传统中国私力复仇的公权规制

郑晓龙

■法学

传统中国私力复仇的公权规制

郑晓龙

（西南政法大学 行政法学院，重庆 401120）

“父母之仇，不共戴天”，受儒家经义鼓励复仇的影响，在传统文化、立法、司法中均有容许复仇的因素存在。然而法律毕竟是公权，禁止私力擅杀是其基本立场，为遏制古代社会坚韧的复仇之风，传统法律通过不断调整自身规范、强化制裁手段，最终实现了对复仇的控制。私力的衰落与公权的兴起是历史趋势，传统法律正是基于复仇自身的局限性和秩序价值优位两方面考量来进行规制。总结传统中国公权规制复仇的规则建构与经验教训，对于避免这种“血债血偿”的悲剧发生具有当代镜鉴意义。

复仇；公权规制；伦理价值；秩序价值

中国传统法律文化深受儒家孝道伦理观念的影响，尤其体现在复仇案件中，其不仅在古代常常引起礼与法的冲突，即使在法律健全的当下也同样会引发争论。2019年7月17日，张扣扣故意杀人、故意毁坏财物一案尘埃落定，张扣扣被依法执行了死刑。虽然该案已经终结，但其引发的观念分歧和理论争鸣仍需我们进一步探讨。而这起案件之所以引发舆论热议，除了案情本身的残暴外，更多在于辩护人和媒体所传递出“为母复仇”这一深层动因和标签，触发了公众对伦理与法律、人情与司法的个体认知和传统情愫。

复仇最早出现于公权缺位的状态下，是人们通过私力手段来解决纠纷的一种自助方式。人类社会早期是以血缘结成的氏族形式存在，个人完全依附于氏族，“特别是族人被人杀死，或因伤重而死，报仇的责任全落在死者的族人身上，更是责无旁贷，义不容辞的了。报仇可以说是一种神圣的义务”[1]，此时复仇表现为血族复仇形式。后来氏族分化成许多小的家庭，复仇者的义务范围也随之缩小，进入由近亲属承担的血亲复仇阶段。法律产生以后，国家公权机关裁决纠纷、提供正义，复仇也就失去了存在的正当性基础。然而在传统中国却是例外，复仇非但没有消除，反而呈现出更为强劲的生命力，这是一个显著的反常表现。但礼治的式微与法治的兴起、私力的没落与公权的强化则是不可逆转的历史趋势，基于这种认识，本文从国家干预的立场出发，通过考察历史上礼与法在复仇问题上的博弈，进而分析其背后所蕴含的价值冲突与正当性追求，以期为当下法治建设中平衡法律与伦理的关系提供参考。

一、私力复仇文化的社会存在

在中国古代社会，复仇现象极为盛行，几千年来屡禁不绝。历史上发生的许多复仇故事至今仍广为流传，这其中既有感天动地的壮烈，也有血雨腥风的屠戮，既有舍身求义的从容，也有偏执迷狂的丑陋。复仇之风是传统社会的一个客观存在，但是“复仇不单纯是生物因素在起作用,也并非兽性发作时的野蛮行为,而是有、甚至主要是人文因素(理性)在起作用”[2]57。复仇的强韧与其所处时代的文化、立法和司法都有密切的关系。

（一）传统文化中的复仇因素

传统文化的核心是儒家文化，而儒家文化对社会影响最深的莫过于它的经学文化。儒家重伦理，尚孝道，对复仇持鼓励的态度，这主要体现在《春秋公羊传》《礼记》《周礼》等经学典籍和后世儒家学者的著述当中。

“君弑，臣不讨贼，非臣也。不复仇，非子也”（《公羊传·隐公十一年》），成书于汉初的《春秋公羊传》是儒家经典中最早倡导复仇的，认为臣下为君主复仇和子女为父母复仇均是一项神圣的义务。此时儒家的主张也最激烈，认为复仇不受时间限制，“虽百世可也”。在书中儒家还确立了复仇的原则：首先，复仇的前提是罪不当诛，“父不受诛，子复仇可也。父受诛，子复仇，推刃之道也”（《公羊传·定公四年》），这里隐含了一种朴素的正义观念。其次，“复仇不除害”，即复仇时不能滥杀无辜，只能针对仇人本身，“恶恶止其身”（《公羊传·昭公二十年》）。

