，在对许多常见犯罪进行区分时，也需要预先考虑法定刑，从中获知构成要件的信息。

1.“从一重定罪”原则中的“由刑及罪”逆向思维

“由刑及罪”逆向司法逻辑首先体现在法条竞合当中。在“法条竞合”情形中，一个行为同时符合了特别条款和一般条款所规定的犯罪构成，由于特别条款系为了保护特殊的社会关系，往往要重于一般条款所规定的刑罚，故适用特别条款就能够保护该种特殊的社会关系，此所谓“特别条款优于一般条款”原则。然而在某些情况下，一般条款处罚反而更重，此时就应当依照一般条款来定罪处罚。例如，在生产、销售伪劣商品犯罪当中，当行为人生产、销售的并非普通商品，而是《刑法》第141条至第148条所列的产品，如假药、劣药、不符合卫生标准的食品、有毒有害食品等等时，既构成这些特别条款所规定的罪名，又构成一般条款规定的罪名。由于《刑法》第149条明确规定“依照处罚较重的规定定罪处罚”，故直接依照该规定认定为一般条款规定的罪名即可，这种因刑罚轻重而决定罪名的做法正是“由刑及罪”逆向思维的体现。

2.常见犯罪区分中的“由刑及罪”逆向思维

从某种程度上来说，刑法适用的过程就是刑法解释的过程。在解释过程中，学者张明楷发表了自己的看法，“对相应犯罪构成要件的解释，受法定刑的影响和制约。因为，法定刑反映了两个问题，一是国家对犯罪行为的否定评价，二是国家对犯罪人的谴责态度，所以，在解释犯罪的构成要件时，解释者善于联系法定刑的轻重成为必须，以便在重法定刑的犯罪构成中排除轻微行为，而只将严重行为纳入重法定刑的犯罪构成之内。”[12]

其一，故意杀人、伤害案件认定中的“由刑及罪”逆向思维。

故意杀人、伤害案件系常见的多发性案件，多数时候能够较容易地完成事实与规范的对接，但在另外一些时候，为了能够做出更为妥当的定性，司法人员需要预先考虑法定刑轻重、是否需要限制减刑等刑罚问题。

一方面，对故意杀人、故意伤害罪的认定，其首要制约因素是对某一行为是否需要判处死刑。《中华人民共和国刑法》明确规定，故意杀人罪的法定刑是“处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”，所以当无从轻、减轻情节的时候就首选死刑；而故意伤害致人死亡的法定刑是“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，所以如果不是在情节特别恶劣的情况下，很难适用死刑。在司法实践中，很多案件属于临时起意，也有概括故意情形，这些在性质上和故意伤害(致人死亡)案件区分难度很大。这种情况下，“我们可以摆脱单纯从犯罪构成来考虑的概念之争，对是否需要适用死刑综合考量。在综合考虑犯罪嫌疑人的人身危险性等各方面的情况后，认为最恰当适用刑是死刑，则可以考虑认定为故意杀人罪；否则，选择故意伤害(致人死亡)罪更妥。”[6]

另一方面，对故意杀人、故意伤害罪的认定，另一个制约因素是限制减刑制度的确立。《刑法修正案(八)》规定了“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人等八种犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑”这个规定里面列举了八种犯罪，“故意伤害罪”不在这个范围之中。可在司法实践中，故意伤害罪是判处死缓刑较多的犯罪之一。在这种情况下，“从刑事政策的角度考虑，对于需要从严惩处、适用限制减刑的案件，宜认定为故意杀人罪”[6]。

其二，绑架案件认定中的“由刑及罪”逆向思维。

对于绑架罪，我国刑法在量刑上表达了异常严厉的态度。然而，司法实践中存在一批虽控制人质但恶性不大的案件。为避免对这类案件以绑架罪科以重刑，有必要严格解释绑架罪的构成要件，对控制人质的手段、不法要求的程度等进行限制性解释。

一方面，当控制人质的手段具有极端性是成立绑架罪的关键性条件。单纯的诱骗勒索财物与绑架罪的客观行为不符，认定为敲诈勒索罪更妥当。另一方面，“重大”范围内的不法要求是绑架罪成立的又一重要条件。也就是说，勒索巨额赎金、提出其他重大不法要求的才考虑成立绑架罪。[6]如果犯罪嫌疑人控制人质的方式是普通暴力，或者想要勒索的财物数额不大，或者只是提出了些许的不法要求，不宜认定为绑架罪。

