教唆自杀若干问题研究

段启俊， 吉宇涛

(湖南大学 法学院， 湖南 长沙 410082)

教唆自杀问题是一个学界争论不休的问题，原因在于我国与其他诸多对杀人罪详细立法的国家不同，只对故意杀人行为设置了一个简单罪状，使确认教唆自杀行为可罚性时找不到权威的依据，对于教唆自杀的相关行为，包括相约自杀行为，也需要从学理上进一步探究。

一、教唆自杀行为的界定

教唆自杀行为，顾名思义，是教唆他人自杀的行为，这应当是教唆自杀行为最广义的界定。但是刑法对一个行为进行考量，必定要首先判断其社会危害性。如若甲突然教唆精神状态正常的成年人乙去自杀，乙不置可否，且没有自杀，那么在此种情况下，认定甲的行为具有严重社会危害性未免有违刑法的谦抑性。故而界定教唆自杀行为要结合被教唆者的情况。具体而言，可从以下几个方面来把握：

(一)教唆自杀行为具有剥夺他人生命的紧迫危险

通过言语对生命产生威胁的行为有若干种，但教唆自杀行为对生命法益产生紧迫威胁的这一特点是其他行为不具备的。

虽然我国没有明确将教唆自杀行为规定为会威胁他人生命，可直接依照故意杀人罪进行处罚的犯罪行为，但是在我国的司法解释之中有关于处罚利用邪教组织教唆他人自杀行为的规定。2017年最高人民法院、最高人民检察院颁布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、利用邪教组织破坏法律实施等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，其中第七条规定：“组织、利用邪教组织，制造、散布迷信邪说，蒙骗成员或者他人绝食、自虐等，蒙骗病人不接受正常治疗，致人重伤、死亡的，应当认定为刑法第三百条第二款规定的‘组织、利用邪教组织蒙骗他人，致人重伤、死亡。’”；第十一条规定：“组织、利用邪教组织，制造、散布迷信邪说，组织、策划、煽动、胁迫、教唆、帮助其成员或者他人实施自杀、自伤的，依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。”

虽然广义的教唆自杀行为也应当包含蒙骗他人绝食，自虐等，但是这显然不是刑法所要精确打击的教唆自杀行为。通过对相关司法解释的对比研究可以发现，教唆自杀行为与其他通过言语对生命产生潜在威胁的行为不同，被归入了故意杀人行为的类型。

同样是组织、利用邪教组织，《解释》之所以对“蒙骗他人绝食、自虐致人重伤、死亡”与“制造、散布迷信邪说，教唆成员或者他人实施自杀、自伤”的行为分别规定，正是由于“蒙骗他人绝食、自虐、不接受正常治疗致人死亡”与教唆他人自杀的行为对生命法益造成的威胁不同。首先，相较于直接教唆自杀行为，蒙骗他人绝食、自虐或不接受正常治疗的行为对生命法益所造成的紧迫危险更小甚至没有；其次，“蒙骗被害人绝食、自虐或不接受正常治疗”的主观目的不是致其死亡，而是通过这种极端的方式来进行所谓的抗争或者斗争，以达到其不可告人的非法目的；最后，教唆他人自杀的影响范围较之“蒙骗他人绝食、自虐、拒绝正常治疗”更小，但追求被教唆者死亡的目的性和针对性更突出。

故而，针对蒙骗他人绝食、自虐、不接受正常治疗致人重伤、死亡的情况，依据《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第三百条第二款的规定，以组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人重伤、死亡罪定罪处罚；而组织、利用邪教组织，制造、散布迷信邪说，教唆其成员或者他人实施自杀的，依照刑法第二百三十二条的规定，以故意杀人罪定罪处罚。虽然《解释》不能为“一般教唆自杀行为是否应认定为故意杀人罪”的问题提供答案，但《解释》将教唆自杀行为与其他以言语威胁生命法益的行为进行区分，将其单独规定为故意杀人行为，已经表明了应受刑罚处罚的教唆自杀行为的首要特征即具有剥夺他人生命的紧迫危险。

不仅如此，从教唆自杀行为对被教唆者产生影响的过程出发进行分析，教唆自杀行为与死亡结果具有直接的、主要的、不可分割的因果关系，随时都有剥夺他人生命的紧迫危险。这一点将于后文详述，此处不赘。

(二)被教唆者采取自杀行为后无需产生死亡结果

学界有观点认为，“教唆自杀行为是教唆具有自由意志的人，且被教唆者形成自杀决意进而自杀，并产生死亡结果的行为”。[1]

认定教唆自杀行为无需产生死亡结果。首先，即使不发生死亡结果，教唆自杀行为同样具有社会危害性。被教唆者因其教唆采取了自杀行为，已经对生命法益造成了严重侵害。如果自杀者自杀未遂可以定性为故意杀人未遂，并在量刑上予以体现。其次，教唆者的教唆自杀行为已经完成，自杀结果发生与否不能由其操控。但是必须看到，依照教唆者的主观恶性，其不对结果进行操控实乃力不能及，不能因为没有产生死亡结果就放弃对教唆自杀行为的刑法追究。最后，被教唆者采取自杀行为后往往会产生重伤或死亡结果，如果只对死亡结果进行处罚而忽视重伤结果，则不能达致公平正义的判决。

(三)被教唆者在被教唆前未产生自杀决意

被教唆者(被害人)从产生自杀意愿到采取行动的过程可以划分为三个阶段：(1)被害人从没有自杀意愿到产生自杀意愿；(2)被害人从产生自杀意愿发展到形成自杀决意；(3)被害人形成自杀决意并实施自杀行为。教唆自杀行为之所以具有应受刑罚惩罚性，正是由于它对他人死亡结果的加功作用。在被教唆者形成自杀决意时或之后进行教唆，教唆自杀行为与自杀结果之间便仅存假想的因果关系，自杀结果不能归于行为，故而不具有刑法讨论的意义。