成书于汉宣帝时的《礼记》一书，对复仇有两处记载。在《礼记·曲礼上》中规定：“父之仇，弗与共戴天；兄弟之仇，不反兵；交游之仇，不同国”，杀父之仇是不能共存的，兄弟之仇要时刻做好报仇准备，朋友之仇不能和仇人在同一国家生活。在《礼记·檀弓》篇中则通过子夏请教孔子，借助孔子之口来增加复仇的权威性，即父母之仇未报时，要睡草席枕干木不出仕，通过恶劣环境来刺激自己不忘复仇，街市上遇见仇人时要直接杀将上去；与亲兄弟的仇家不能在同一国出仕为官，受君命出使时相遇也不能报仇，除此外可复仇；堂兄弟之仇就不要带头，在他的家人复仇时辅助即可。可以看出在《礼记》中复仇的义务范围进一步扩大，除父仇外，还纳入了兄弟、堂兄弟、朋友之仇，且由于礼讲差等，血缘亲疏远近不同，权利义务也就有别，君权、父权为尊，其他依次呈递减状。总体而言这一时期儒家的复仇主张稍趋缓和，再也没有百世之仇仍可复那样的决绝。

成书于两汉之际的《周礼》也确立了一些复仇原则，不过此时已经有公权力的介入，本文将在下一章详细论述。汉以后的儒家学者对复仇也多有论及，如宋代理学家胡寅认为，“复仇固人之至情，以立臣子之大义也。仇而不复，则人道灭绝，天理沦亡。”（《文献通考》卷一六六）明代思想家邱濬也认为，“复仇之义乃生民秉彝之道，天地自然之理。”（《大学衍义补》卷一一○）他们均将复仇视为人间的天道常理，属于必须践行的伦理义务。

在儒家文化的影响下，传统中国的复仇形成了自身独有的特征。首先，复仇的义务范围呈先缩小后扩大趋势，在经历从血族到血亲的发展后，儒家五伦观念又将君上、朋友、老师等非血亲关系纳入其中，在两汉有史可查的103起复仇案件中五伦关系均在其列[3]140-163。其次，对复仇结果追求是单一的，杀死仇人是唯一目标，“不与共生”是一种伦理和道义的要求，没有私和余地，所以在《汉书·鲍宣传》中将“怨仇相残”列为导致汉代百姓死亡的七大原因之一。在儒家思想成为主流意识形态后，其影响力更是渗透到社会生活的方方面面。

（二）传统律令中的复仇因素

法律作为一种普遍适用并以国家强制力做后盾的行为规范，对人们的行为具有指引、评价、预测、强制和教育的复合作用，可以说一个时代的法律规范必将对当时的社会关系产生深远的影响。复仇是私力，法律是公权。作为公权的法律自产生之初就试图将一切生杀之权垄断在国家手中，禁止民间私力擅杀应是其基本立场，但在有些朝代会出现反复与倒退。

东汉章帝时就颁布了一部容许复仇的专门法《轻侮法》，其中规定父母遭受他人侮辱时，子女杀死侮辱父母者不仅不获死罪，甚至还可以免刑。它的实施变相刺激了社会上的复仇之风，导致大量命案发生，很多人据此为自己开脱，以致章帝的儿子汉和帝继位后宣布废除。

曹魏时魏明帝颁布的《魏律》，一改父祖严禁复仇的法令，在《贼律》中规定“贼斗杀人，以劾而亡，许依古义，听子弟得追杀之。会赦及过误相杀，不得报仇”。律文虽然做了严格限定，但允许复仇的态度是明确的。北魏的拓跋氏在立国之初，即拓跋什翼犍建立代国后，曾颁布正式法令，令“民相杀者，听与死家马牛四十九头，及送葬器物以平之”（《魏书·昭成帝纪》），官府处理仇杀案件只需令杀人者物质赔偿即可，一直到太武帝拓跋焘时才开始禁止复仇。后来北周颁布《大律》，仿效《周礼》之制规定“若报仇者，告于法而自杀之，不坐”（《周书·武帝纪》），法律又一次退回到许可复仇的状态。