对于绑架罪的成立，还需要考虑一个因素：犯罪嫌疑人勒索的财物是没有任何依据的。像那种二者之间存在高利贷、赌债等法律不予保护的非法债务纠纷时，应当认定为非法拘禁罪或者敲诈勒索罪，而非绑架罪。(2)“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定(即非法拘禁罪)定罪处罚。”——最高院《关于对为索取法律不予保护的债务，非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》。

其三，抢劫、寻衅滋事案件认定中的“由刑及罪”思维。

在抢劫、寻衅滋事等犯罪案件中，为了获取被害人的财物，行为人均会使用暴力手段，在认定罪名时容易发生混淆。此时，我们同样应当采用“由刑及罪”逆向思维，根据法定刑轻重来认定“暴力”的强度。其中，抢劫罪因刑罚较重而要求较高强度的暴力，故对于那些暴力程度轻微的案件，应当考虑认定为寻衅滋事罪。

二、“由刑及罪”逆向司法逻辑之正当性成因

在面对定性争议案件时，“由刑及罪”逆向司法逻辑客观、真实地存在于我国司法实践当中。这种做法明显颠覆了传统罪刑关系，那么其正当性依据何在呢？我们认为，其正当性源自以下两个方面：其一，在定性争议案件中，司法人员需要运用“由刑及罪”逆向思维来寻找作为大前提的刑法规范(3)不仅如此，法官在探索、发现小前提即事实真相过程中，也会依据其对定罪与量刑的预定，去寻找与之符合的犯罪事实，这种由结论到事实的认定过程同样是逆向的。；其二，犯罪的“应受刑罚处罚性”特征内含着“由刑及罪”的思维逻辑，要求无论是在立法设罪还是司法定罪时，均需要考虑刑罚的必要性与妥当性。

(一)定性争议案件对“由刑及罪”逆向思维的需求

长期以来，在司法论证过程中，经由事实、规范最后到结论的三段论演绎推论模式颇受青睐。的确如此，在大量存在的简单案件中，由于案件事实与刑法规范简单明晰，人们把法官比喻成“一台自动售货机，人们向他馈送事实和法律规则，就象是向自动售货机投放硬币，然后便可从机器下面得到相应的结果”[13]62-71。可是，在定性争议案件中，定罪、量刑并非是一个简单的先后过程。对于这一点，张明楷教授发表了自己的观点：“几乎在所有争议案件中，法官、检察官通常都是先有一个结论，然后再去找应当适用的法律条文，看这些条文文字是否能包含案件的条件，这就是国外学者常说的三段论的倒置或者倒置的三段论。”[14]同样，即使在普通法系国家也是如此。美国大法官霍姆斯曾指出：“普通法审判的特征之一，就是首先得出判决结论，然后才决定判决原则。”[15]724-726弗兰克大法官也认为：“从某种意义上说，各种各样的判断(包括判决)都是带有一个或明或暗的既有结论出发的。一个人通常以这一结论为出发点，然后努力寻找能够证明这一结论的依据。”[16]100可见，疑难案件中的定罪论证过程，案件结论实际上提前参与到了对法律规范甚至案件事实的认定当中。

对于这种逆向司法逻辑的正当性，中外学者都是认可的。中国学者冯亚东认为“定罪前预先考虑定罪后对犯罪嫌疑人带来的后果，这在罪与非罪的决断时是一个很重要的因素。这种做法是有高度的合理性的，同时也具有相当的可能性。即使有一定的臆断成分在内，但也是在理性基础上进行的；相对于那种只是局限于考虑行为本身的事实情节，而直接作出抉择的那种臆断模式，还是略高一筹的”[17]。同样，德国的考夫曼教授也认为，“案件判决之前，法官对案件的先前判断和理解是完全可以的，我们不必对这种情形进行责难，毕竟一切理解都是建立在先前理解基础之上的”。相反，“如果不进行这种先前理解，法官就需要查阅细究法律条文，漫无目的又漫无计划，试图找出一些适当的规定”[18]113-115。挪威学者斯坦因·U·拉尔森亦认为，“法官那种先凭直觉预测结果，再对这种预测结果找到逻辑理由加以支撑。这种现象是一种正常的心理现象，不足为怪。从法律秩序的促进目的方面来看，也是相吻合的。法官对非常熟悉的目标通过职业活动形成一个理性结果，可能已成为其本身天性的一部分。形成这个理性结果时，不事先表明所有论点，而是通过演绎推理的方式，找出这种理性结果的理由，或者使这种理性结果合法化”[19]304-309。