综合以上几个方面，可以将教唆自杀行为界定为教唆具有自由意志、可以认识并接受自杀结果，且其自杀意愿尚未发展成自杀决意的人进行自杀的行为。

在界定了教唆自杀行为之后，接下来要确定其是否具有可罚性，其后才能讨论是否构成犯罪以及构成要件的问题。

二、教唆自杀行为具有可罚性

在过往对教唆自杀行为的争议里，左右学界观点的一个重要因素便是对自杀的认识。“自杀如何界定？”“如何定性自杀？”对这些问题的回答会对教唆自杀行为的可罚性研究产生重要影响。

(一)自杀属于法律不予置评的行为

出于对自杀者的主观要求不同可以将自杀分为广义和狭义两种。狭义的自杀对于自杀者的主观要求非常严格，自杀者必须从认识因素和意志因素两方面认识并追求自杀结果的发生，否则该剥夺生命的行为将纳入他杀的范畴。而广义的自杀则包括了自杀者动机错误，自杀者受到蒙骗而选择自杀的一系列情况，换言之，只要自杀行为由其亲手实施，即可称之为自杀。而在此基础上，学界对自杀的定性有多种学说，包括合法性理论、违法性理论、法外空间理论等。

持“合法性理论”的代表人物是我国学者冯军教授。他主张自己决定的绝对价值和自杀的权利化，并认为人无需对共同体尽到必须生存的义务，生和死皆为人的自由。一个人是自由的，这就意味着其具有不受干涉的意志，无需被他人评价，所以，发生在自己的权利范围之内的纯粹的自我损害不是不法。[2]王钢博士也认为自杀属于自我承诺的范畴，也是个人自主意志的体现，是合法的行为。[3]

持“违法性理论”的学者则更深入地考察生命法益，认为虽然个人可以自由处分自身所享有的法益，但是生命法益是重大特殊的法益，不能轻易放弃。而且生命法益承载着个人的自由意志，生命法益如果泯灭，个人的自主决定权也就无从谈起了，所以这是矛盾的。[4]

持“法外空间理论”的学者则认为，在个人出于个人意志活动的领域，纵然其意思表示或许有些瑕疵，由此作出的行为或许具有“虽不合法，但法律不予置评”的性质。将自杀视为法律不予禁止的行为，这样法律也就不必为只有关于个人道德和紧急状况的情况制定规范。[5]

上述观点中，“法外空间理论”更为合理。首先，自杀不是犯罪，这是当下通说认可的；其次，对于自杀的定性，采取“法外空间理论”更为妥当，即“法律不禁止，也不认为其合法”，或者说属于法律不予置评的行为。原因在于：(1)采用“法外空间说”最大程度地尊重了个人自主选择权，既不至于像“合法说”一般给人以“国家支持自杀”的错觉，又不至于像“违法说”一般，带来“是否可以对自杀者正当防卫”的疑问；(2)违法意味着此行为会被法律规范所禁止。刑法作为处罚的最后手段，其所禁止的违法，应当在行政法律、法规或民事法律、法规上有所规定，同时也是政策上所不能允许的行为，而自杀未曾在任何法律中被禁止。由此可见，将自杀行为归入“法律不禁止，不支持”的范畴是可行的。

(二)一些国家对教唆自杀行为的规定

对于教唆自杀行为的定性，不同国家在立法、学理上都有不同的看法。如前所述，大多数国家认为教唆他人放弃生命是一种犯罪行为，具有可罚性，一些国家还为教唆他人放弃生命的行为单独设罪。

1.教唆自杀行为应当入罪

日本、意大利、瑞典等国家对教唆他人放弃生命的行为进行了单独规定。《日本刑法典》对于教唆自杀行为不要求产生死亡结果即可处以刑罚(1)《日本刑法典》第二百零二条规定：教唆他人自杀，以及接受他人嘱托或者承诺而杀死他人的，处六个月以上七年以下的徒刑或监禁。；《意大利刑法典》要求发生自杀结果，并对自杀未遂情况也进行了规定(2)《意大利刑法典》第五百八十条规定：使人决心自杀，或加强其自杀的意图，或以其他方法使其易于实行，以致发生自杀的，处五年以上十二年以下徒刑；如未发生自杀仅致重伤或非常严重伤害的结果，处一年以上五年以下徒刑。；《瑞典刑法典》则规定需要出于利己目的(3)《瑞士刑法典》第一百一十五条规定：出于利己动机，教唆或帮助他人自杀，而其自杀已遂或未遂者，处五年以下重惩役或轻惩役。。

2.教唆自杀行为不是犯罪

德国刑法典没有处罚教唆自杀行为的规定。德国司法界认为“故意杀人罪的构成要件中不包括自我负责的意欲和实现的自我危险，如果是这种危险一直持续到现实化，谁仅仅引起、促进了这样一种自我危险，都不致使自己受到故意杀人罪处罚”。

3.我国没有对教唆自杀行为进行明文规定

如前所述，《刑法》尚未明确规定教唆自杀罪。在此涉及两个问题，我国司法解释是否可以为处罚教唆自杀行为提供依据？是否需要对教唆自杀行为单独设罪？

我国在针对邪教组织破坏法律实施等刑事案件的司法解释中做出了特殊规定，这是由于邪教组织的受众面积广，影响范围大，社会危害性强，其采取的散播邪说的方法极易对群众进行“洗脑”，而且邪教组织教唆的手段多种多样，教唆自杀只是其中的一种情形。不能由此认为一般的教唆自杀行为均可以认定为故意杀人罪。其次，司法解释在我国可作为司法裁判的法源之一，虽效力低于法律，但在法律没有规定的情况下，司法解释是可以被直接援引的。

