论洞庭湖综合立法

尤 婷

(湖南师范大学 法学院， 湖南 长沙 410000)

洞庭湖是湖南的“母亲湖”，素有“鱼米之乡”之称。洞庭湖被第一批纳入国家重要湿地名录，是麋鹿、白鹤、白尾海雕、黑鹮、东方白鹮、白鲟和中华鲟等珍惜野生动物的集中栖息地，[1]是国家重要的生态保护区。近年来，由于环境保护意识薄弱、管理责任不清晰、工程建设水平落后等原因，洞庭湖面积不断萎缩、水质持续下降、生物多样性受到威胁等。[2]造成洞庭湖生态环境问题的原因之一是立法落后，“用最严格制度、最严密法治保护生态环境，加快制度创新，强化制度执行，让制度成为刚性的约束和不可触碰的高压线”[3]，才能为解决洞庭湖生态环境问题提供法律保障。为了有效保护洞庭湖，制定一部综合性的法是关键所在。本文将洞庭湖立法现状以及关于洞庭湖立法模式的选择等关键问题进行探讨。

一、洞庭湖管理和保护立法问题凸显

(一)立法体系分散，难以实现对洞庭湖整体保护

目前国家层面可以用于洞庭湖的管理和保护的法律法规有《中华人民共和国环境保护法》《中华人民共和国水污染防治法》《中华人民共和国水法》等法律规定；地方性立法有《湖南省洞庭湖水利管理条例》《湖南省湘江保护条例》《湖南省湿地保护条例》等。这些法律法规是按照单一环境要素或者功能进行立法。在对象上，如对洞庭湖水资源保护，由于立法主体不同，在立法过程中难免会从部门利益出发，而忽视整体利益，造成水行政主管部门只管水质，生态环保部门只管水量。在内容上，部分法律法规呈现出两个极端：一是注重自然资源开发，形成了靠水吃水的观念，忽视了土地、渔业等自然资源的生态维护功能，如《湖南省渔业条例》，该法只有第二十九条提到对“渔业水域”的保护，且该法未规定相应的法律责任，使得该法条的规定流于形式；二是注重生态资源保护忽视资源的合理利用，如《湖南省湿地保护条例》第十条“严格控制开垦或者占用湿地”，忽视了湖区整治后的产业转型、民生保障改善、依法合理补偿，生态资源未能转化为富民资源。

(二)权责不清，洞庭湖管理体系条块化、碎片化

虽然我们逐步建立了比较完善的洞庭湖法律体系和管理制度，但是不能落实到位，其中最重要的原因是相关的法律法规模糊，法律制度在设计上不科学，导致洞庭湖管理体系条块化、碎片化。所谓的条块化、碎片化是指机构之间关系呈分裂和碎片的形态出现。[4]法律法规的分别授权，既不能充分发挥各部门的作用，又难以形成整体效益。目前，对洞庭湖的保护仍然“综合协调、分部门实施”管理体制，仅对洞庭湖水资源利用就涉及10多个厅局、4市19县市区、4个保护区管委会、70多项事权。生态环境厅局、地方政府和保护区管委会之间存在着普遍和明显的职能重叠、职能交叉与职能空白，这种条块分割管理体制极易导致政出多门、各行其是。如《湖南省渔业条例》第四条规定“县级以上人民政府的渔业行政主管部门主管本行政区域内的渔业工作”与《湖南省实施〈中华人民共和国水法〉办法》第三条规定“县级以上人民政府水行政主管部门按照规定的权限，负责本行政区域内水资源的统一管理和监督工作”。不同领域由不同部门进行管理，导致休渔期东边休西边不休、洲滩杨树上游不栽下游栽等现象屡见不鲜，人与湖争地、人与鱼争水、人与鸟争食、人与人争利等现象频发。为了有效实施洞庭湖生态保护，就必须统筹各个部门，合理建立综合性的决策、实施、协调机制等。洞庭湖生态环境治理，必须注重立法功能的多样性、立体化，这迫切需要全面布局、统筹规划的洞庭湖综合性立法，做到保护优先，兼顾开发利用。

(三)制度不全，难以形成统一的规范体系

制度构建是促进洞庭湖得到有效保护和发展的关键一环。由于现有的立法分散，使部分领域存在立法空白、针对性不强、法律责任偏软等问题，这与“生态优先、绿色发展”的要求相差甚远。

1.部分领域存在立法空白。立法本身的意义在于协调各种社会关系，不同法规之间就同一社会关系的调整手段也必须协调，否则就会因法规之间的冲突导致在协调某一社会关系时出现无所适从的现象。[5]如外来物种入侵问题，据省环保厅统计，目前湖南省已经有140种以上的外来物种。[6]然而，我国对于外来物种入侵并没有专门的立法，仅有条款散见于《中华人民共和国农业法》《中华人民共和国环境保护法》等，且只局限于病虫害和杂草疫等方面，并没有对生物多样性作相应的规定。