(二)犯罪“应受刑罚处罚性”特征导致的对“由刑及罪”逆向思维的需求

我们知道，“刑法和其他部门法区别的标准是他的特殊的调整手段——刑罚，其调整对象不能做为标准”[20]1-13。也正因为如此，有学者认为，“应受刑罚惩罚性是犯罪的本质特征，因为这种应受刑罚惩罚性对犯罪的本质能够加以直接而又全面的反映，人们通过直觉就能把握住，这也是区分犯罪与其他行为的科学标准”。[21]这就要求我们在判断一个行为是否构成犯罪之前，应先考虑适用非刑罚措施能否达到惩治目的，“由刑及罪”的逆向逻辑就此展开。

体现在立法过程中，立法者在划定犯罪圈时需要以“应受刑罚处罚性”为标准。对此，我国台湾学者林山田陈述了自己的看法，犯罪化“是针对某一种破坏法律权益的不法行为，通过对刑事立法政策的全面深刻考量，对使用不动用刑罚的法律制裁手段，还是没有办法判断其恶害程度，或者没有办法加以有效遏阻的不法行为，通过刑事立法手段来创设刑事不法构成要件，从而对该不法行为赋予刑罚的法律效果，使之成为刑法明文规定处罚的犯罪行为”[22]127-129。可见，从立法划定犯罪圈的过程来看，“行为犯罪的性质取决于多种因素和条件，例如行为自身的危害性、行为自身的危害程度、认定为犯罪后处罚的方式、处罚的效果等。或者也可以这样说，行为犯罪的性质在考虑行为本身是否具有严重的社会危害性的同时，也要在必要性层面对行为主体是否应受、在可行性层面考量行为主体是否能受刑罚处罚的问题进行细细考量，那么那种不应当或不可能受到有效刑罚手段处罚的行为或者行为人，是不能入罪的”[23]。这便形成了刑罚在先，犯罪在后，刑罚产生犯罪的刑罪因果关系。

刑事立法完成之后，紧接而来的是刑法的适用。刑法的适用过程，也可以说就“是刑法的解释过程。对于解释的方法，我国最高司法机关强调应符合立法本意”[24]。为此，我们在面对存在多种含义的刑法用语时，需要站在立法者的立场上，在定罪过程中适当考虑刑罚的必要性及妥当性。这种从刑罚角度出发考察并选择罪名的做法，在许多国家的犯罪论体系甚至刑法典中均有体现。其中，在德日刑法的犯罪论体系中，在认定犯罪过程中需要考量刑罚的可罚性程度，“对于某种行为是否成立犯罪，首要因素是在法律上一般规范地被评价为违法，然后在刑法上需要被判断为可罚，可罚违法性是犯罪的最后一般要件”。[25]71-92而在另外一些国家，则通过刑法典直接将“应受刑罚惩罚性”内容纳入其中。《瑞士刑法典》有类似的规定，“本法典、其他法律和行政立法性文件规定的应受本法典之刑罚处罚的行为是犯罪”。《俄罗斯联邦刑法典》也有，“本法典以刑罚相威胁所禁止的有罪过地实施的危害社会的行为，被认为是犯罪”。我国《刑法》规定“一切危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪”。综上可见，通过“可罚违法性”以及“应受刑罚惩罚性”要件的设定，原本应当属于刑罚论范畴的处罚问题被前移至犯罪论体系，成为制约犯罪成立的条件之一，这一过程所体现的正是“由刑及罪”的逆向司法逻辑。[26]

三、“由刑及罪”逆向路径与罪刑法定原则的关系

如前所述，从最高法院发布的法律文件及典型案例来看，“由刑及罪”作为一种法律思维方法，在罪与非罪、此罪彼罪争议场合存在用武之地。然而，这种逆向模式因其反传统从提出开始，就遭到了许多专家学者的反对。这主要原因是罪刑法定原则是现代刑事法治基石的观念深入人心，对该原则的违背当然是大逆不道的。为此，探寻“由刑及罪”逆向思维与罪刑法定原则之间的关系是一个绕不过的话题，有必要单独予以讨论。