对于《解释》中关于教唆自杀的规定，学界尚有其他看法。有学者虽然同样认为《解释》不能为教唆自杀行为的可罚性提供可以普遍适用的刑法解释，但是将《解释》所规定的情形解读为把被教唆人当作工具进行利用，不属于教唆自杀的范畴。其所依据的理由是：“这一手段与采用暴力相威胁的手段对自杀者精神上所起的作用是一样的。被邪教教唆的自杀者已失去了个人行为的意志自由，这实际上是利用邪教‘借刀杀人’的一种表现。”[6]这一观点有待商榷。该观点认为被害人选择自杀是由于听信了邪教通过欺骗、利诱、胁迫等手段实施的教唆，故而行为人的思想被邪教操纵。但是，若全面地考察所有教唆自杀的情形，不难发现被教唆者选择自杀，实则都是听从了教唆者的诱导，或是受其欺骗，或是因为“信服”，只是“欺骗”程度有所不同而已。倘若不是因为该教唆行为或多或少地“洗脑”，使被教唆者失去惯常的辨认和控制能力，被教唆者又何至于选择死亡呢？所以以“邪教将被教唆者作为工具控制”为由将邪教的教唆自杀作为特殊情况排除在教唆自杀之外是不妥当的，《解释》所规定的情形就是教唆自杀行为的一种。

针对第二个问题，学界有不同观点。其中认为应当单独设罪的学者提出了几点理由。首先，教唆、帮助他人自杀的行为在现实中屡见不鲜，社会危害性极大，且教唆自杀与故意杀人行为具有不同的罪质罪量，不能一概而论，因而刑法应单独设罪，明确如何定罪量刑。再次，对于教唆自杀行为单独定罪有诸多国外立法可资借鉴。[7]最后，参照《刑法》第三百五十三条“引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪”的规定，认为有必要增设“教唆自杀罪”。道理很简单，虽然单纯的吸毒不是犯罪，但教唆吸毒构成犯罪。以此类推，自杀不是犯罪，但教唆自杀构成犯罪。持反对说的学者中，或认为教唆自杀行为原本不应入罪，或认为我国刑法故意杀人罪的规定足以进行评价，且外国刑事法的立法例不能完全移植到中国。

认为应当单独设罪的观点亦有其合理之处，但在我国无需单独设立教唆自杀罪也可以完整评价教唆自杀行为。首先，增设罪名的前提是现有罪名无法评价该行为，但《刑法》中“故意杀人罪”完全可以对教唆自杀行为进行评价。这一点将于后文详细论述。其次，不能因为刑法单设了教唆吸毒罪而单设教唆自杀罪。因为一方面教唆吸毒行为侵犯的是复杂法益，包括社会管理秩序和他人的身体健康，为了遏制教唆吸毒行为理应对此单独定罪；另一方面，吸毒这一行为虽不是犯罪，但与自杀行为相比有其特殊性，很容易像瘟疫一样“传染”。因此，不能将二者进行简单类比。再次，如果因为无法用共犯理论进行处罚便设立了教唆自杀罪，那是否所有教唆他人实施的非犯罪但违法的行为都可以单独定罪了呢？例如规定教唆酗酒罪等，这听起来似乎太不靠谱。

(三)我国学界对教唆自杀行为的定性

对教唆自杀行为的定性，我国学界最具代表性的意见有三种，包括“违法说”“犯罪说”和“间接正犯说”。

1.教唆自杀行为违法

“违法说”认为教唆自杀行为不构成犯罪。例如陈兴良教授认为致人死亡的是自杀行为而不是教唆行为，即使满足了客体、主体、主观方面、因果关系等条件，始终欠缺最重要的实行行为，无法认定其为犯罪。[7]

2.教唆自杀行为构成故意杀人罪

持该观点的学者从不同角度出发进行了论证，包括“共犯二重性说”“共犯独立性说”“共犯从属性说”“构成要件说”等。

①共犯二重性说

从共犯解释论出发，通过共犯二重性将教唆自杀行为认定为教唆犯，教唆行为人是共同犯罪人。该说认为共犯者都是基于各自行为的相互支撑来完成犯罪。行为人的教唆行为具有接受独立处罚的理论基础。从该行为人的角度出发，他应对与他共同犯罪的其他人的行为引起之危害结果承担刑事责任，这是共犯独立属性的一面。[8]

②共犯从属性说

共犯行为之所以应当受到处罚，从根本上在于教唆行为引起自杀行为实施对生命重大法益的侵害，教唆行为对法益侵害提供了间接但重要的原因，而并不在于正犯行为是否着手，也不在于正犯行为在刑法上的性质到底是否属于犯罪。因此将单纯教唆、帮助自杀作为共犯进行处罚就意味着应当放弃我国现行参与犯处罚条件设定的“主体间”制度思维模式。[9]

③共犯独立性说

该说认为教唆自杀行为无法抹去其共犯行为的属性。自杀行为本身是符合犯罪的构成要件的，同时具备了违法性和可罚性，但出于人道主义考虑，若对自杀者还进行处罚未免过于残忍。实施教唆的行为人作为自杀行为的教唆犯，与自杀者构成共犯，但是其可罚性在于该教唆行为本身带有极大的主观恶意和社会危害性，并非从属于自杀行为的可罚性。

④构成要件论

该说从构成要件类型化的角度出发，认为教唆他人自杀这一行为可以归入故意杀人类型，故而教唆自杀行为人不是共同犯罪人。

3.间接正犯论

张明楷教授认可间接正犯理论。对于具有间接正犯性质的教唆，毫无疑问应当认定为故意杀人罪。对于不具有间接正犯性质的教唆自杀行为，司法实践一般认定为情节较轻的故意杀人罪。张明楷教授认为司法实践的做法是妥当的，但对其刑法依据还需要进一步探索。[10]