2.部分法律针对性不强。如涉及湿地保护的有关制度散见于《中华人民共和国水法》《中华人民共和国渔业法》等法律法规，而这些法律法规优先考虑的是防洪、渔业等问题，而不是专门针对湿地保护和治理。[7]

3.破坏环境应承担的法律责任相对较轻。法律责任是指“行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定应承受的某种不利的法律后果”[8]505，现有的法律中对责任设计明显过软。如《湖南省湿地保护条例》第二十七条规定影响湿地用水的处三千到一万以下的罚款，情节严重处一万到五万以下的罚款；候鸟主要栖息地进行危及候鸟生存、繁衍活动的处一千以上一万以下的罚款。如此数额的罚款既不能做到“罚当其罪”，也不能在源头上遏制违法行为。

综上所述，由于洞庭湖环境问题的复杂性，现有的法律法规难以解决洞庭湖在治理和保护中涉及的方方面面。如果将这些地方性法律法规进行全面修改，涉及的内容会非常广且繁杂，与其四处修修补补，不如将现有法律法规重新整合、补充和完善，并以逻辑严谨的篇章结构加以编纂，形成一部新的立法，这既符合立法的经济性，也避免了法条之间存在矛盾或无法可依的现象。

二、洞庭湖立法模式的选择与名称的确定

(一)洞庭湖立法模式的选择

立法模式是指在立法过程中所采取的方法、结构、体例以及形态。[9]洞庭湖保护治理采取何种立法模式是立法过程中需要解决的首要问题。目前对于江河湖泊流域立法，主要有三种模式：

1.单要素(单一)立法。单要素(单一)立法是指只针对某一方面问题进行立法规制，具有明确的针对性。这些法律法规大部分以部门利益出发，缺乏对流域或湖泊的整体保护，如《湖南省湿地保护条例》第五条“县级以上的人民政府林业行政主管部门为湿地保护的行政主管部门”与《湖南省洞庭湖区水利管理条例》第六条“省人民政府水行政主管部门应当根据洞庭湖区综合治理规划”，湿地本属于洞庭湖的一部分，应对其进行综合性的管理和保护，但现有立法是按水、土壤等要素进行管理和保护，多部法重叠导致冲突矛盾、推诿拖拉现象，缺乏健全的洞庭湖管理、生态补偿、污染防治、湿地生态维持等关键性制度，难以解决“污染在湖，源头在岸”问题。

2.“小综合”立法。如《安徽省湖泊管理保护条例》《太湖流域管理条例》《安徽省湖泊管理保护条例》规定了湖泊管理保护的任务是为了加强湖泊管理和保护，防止湖泊面积减少、保护水资源等。这种立法模式相比单要素立法模式具有一定的优势。“小综合”立法内容涉及湖泊水资源保护和水污染防治，但湖泊要素主要是水，但也不限于水，各种要素既构成生态系统，也是自然资源。

3.大综合立法(又称“综合立法”)。所谓的综合立法就是把规制的对象作为一个整体，把它既看成是自然资源，又看成为环境要素，开发与保护于一体，实现流域圈与行政圈的有机融合，突出全面统筹、科学规范、运行高效。对流域湖泊进行综合立法是符合流域立法的国内外趋势。如国外的田纳西河流域，田纳西河流域开发于20世纪30年代，当时田纳西河流域生态环境破坏严重，且缺乏有效的治理，经常洪水泛滥成灾等。为了有效解决这种困境，成立了田纳西河流域管理局并制定了《田纳西流域管理局法》，对流域的自然资源实行统一管理和保护，确保了田纳西河流域治理和开发的有序进行；[10]国内的长江流域，国家在“十三五”期间和对未来的规划中，确定长江作为国家经济支撑的发展战略。2016年国家正式印发了《长江经济带发展规划纲要》(以下简称《纲要》)，该《纲要》中形成了“生态优先、流域互动、集约发展”的思路，提出“一轴、两翼、三极、多点”的格局，确定了治理长江需要一部综合性的法律。2017年全国人大常委会确定将“长江法”列入立法规划，并已经启动立法程序。长江流域建设作为新时代的国家发展三大战略之一，“长江法”作为国家层面的流域一体化立法，代表着流域综合立法的新趋势。