(一)敌人抑或朋友：“由刑及罪”逆向思维与罪刑法定原则

梁根林教授在当初提出“量刑反制定罪逆向路径”的设想之后，即表现得惴惴不安，担心“这种反制定罪是否与传统的刑法教义学理论相违背，更或是与罪刑法定原则相违背，带来破坏法治的严重后果”[27]。而郑延谱教授则明确表示了反对，认为“在司法实践中，量刑失当现象不断发生时，对该条文法定刑的设置进行修订成为立法者的必须。量刑反制定罪中对罪刑关系进行批判，这是没有道理的，以刑制罪理论是与罪刑法定原则相违背的，对刑事司法有利无弊，须抛弃”[5]。另有学者甚至认为，针对疑难案件，必须“寻找破解困境的方法需要从刑法教义学入手，直接走‘量刑反制定罪’之道，这不仅仅是破坏罪刑法定原则，葬送刑事法治的可能性都有。这样看起来，‘量刑反制定罪’带来的不是‘刑法福利’，而是‘刑法灾难’了”[28]。

我们认为，“由刑及罪”逆向思维与罪刑法定原则并非水火不容，二者具有相同的趣旨，用之得当能够相辅相成、相得益彰。[29]我们知道，罪刑法定原则发展到现代，增加了实质侧面的内容，开始关注刑罚法规内容的适正性，赵希认为“抽象意义上的滥用司法权以及违反传统以罪定刑的观念无法形成有力的批评，但量刑反制定罪不能突破构成要件的限制，在此前提下的量刑对于定罪的反作用正是该理论的合理性所在，这种解释论意义上的量刑反制定罪并不违反罪刑法定原则”[30]。从前述法律文件及典型案例来看，“由刑及罪”思维主要适用于两个方面：其一，针对罪与非罪问题，“但书”条款通过将那些形式上符合犯罪构成，但不值得科处刑罚的行为排除出罪，体现的是一种出罪功能，与罪刑法定原则禁止处罚不当罚行为的内在要求不谋而合；其二，针对此罪与彼罪问题，所得出的结果更多的也是“有利于被告人”的轻罪裁判。[31]因为“限制国家权力，保护国民权益是罪刑法定原则的核心，能够将有罪解释为无罪、将重罪解释为轻罪的，都是不可能违反罪刑法定原则的”[32]。

(二)定性争议案件：“由刑及罪”逆向司法的适用场域

如前所述，“由刑及罪”作为对传统三段论逻辑的补充，在当下中国有其现实的合理性，且与罪刑法定原则的宗旨一脉相承。为此，有学者立足于实用主义哲学，主张将这种思维方式推而广之。如刑法学者们所认为的，最有意义的是量刑，故我们“虔诚对待定罪没有必要，犯罪构成不是不可逾越的禁区”[33]，“在根据犯罪构成进行判断后，得出的罪名使得量刑明显失衡的话，可以通过适度变换罪名来实现量刑公正，让罪名为公正的刑事责任让路”[34]。这种观点实际上夸大了“由刑及罪”逆向思维的适用范围，而忽视了其内在隐忧。因为“由刑及罪”系一种先入为主的倒置思维，其中对刑罚妥当性的判断又是一个见仁见智的问题，因而我们认为，这样的思维逻辑并非一种常规和首选的解释方法，而主要是在定性争议案件中发挥一种补充性功能。对此，正如我国法理学者所言:“司法常用的方法一直是三段论，不过三段论不适合解决疑难案件，在解决简单案件和一些典型案件上大可用上派场。”[35]也就是说，只在那些定性存疑的特殊案件中，当我们依照正向三段论逻辑得出的结论明显不合理时，才需要转换到“由刑及罪”的逆向路径上来。需要指出的是，在遵循“由刑及罪”逆向路径来解释、选择构成要件和罪名时，并非直接以处罚妥当性的需要来解释刑法，而只是以其为出发点，仍然需要通过采用扩大解释、限缩解释等传统解释方法，在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容。意思是为实现处罚的必要性与妥当性，某种行为尽管并不处于刑法用语的核心含义之内，但仍然需要处于该用语的边缘含义之中，而不能突破其边界进行类推解释。