之所以对教唆自杀行为的可罚性存有争议，关键在于自杀结果非教唆者可独立促成，其中必然有自杀者的自我选择。

教唆自杀行为之所以具有可罚性，最根本的原因在于参与了他人放弃生命法益的过程，并对之产生推力，起到重要的引导作用。生命法益作为最重大的法益是不可侵犯的，自杀行为虽然不做犯罪处理，但是法律也不会认定此行为合法，由此表示对放弃生命法益的不支持。自行放弃生命尚不支持，何况是教唆他人放弃？教唆者利用他人薄弱的意志，对他人的自杀行为推波助澜，且不问助力大小，教唆他人放弃生命本身已有违社会伦理，具有严重的社会危害性。

或许有观点会提出反驳：教唆自杀并非全然是出于恶意剥夺他人生命的动机，如劝告或帮助卧床多年的亲人摆脱病痛折磨，此时的教唆行为全然出自对被教唆者的爱护或怜悯之情。

在此情形下，其情可原，但其行为终究仍是一个侵害生命法益的行为，只是在量刑时可酌情从轻考虑。我国的司法裁判也认可这一观点，在江苏省无锡市中级人民法院(2008)锡刑终字第17号判决书中，法院提及“未在刑法中规定但可减轻处罚的特殊情况”，其中便包括犯罪人在高尚、义愤或激愤等心理状态下犯罪的，如安乐死。由此可见，教唆自杀在不法层面上是符合犯罪构成的。

不仅如此，由于教唆者对被教唆者心理的利用和影响，会致使被教唆者处分其生命法益时不能自由作出清醒的判断，甚至作出与真实意思相反的意思表示。这实质上是对被教唆者生命支配权的侵犯。

自我意志在生命法益的处分中极为重要。即使是在荷兰、瑞士等将安乐死合法化的国家，要执行安乐死也有严格的申请程序，包括对病人的状况进行判断，使专业的机构介入，必须在病人精神清醒时真诚委托，最后必须由病人亲自执行。由于自我意志的难以捉摸，故而要慎之又慎。就连完全尊重自我意志的安乐死都尚且进行严格规制，对自我意志反复侵扰的教唆自杀行为怎能不设置法律红线呢？

下面将从不法和责任层面出发，依次研究教唆自杀行为的构成要件符合性、违法性和有责性，以判断教唆自杀行为在我国刑法上是否属于犯罪以及如何定性。

三、教唆自杀行为具有构成要件符合性

我国传统刑法理论基于《刑法》第十三条的规定将犯罪行为的特征概括为“社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性”。[10]462而如果对犯罪概念进行论理解释，则认为犯罪实则就是不法和责任。所谓不法，就是符合构成要件且违法。所以论证教唆自杀行为可罚性的第一步就是构成要件符合性，需要逐个考察构成要件要素。

(一)教唆自杀行为属于实行行为

危害行为，包括实行行为、预备行为、帮助行为等，而教唆自杀行为属于其中的实行行为，换言之属于刑法分则规定的类型化犯罪行为。

1.教唆自杀行为不同于教唆犯

有学者以共犯理论解释教唆自杀行为的可罚性，这种观点在对自杀的认识上出现了偏差。

我国刑法第二十五条限定了共同犯罪的人数和主观方面，并在第三节对教唆犯进行了规定。教唆犯属于我国法律规定的与主犯、从犯、胁从犯并列的共同犯罪人。

教唆自杀者挑起自杀意图，自己隐在其后没有实施亲手杀人行为。从危害行为、因果关系等方面出发，似乎教唆自杀行为也是教唆犯的一种，实则不然。

教唆犯既然属于共同犯罪人，就一定有两个以上行为人至少在不法的层面上具备了构成要件符合性。我国台湾学者林山田教授的解读：“共犯是经由引发导致他人之犯罪故意，或经由助推或帮助他人犯罪，而成为刑法所应进行处罚之行为，此等可罚行为在实质上是行为人参与由他人支配之构成要件之实现，因刑法总则之特别规定，而成立犯罪，故共犯必须依附于一个主行为，若没有主行为之存在，则教唆行为或帮助行为因无所从属归附，即无由成立共犯。”[11]

对于教唆自杀行为来讲，被教唆者实施的是自杀行为。由于自杀行为不属于违法行为，所以不能与教唆行为在不法层面上构成共同犯罪，因而教唆自杀者不在教唆犯之列。

2.教唆自杀行为不同于间接正犯

“间接正犯”，属于修正正犯。修正正犯，是指基于行为的事实支配可能，通过他人实行犯罪的犯罪人，它包括间接正犯、共谋共同正犯和继承的正犯。[12]间接正犯支配了犯罪事实，属于利用他人作为媒介实施的犯罪，一般分为三大类：被利用者欠缺构成要件要素、被利用者具有违法阻却事由、被利用者欠缺责任要素。[13]401

教唆自杀行为与间接正犯的不同之处在于：首先，间接正犯所支配的被支配者客观上实施了与构成要件相符的不法行为，而教唆自杀行为所作用的被教唆者，没有实施不法行为；其次，间接正犯的认定需考虑三方主体，支配者、被支配者和被害者，而教唆自杀行为只牵涉两方主体，教唆者与被教唆者，而被教唆者与被害者实则为一人。

3.教唆自杀行为符合实行行为的实质要求

实行行为，通常就是刑法分则所规定的行为，但符合刑法分则规定只是形式要求，尤其是在《刑法》对故意杀人罪的实行行为并没有详细描述的情况下，需要从实质上考察教唆自杀行为。那么，首先要回答的问题是，何为实行行为？