洞庭湖从地理位置上看，其界限是自然形成的，在自然地理上是一个完整体，具有整体性、独立性和特殊性；从组成看，它是一个由水、土壤、生物等共同组成的复杂生态系统，同属一个生态区，其生态系统结构和功能相近；从功能看，构成洞庭湖的要素既是环境要素，又是自然资源，它们既能维护生态系统平衡，又能够开发利用满足人们的物质文化生活需要。习近平多次强调，“要从生态系统整体性着眼，统筹山水林田湖草等生态要素”。2018年4月习近平亲临岳阳考察调研，指示我省继续做好洞庭湖生态环境保护和修复工作，并强调“守护好一江碧水”。省委省政府多次召开洞庭湖治理专题会。2018年5月11日，湖南省委十一届五次会议通过《关于坚持生态优先绿色发展深入实施长江经济带发展战略大力推动湖南高质量发展的决议》，指出洞庭湖的生态环境问题成为我省环境治理的首要问题，新的一号工程。而综合性立法在一定程度上能够解决条文间相互冲突、重复以及能够避免法律空白，使法条之间更加系统化。因此选择综合立法模式既符合治理的目标也符合发展趋势。

(二)洞庭湖立法名称的确定

名称的确定能使一部法律在制定时可以很好地把握所制定法的性质和内容。[11]253对洞庭湖立法名称主要有两种不同的观点，分别是《洞庭湖管理条例》《洞庭湖保护条例》。为了体现洞庭湖开发利用保护的综合性，笔者认为立法名称定为《洞庭湖保护条例》更为合适，其理由有两点：

其一，制定《洞庭湖保护条例》符合流域立法的新趋势。当前我国湖泊立法名称主要有“管理条例”和“保护条例”两类。但“管理条例”侧重于政府的行政管理行为，何谓“管理”？“管”即管制、管教、监管，是指采用一定的强制措施来约束和规范主体的行为；“理”即料理、照料和理顺，是采用柔性手段来实现社会秩序和公共安全的维护，满足人民群众的社会福利和服务要求。[12]25-26“管理”是强硬手段与柔性手段并用，在实践操作中更多的是依赖于行政机关的引导和管理，是一种从上自下的管理模式。在洞庭湖立法中，有学者提倡制定《洞庭湖管理条例》，完善洞庭湖管理体制。[13]十八大以来，以习近平同志为核心的党中央深化对社会治理规律的认识，把“管理”改为了“治理”。习近平总书记指出：“治理和管理一字之差，体现的是系统治理、依法治理、源头治理、综合施策。”[14]由单一的行政治理手段向多元主体共同参与治理的模式转变，有利于调动公民参与社会活动的积极性、缓解社会矛盾，有利于平衡各方利益。随着社会的发展，制定“保护条例”逐渐被大家所提倡。2018年5月11日，中共湖南省委十一届五次全体会议通过《关于坚持生态优先绿色发展深入实施长江经济带发展战略大力推动湖南省高质量发展的决议》，该决议提出“加强生态环境保护立法，加快制定出台《洞庭湖保护条例》”。“保护”是指尽力照顾，尽量使其不受损害。[15]47如《环境保护法》对生态环境的保护和改善、防治生态环境污染和其他公害起到了积极的作用。因此，制定《洞庭湖保护条例》更加符合社会发展趋势。

其二，制定《洞庭湖保护条例》有利于提高环境质量。我国工业革命起步比较晚，之前由于片面追究经济效益而忽视了对生态环境的保护，重大环境问题屡屡出现，给人们的生存、生活带来了严重的威胁，而生态环境损害主要是个体经济利益对公共环境利益的侵蚀所导致。“管理条例”难以将产业布局、结构调整等绿色发展重要内容纳入，使“违法成本低、守法成本高”成为了洞庭湖环境恶化的症结之一。“保护条例”不仅破解了发展与保护不相统一的难题，而且涵盖了洞庭湖整治、管理、建设等内容，这样命名更加科学、准确且切合实际。

综上所述，制定《洞庭湖保护条例》不仅有利于促进经济的可持续发展，统筹各方利益需求，还能够保护洞庭湖的生态环境，使洞庭湖生态环境能够健康有序的发展。

三、《洞庭湖保护条例》主要内容

鉴于洞庭湖生态环境保护、资源开发管理等方面的迫切性和必要性，在制定《洞庭湖保护条例》时应该明确以下内容：

(一)确定立法理念

国际上对湖泊的生态保护都经历了“先污染，后治理”到“边污染、边治理”，再到“保护中发展、发展中保护”的模式。日本、美国等发达国家对湖泊治理和保护工作开展得比较早，并取得了显著的效果，特别是日本的琵琶湖的治理经验，得到了国际上的认可。日本琵琶湖最初采取的是综合开发模式(1972-1996年)，使琵琶湖内环境超负荷污染、水体富营养化严重、湖内生物多样性锐减、防洪蓄水能力下降等。直到20世纪90年代，地方政府对综合开发利用进行反思，开始制定并实施“综合性保护政策”才取得成效。[17]对于琵琶湖的治理，滋贺县政府制定长期治理和分段治理相结合的模式，该模式分为两个阶段，第一阶段是从20世纪60年代起，对琵琶湖做了一套中远期的规划。1999年实施了综合保护计划——“母亲河21世纪”(1999-2020年)，这个阶段主要是水质的保护、自然环境与景观保护以及生态系统的保护与修复等。根据琵琶湖的实际情况，制定一体化措施，并在源头严格把关，控制污染源入湖等措施。[16]