(1)实行行为是具有侵害法益的紧迫危险的类型化行为

虽然张明楷教授对实行行为做出上述界定，但实则学界对实行行为的界定有很大不同。马克昌教授认为：“实行行为是在人的意识支配下的危害社会的身体活动。”[14]148其中强调人的“意志支配”。黎宏教授认为：“危害行为，就是人具有社会危害性的身体动静。”[15]79-80张明楷教授认为，实行行为是对法益造成紧迫危险的类型化行为。[13]桥爪隆教授认为：“若从形式上对实行行为下定义，实行行为就是该当于构成要件的行为，要评价为实行行为，就以通过事先判断该行为，能认定其具有引起结果的现实的危险性为必要。”[16]可见，实行行为必然具有侵害法益的危险性。

有学者认为实行行为概念应该被取消：“实行行为的内涵是与结果之间的因果关系，对实行行为的判断实际上就是对因果关系与结果归属的判断，实行行为概念有以“行为”之名行“因果”之实的嫌疑”[17]，并以“故意杀人”为例，单凭一道五厘米的伤口当然不会认为是杀人行为，但如果结合被害人本身特殊体质则结果大不相同。进而言之，该观点认为纵然是行为犯，也需要造成抽象危险结果，也是一种结果犯。

首先，实行行为概念是有必要存在的。实行行为具有预备与未遂、正犯与共犯的区分功能，因而实行行为概念有存在的必要。

其次，应当从客观方面出发界定实行行为，不应包括主观方面。首先，如果包括主观意愿，一方面会造成重复评价，使得行为人实施危害行为时的故意或过失在考察主观要件时再次被考察。另一方面也无从区分危害行为要素与主观构成要件。其次在于难以解释部分现象，如忘却犯和原因自由犯。例如，我国刑法对醉酒者犯罪同样追究刑事责任，不过认为“在是否导致无责任能力和限制责任能力这一点上，该行为人原可以自由地决定，故而在原因上是自由的”[18]162。基于此观点，不难发现，在对醉酒者的危害行为进行认定时，承认了其中不需包含主观要素。再次，在采取三阶层论进行探讨时，危害行为属于不法层面，无需考虑主观要素。

最后，实行行为的类型化是指实行行为的分类。实行行为的表现方式、存在形态相同或者相似，即为一类。凡是行为人作出的具有侵害法益的紧迫危险的这类行为都叫做实行行为。故而，实行行为，是行为人作出的具有侵害法益的紧迫危险的类型化行为。

(2)教唆自杀行为具有侵害法益的紧迫危险

张明楷教授认为，应以行为存在的所有客观事实为基础，并对客观事实进行一定程度的抽象，同时站在行为时的立场，原则上按照客观的因果法则进行判断。故而最直观的办法就是考察它与危害结果之间的因果关系，兼顾时间、地点等客观因素。[10]

对于教唆自杀行为而言，是否也对死亡结果具有紧迫危险呢？如前所述，从被教唆者的自杀意志方面考察，从萌发自杀意愿到形成自杀决意再到采取自杀行为是自杀者意志必经的三个节点，故以此划分出两个阶段进行讨论。

①被教唆者无自杀意愿，受教唆后产生自杀决意并自杀。此时教唆行为与自杀结果之间具有直接的因果关系，没有教唆行为就没有死亡结果。在被害人意志薄弱时，行为人以劝说、恐吓等方式，引导被害人放弃生机，凭空产生了自杀的决意。没有教唆行为，就没有死亡结果，此时教唆自杀行为是具备认定犯罪所要求的危害行为、危害结果、因果关系等客观要件要素的。

②被教唆者有自杀意愿，受教唆后加强为自杀决意。在这种情况下，自杀者虽有自杀意愿却并非真的想自杀，教唆行为毫无疑问是非常重要的一环，使得被害人的“自杀”意愿愈发强烈，最终形成为自杀决意。

许多国家都针对具有自杀倾向的人制定了一系列心理疏导的方案，并将自杀作为社会现象进行研究，从中提炼出能够有效遏制自杀的办法。可见，外来的因素对于自杀心理影响极大。心理疏导可以防止自杀行为，同理教唆行为也可以成为自杀的重要推手。

教唆自杀虽然也有被教唆者自主意志参与的成分，但可以说，教唆者一直在“裹挟”着被教唆者的意志，此时被教唆者选择自杀的概率极高，故而这种教唆行为具有社会危害性，与死亡结果具有无法割裂的因果关系。更何况，该行为加功于他人的死亡，对生命重大法益进行侵害，具有严重的社会危害性。

(3)教唆自杀行为是类型化的法益侵害行为

依照前文对类型化行为所做出的界定，类型化法益侵害行为的确定与因果关系的判断是密不可分的。实行行为依照一般社会常理对因果关系的判断极可能对法益产生紧迫危险，这种危险被称为类型化的危险，此类行为也就成为类型化(性)法益侵害行为。如甲苦劝乙滑旱冰，强烈希望其摔断腿，但即使乙出于碰巧真的摔断了腿也不能认为甲是犯罪人。这是因为甲劝他人滑旱冰的行为不能在社会生活中合理地产生危害结果，不是刑法上的类型化实行行为，从而排除了客观归责。

而教唆自杀行为如前所述，教唆行为很容易对被害人的自杀推波助澜。从教唆自杀到被教唆者选择死亡有一条符合社会常理的因果链条，由此可见，教唆自杀行为是符合分则规定的实行行为。