要借鉴日本琵琶湖等国际上湖区管理的成功经验，结合省情湖情，针对现有立法存在的弊端，改变过去的立法模式，将洞庭湖按照其生态规律实行综合性的治理，树立一体化治理的立法理念，如管理机构、规划制定和环境监测等一体化，从根本上解决洞庭湖综合治理中的各种矛盾。

(二)明确立法中的价值排序

洞庭湖是一个特殊的区域环境，它既有社会价值、生态价值，也有经济价值。因此，首先应突出的是社会价值，洞庭湖水安全保障功能，与国家人民安全息息相关，这是最重要的价值之一。其次是生态价值，要优先保护洞庭湖生态功能，“生态优先”是贯彻落实新发展理念的自觉行动，应优先于经济发展功能。第三，需兼顾洞庭湖经济发展功能，洞庭湖资源丰富，如洞庭湖湿地中的渔业资源、水资源、土地资源等，这些资源都具有独立的经济价值，在确保生态优先的前提下，合理开发利用，但这种资源的开发利用必须在法律规定的范围之内，需要接受前置性许可审查。

这三种价值相互依存，又相互对立。生态价值依赖于现有自然环境，而经济价值则对现有自然状态加以改变。如围湖造田等，使自然价值转换为经济价值，是典型的片面追求经济价值而不顾整体的生态价值。社会价值与生态价值、经济价值冲突较小，但是在社会价值中，防洪固堤、修建堤坝也会对生态造成一定的损害。洞庭湖安全保障功能，事关国家人民安全，是首要问题。因此，三种价值在《洞庭湖保护条例》应该区别对待，有所侧重，做到社会价值优于生态价值，生态价值优于经济价值。

(三)构建相关制度

洞庭湖是以水为纽带统筹各环境要素，管理和保护好洞庭湖，守护好“一湖碧水”已经成为各级政府和每个人的不可推卸的责任，保护洞庭湖须法制先行，构建好洞庭湖立法中的相关制度是其基本要求，如构建洞庭湖管理体制、水资源开发利用、水污染防治、生态保护与修复以及明确法律责任等制度。

1.构建洞庭湖管理体制机制

洞庭湖水环境问题并不是一朝一夕形成的，而是多种因素长期积累、相互作用形成的综合性问题。要建立高层次的议事协调机制，最大限度发挥洞庭湖管理机构在湖泊保护中的作用，从法律上理清湖泊管理机构职能，如人口控制、城市排涝设施建设、流域总水量分配控制等，并建立统一执法、监督、监测等方式，以增强权力主体治理的互动性。[17]

2.构建洞庭湖水资源保护与开发利用制度

在法律层面上，确定洞庭湖水资源的保护与开发利用规划体系，协调湖区日趋复杂的生态利益与经济发展之间的矛盾。建立洞庭湖水资源保护与开发利用制度，明确实施水资源、采砂、林木等开发利用许可管理等制度规定。

3.构建洞庭湖水污染防治制度

在我国生态环境文明建设过程中，污染防治始终是一个非常重要的环节。构建洞庭湖水污染防治制度是解决洞庭湖水污染的必然选择，其中包括对洞庭湖交界断面水质水量控制、水污染防治、工业园区污染防治等，在一定程度上实现“源头严防、过程严管、后果严惩”的目的。

4.构建生态保护与修复制度

运用综合性的保护与治理模式，尊重洞庭湖生态系统的客观规律，打破管理体制上的行政区域壁垒，把治水、治林、治田、治草有机结合。统筹生态环境中的各个要素，综合运用治污等措施，实现系统化的治理，[18]这其中就包括生态补偿、生物多样性保护、环境承载能力监测等问题。

5.明确法律责任制度

法律作为一种行为规范，其中最重要的特征之一就是具有强制力。[19]114这种强制力是由有关机关依法对违反环境法者，根据行为人违法后果大小或违法主体的不同划定刑事责任、行政责任和民事责任。在法律责任的制定过程中，根据实际情况整合或制定，分两种情形。一是国家层面的法律，可以直接引用或参照，如构成犯罪的直接参照或引用《中华人民共和国刑法》规定的“过失污染罪”“非法捕捞水产品罪”“非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”“盗伐林木罪”等进行处罚。二是地方性法规，由于洞庭湖环境要素复杂，在法律责任设计时可以根据实际情况整合或重新制定；在实施过程中，划清守法与违法的界线，真正做到有法可依、执法必严、违法必究。