(二)被害人自愿行为对定罪的影响

或许有观点会以“被害人自愿行为”为依据进行辩护。关于“被害人自愿行为”的规则有如下界定，即：“如果第二个人没有与第一个人协同行动，而是意图利用第一个人所制造的形势而实施自由、故意和明智的介入行为，一般情况下会免除第一个人的刑事责任。”例如：在hendricksonv.commknwealth一案中，妻子跑出屋外在雪地冻死，丈夫被判决构成杀人罪，但因为没有任何证据证明丈夫阻止他妻子重新进入屋内，表明她在外面一整夜是自己自愿的行为，故而最后判处无罪。再如另一个南罗得西亚法院的案例中，父亲由于失去女儿，责难他的母亲，其母亲承诺去自杀但尚未付诸行动，于是其为母亲备好绳索，母亲选择自杀。法院认为原告并没有实施谋杀，因为虽然他存在教唆自杀的行为，但既没有使用暴力强制，也没有进行胁迫。[19]

“被害人自愿”的规则不适用于教唆自杀的情况。首先，教唆自杀有明显的加功于他人死亡的行为，而不是简单的不作为。教唆自杀行为能够有导向性地影响被害人的心理，故而具有更强的恶性。其次，虽然在没有明文规定的情况下不将教唆自杀归于犯罪之列更能保证形式法治，但是在教唆行为明显影响被害人死亡结果的情形下，固守形式正义会丧失实质的正义。

“教唆自杀行为与死亡结果存在因果关系，教唆自杀行为加功于他人的死亡”，我国司法实务也认可这一种观点。在宁波市中级人民法院(2008)甬鄞刑终字第109号判决书中论及：“自杀是基于自杀者的自由意思决定，……虽然有自杀的念头，或者根本没有自杀的想法，但在行为人的多次言语刺激下增强了或者产生了自杀的想法，并付诸行动。在这种情况下，被害人自杀与被告人的言语刺激行为存在关联。”

(三)教唆自杀行为的主体身份要求

主体身份也是构成要件符合性的重要考察对象，教唆自杀的双方中若存在特殊身份，可能会影响教唆者的定罪。

我国刑法规定了战时自伤罪来处理军职人员在战斗期间以逃避履行军事义务为目的的自伤行为。基于共犯理论，教唆军人战时自伤的行为人与被教唆者构成共同犯罪。因此，对于教唆战时自杀的行为虽没有法律规定，但由于自杀行为在此罪中的危害高于自伤行为，举轻以明重，可推知教唆军人战时自杀的行为是构成犯罪的。

出于刑法“罪刑法定”原则的考虑，既然没有关于教唆军人自杀罪的规定，那就不能认定被告人为“战时自杀罪”的共犯，此时关于“教唆军人战时自杀行为如何处理”的讨论应分情况进行。

在教唆军人战时自伤并产生死亡结果的情况下，如果教唆者可能预料到该伤害会导致死亡却放任甚至追求死亡结果发生，那么此时应当认定其为故意杀人罪。若教唆者只认识到了重伤结果，可将教唆军人战时自伤导致死亡结果归入“情节严重”的范畴，认定其为教唆军人战时自伤罪的结果加重犯。所以此时应属于战时自伤罪与故意伤害罪法条竞合，两个罪名在修正的犯罪构成上有所交叉，依照我国刑法法条竞合情况下特别法优于普通法的适用原则，以战时自伤罪定罪，在量刑上加重来评价致人死亡的结果。

在教唆军人自杀而被教唆者自杀未遂时，张明楷教授认为对军人自杀未遂的行为应当评价为战时自伤罪，而教唆者应当对其采取教唆行为时有心理因果性联系的结果负责，故此时教唆者还是应当被评价为战时自伤罪。

四、教唆自杀行为具有违法性

根据三阶层理论，认定构成要件符合性之后，要进一步判断违法性，在此基础上确认是否具有有责性。

(一)违法性认定是一个消极认定过程

不法的认定不仅需要具备构成要件符合性，还需要具有违法性。违法性与构成要件符合性不是实质与形式的关系。构成要件的认定本身是具有消极评价意味的，是对某一项犯罪行为进行否定，所以在认定犯罪时，必然会在构成要件里寻找支撑不法认定的依据，不会脱离这个范畴。

由此可见，构成要件符合性是违法性的存在前提，可以说，若具备构成要件符合性，在通常情形下即具有了违法性，之所以仍然要对违法性进行讨论，是因为可能出现违法性阻却事由。

如前所述，既然违法性的认定实则是一个消极的认定过程，那么我们无须从正面论证违法，只需确认不存在违法阻却事由，就可以认为，具备构成要件符合性的行为具有了违法性。

(二)教唆自杀的情形下不存在违法性阻却事由

我国刑法中只规定了正当防卫、紧急避险两种阻却违法的情形。在教唆自杀的情形下是否有正当防卫或者紧急避险存在的空间呢？从性质上看，传统刑法理论将这两种行为称为正当行为，做出正当行为是法律赋予公民的权利。但教唆他人自杀显然有害社会，是不能被纳入权利范畴的行为。从内容上看，两种正当行为是出于法益衡量的考虑阻却违法，教唆他人自杀无论如何无法解释为法益衡量之下的合法结果，而且不符合时间、起因、意图、限度等要素的要求。故而在教唆自杀的情形下不存在正当防卫或紧急避险。

学理上关于违法性阻却事由的讨论还涉及法益性的阙如阻却违法事由，包括被害人承诺、自救行为、自损行为、危险接受等。[20]教唆自杀与“被害人承诺”有本质区别。教唆自杀不存在这种行为人经被害人同意作出损害其法益的情况，被害人若承诺放弃生命法益，那就切断了教唆行为与自杀结果的因果关系。自救行为、自损行为与教唆自杀行为无关，相对关联度更大的是“危险接受”，但危险接受理论不适用于教唆自杀，原因在于危险接受理论基本上适用于过失犯。[21]在危险接受的情况下，双方对危害结果的态度是不支持、不追求的，被害人出于自己的过失导致了危害结果，而教唆自杀的情形中是不存在过失的。

综上所述，在教唆自杀的情形里，不存在违法阻却事由。

五、教唆自杀行为具有有责性

教唆自杀行为符合不法的层面之后，就要考察责任的层面。所谓有责性，又称非难可能性，是指可以对实施了违法犯罪行为的行为人进行谴责、非难。这是犯罪构成理论的第三个要件。在这个要件当中需要讨论的内容有：主观上的故意和过失，刑事责任能力，在有些情况下还要考虑违法性认识和期待可能性。其中刑事责任能力，违法性认识，期待可能性等皆属于消极认定因素。并不是所有教唆自杀行为都具有有责性，教唆者需要具有积极的责任要素，且不存在责任阻却事由。

(一)教唆自杀者须具有杀人故意

教唆者的主观方面不存在过失的情况，但是，是否有间接故意的存在余地呢？

1.教唆自杀情况下不存在间接故意

众所周知，间接故意区别于直接故意非常重要的一点就是间接故意的认识因素是认识到结果可能发生，意志因素是放任，结果产生与否都不违背其期望。在间接故意的司法认定中，一般以结果发生的概率来判断是否达到明知，以结果发生是否违背意愿来判断是否为放任。[21]

如果是共同犯罪中的教唆犯，那么依照我国通说观点“刑法第二十九条第二款规定的教唆犯只能是直接故意，第二十九条第一款规定的教唆犯一般来说是直接故意，但也能够是间接故意”。[15]原因在于：第二款规定的被教唆者未实施该犯罪，就没有产生犯罪结果，而间接故意犯罪是需要产生犯罪结果的，既然行为人实施了教唆，那对结果一定是持希望的态度的。

在教唆自杀的情形下，教唆自杀行为本身就是一个实行行为，且依照前文对教唆自杀行为的定义，只要求被教唆者采取自杀行为即可。即使被教唆者只是重伤也不妨碍构成故意杀人罪(未遂)。所以对于教唆者来说，教唆行为结束后，能否达到目的取决于被教唆人受其唆使的程度，这也决定了教唆自杀行为是否应受刑法处罚。由此可见，只有当教唆者的教唆已经可以裹挟着被害人的意志发展时才有可能构罪，此时教唆者的意志因素不可能是放任，即教唆自杀者不可能是间接故意。

2.教唆者明知其行为会产生危害结果

教唆者对自杀结果持直接故意的主观心态。并非自杀者选择死亡与教唆者存在某种关联，便要教唆者负刑事责任。例如，甲的老伴卧病在床，甲怠于照料，说气话道“你怎么不去死”，之后老伴选择自杀。此时若甲的行为以犯罪对待，则人人自危。

直接故意要求行为人明知结果发生，这与前文认为教唆自杀构成犯罪“取决被教唆人受其唆使的程度”的说法并不矛盾。在客观情况下看危害结果或许不会发生，但从行为人的主观出发对结果有所“明知”，那即使与客观不符，也符合直接故意的要求。

(二)教唆自杀者不存在责任阻却事由

从刑法对犯罪的一般考察思路出发，考察教唆者的刑事责任能力，违法性认识的可能性时，应注意到刑法第十七条规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。”前文已经在不法层面认定教唆自杀行为是故意杀人行为的一种，故而依据刑法规定，14周岁到16周岁属于相对负刑事责任年龄阶段，若教唆者触犯故意杀人罪是不会阻却刑事责任的。当然，行为人未满14周岁实施该行为，则具有责任阻却事由。

违法性认识，即认识到自己的行为是违法的。依照违法性认识可能性的认定标准，行为人在行为的社会危害性与违法性之间，只要认识其中之一即可。在教唆自杀的情形下，教唆者存在剥夺他人生命的目的，可以认定其已认识到其行为具有严重社会危害性和刑事违法性。从期待可能性理论来看，期待可能性是指期待行为人实施合法行为的可能性。其中的法理在于法律不强人所难，如若在具体情况下不能期待其做出合法行为，即使其做出了违法犯罪行为，也不认定为犯罪。期待可能性理论在教唆自杀问题中“无用武之地”，教唆自杀行为无论在何种情况下都不应被归入“因不能期待做出合法行为而阻却责任”的范畴。

六、教唆自杀行为的司法认定

教唆自杀行为在我国的司法认定中有一定分歧，较为复杂。

(一)教唆自杀司法认定的一般要求

我国刑法中未有教唆、帮助自杀行为的规定，刑法学通说认为，应以故意杀人罪论处，但一般可以按情节较轻的故意杀人罪处理。当然对教唆自杀行为进行处罚并不能一概而论，因为大千世界千变万化，并非所有教唆自杀的行为皆是出于恶意，如劝病痛缠身的亲人死去，摆脱痛苦的教唆，实则是出于爱护之心。虽然在定性上仍需确认其犯罪，但在量刑上应当予以区别对待。

此外，自杀意愿从萌芽到发展为自杀决意，不同阶段对其进行教唆的危害程度也是不同的。应该承认在没有自杀意愿时进行教唆并导致死亡的情况下行为与结果之间因果关联是最强的，而在自杀意愿几乎成为自杀决意时进行教唆因果关联相对较弱，这在量刑上应该予区别。不仅如此，对于教唆者的目的等诸多因素也应当予以考虑，如果符合我国刑法第13条“但书”规定，情节显著轻微危害不大的，可以不认为是犯罪。

最后，在量刑时不得不考虑到，毕竟自杀行为是自杀者自行选择，所以一般来说可以适用故意杀人罪中“情节较轻”的规定。不仅如此，教唆其自杀的方式方法，都有可能成为影响量刑的重要因素。

(二)教唆自杀的特殊情形相约自杀的司法认定

相约自杀是教唆自杀的一个特殊情形，其中存在教唆自杀的行为，但主观恶性并不强。在许多教唆自杀犯罪的案件中，犯罪人会辩称自己与被害人是相约自杀。邵建国案(4)邵建国与其妻王彩争执过程中，在妻子情绪激动意图自杀时言语刺激，并将枪上膛，诱发并帮助妻子自杀。便是如此，这就需要严格界定相约自杀的边界。

1.相约自杀需要双方出于真实意愿

相约自杀，是指两人出于真实意愿，相互约定共同自杀并加以实施的行为。如果双方身亡，自然无需法律介入，但倘若一方自杀未遂或者根本没有自杀，便需要考虑存活一方是否构罪、构成何罪的问题。

相约自杀实则应当属于教唆自杀外延的一部分，但是特殊之处在于，相约自杀的行为人需要出于真实的自杀意愿。例如在邵建国一案中，只有王彩写了遗书，且枪支掌握在邵建国手中，王彩死后其并未自杀，从种种客观表现均可判断出邵建国并非真心赴死，故而法院驳回了邵建国所称“与王彩属于相约自杀”的辩解意见。[22]279

2.相约自杀情况下存活一方的定罪问题

从相约自杀的定义来看，可以将假称愿意自杀，实则实施诱骗的行为排除在外。在此基础上，相约自杀有两种情况：双方在商议结束后各自采取自杀行为和一方杀死另一方后自杀。若是双方商议结束后各自行动一方未死，此时未死的一方只是对死者有精神支撑的作用，实则不宜予以刑事处罚。而对于后一种情况，则应分情况讨论。

(1)相约自杀行为不具有违法性的情况

除去前文所提及仅仅对另一方产生精神支撑作用的情形，还有一种情况双方行为皆不具有违法性。在一起美国法院的案例中，两人共同驾驶汽车冲出悬崖自杀。在此案例的判决中，法院认为：汽车使两个参与者同时陷入死亡的威胁，这便消除了一方对另一方进行欺诈或者在杀死另一方后违背其自杀协议的可能。另外，法院补充道，认为被告犯有谋杀罪也将是不适当的，因为如果假设按照此情况，被告人死去而乘客幸存下来，那乘客也将被责以谋杀罪。在这样的情况下，幸存的乘客因为不是汽车司机，将只被指控协助和教唆自杀。这种完全基于偶然的情况将同样的两个行为判定为不同级别的犯罪是没有合理依据的，这项自杀协议的两名参与者实际上都在同时推动自杀。尝试自杀在联邦法律中并不是犯罪，法庭分析自杀协议实际上是双向自杀，所以不处罚那些试图自杀的人看起来更容易接受也更合理。[23]在这一判例中，便认为相约自杀活下来的一方不构成犯罪，实则是两个自杀行为。

(2)被害人承诺能否阻却违法的问题

相约自杀中一方杀死另一方，随后自杀的情况是最常见的，此时存在是否可使用“被害人承诺理论”阻却违法的问题。需要注意的是，前文提及“在教唆自杀情形下不存在被害人承诺阻却违法的情形”，与此处并非前后矛盾。相约自杀的两人中有一人采取了直接杀人的行为，此时杀人行为吸收了教唆自杀的行为，所以在确定罪数时只会考察一个杀人行为，而不会将教唆行为和直接杀人的实行行为分开定罪量刑。此处运用的“被害人承诺阻却违法”理论是针对杀死另一方的行为而言的。

支持三阶层理论的学者认为被害人承诺有效的条件包括：①承诺者对法益有处分权利；②承诺者同时承诺行为和结果；③承诺必须出于真实意志；④必须存在现实的承诺；⑤承诺至迟发生在结果发生时；⑥实施的行为不得超过承诺范围。故而针对相约自杀的情形，在三阶层理论的框架下，被害人承诺放弃某法益时，受保护的利益就消失了，不需要再适用法律对行为人进行惩处。对于被害人承诺正当化的法理基础在学理上尚有目的说，社会相当说等。[24]

我国刑法学界的观点认为该行为是一种受托杀人，应处以故意杀人罪，只是可以从轻处罚。[12]两者之所以存在差异，是由于我国确认犯罪时采取的是四要件理论，所以受托杀人的行为在传统刑法观点中满足了犯罪需要的四大要件，符合犯罪的认定标准，但可以从量刑方面体现与一般故意杀人罪的区别。

若约定之后有自杀一方违背约定未采取自杀行动，被害人承诺的效力如何？在此情况下，只要被害人在承诺时没有受到欺骗，那么被害人承诺就应当有效。如果认为另一方也自杀是被害人承诺有效的必要条件，从而否认被害人承诺的效力，就会将未自杀的一方逼上绝路，一面是法律制裁，一面是自杀，法律便成了迫使自杀的帮凶。

综上所述，若依照三阶层理论，相约自杀时先杀死一方的行为人虽然在不法层面满足了构成要件，但可以以被害人承诺为依据阻却违法。但就我国法律来说，一方面，受托杀人行为的社会危害性虽然比之常见的故意杀人行为较轻，但终究侵害了生命法益，仍然具有严重社会危害性，应该受到刑法处罚，另一方面，我国刑法条文中并没有关于被害人承诺阻却违法的规定，故而实践中还得依据法律规定办理，将该行为认定为犯罪行为，在量刑上可以从轻考虑。在福建省厦门市中级人民法院(2015)厦刑初字第85号判决中也体现了这一观点。法院首先肯定了被告人的行为构成犯罪：从被告人主观恶性、人身危险性、犯罪手段等方面进行分析，认为被告人触犯故意杀人罪，但认定其情节较轻，从而作出了从轻判处。