元朝允许复仇。元律规定：“诸人杀死其父，子殴之死者不坐，仍于杀父者之家征烧埋银五十两”（《元史·刑法志》），为父复仇者不但无罪，仇家还需付给五十两银子做丧葬费。“诸奴受本主命执仇杀人者，减死流远”（《元史·刑法志》），奴隶被视为主人的私产，奴隶为主报仇，可以免死而处流放之刑。

除公开许可的条款外，还有以原则性来体现的。唐律中规定严禁当事人私和，体现了儒家有仇必复、不得接受赔偿的原则：在祖父母、父母或丈夫被他人杀害时，如果和对方私下和解，要处流放二千里之刑；如果受财私和则要按《盗律》论处；即使没有私和，但不报官也要被严惩。禁止私和的规定被后世宋明清律典所继承。

明清律典虽禁止复仇，但对子孙复仇的处罚却很轻。《大明律》规定：“若祖父母父母为人所杀，而子孙擅杀行凶人者，杖六十。其即时杀死者，勿论”（《大明律集解附例卷之二十》），《大清律例》沿袭了此条规定。而杖六十在明清时是非常轻的刑罚，比死刑要轻十多等。对此清朝律学家沈之奇评论说：“义应复仇，故擅杀之罪轻。若目击其亲被杀，痛忿激切，即时手刃其仇，情义之正也，何罪之有？”[4]

上述立法中的复仇因素，除北魏和元朝属于少数民族习惯对法律的影响外，其他均与儒家复仇观有关。儒家学说自西汉中期官学化后，到东汉时影响力凸显，从《轻侮法》开始复仇从观念层面逐渐向立法层面渗透。后经曹魏、两晋、南北朝长达数百年在立法上不断引入儒家礼义，到《唐律疏议》时基本实现了礼法结合，故唐及以后复仇不再规定于具体条文中，而是作为一种精神来体现。法律乃治国之重器，其一经制定和公布，便具有独立的价值和地位，律令中的复仇因素又会在客观上进一步推动社会上的复仇之风。

（三）传统司法中的复仇因素

传统中国的复仇文化，不仅可以从儒家经义和律令法典中觅得踪迹，在司法运作过程中也可以发现其独特的身影。美国著名法学家庞德认为法律的生命在于其实施，揭示了法律实效研究的重要性。考察中国法律史上的复仇文化，我们同样不能仅关注律令条文本身，更应关注法律在社会上的实施效果。

“杀人者死，伤人者刑，是百王之所同也”（《荀子·正论》），这是传统司法的一个基本立场，但是在复仇问题上却并不尽然。首先，随着儒家文化的发展，复仇观念深入人心，复仇者得到社会舆论的普遍同情和赞扬，这其中既包括执掌司法权柄的各级官吏，也包括标榜以孝治天下的君王，他们往往会法外开恩宽赦复仇者。东汉灵帝光和二年，酒泉郡女子赵娥复父仇后到县衙投案，县长不愿治其罪竟辞官而去，守尉见赵娥不愿逃走强行将其送回家，最后皇帝下诏大赦赵娥并嘉奖；东汉汝南郡人郅恽为友复仇后去自首，县令不愿受理，郅恽主动去监狱，县令情急之下竟光着脚追到监狱拔刀以死相逼，最后郅恽离去；晋成帝咸和六年，桓温的杀父仇人病逝，桓温谎称是吊唁宾客进入仇家，伺机将正在为父守丧的仇人三个儿子全部杀死，最后桓温不仅未受追究，反而被“时人称焉”，得到皇帝重用官至首辅大臣。历史上这样屈法而伸伦理的案例不胜枚举。

其次，从董仲舒开始儒家推崇原心定罪，重视考察人的主观动机，“本直者其论轻”，动机合乎儒家伦理道德要求的，即使犯罪也可从轻论处。唐宪宗元和六年，富平县12岁男孩梁悦杀死杀父仇人后去县衙投案，知县将案情上报朝廷，唐宪宗命尚书省集议，职方员外郎韩愈呈《复仇状》，引经据典据理力争，最后梁悦被处以“减死之法，宜决一百，配流循州”（《旧唐书·刑法志》），得以免死。

最后，传统中国大赦频繁，使很多复仇者最终得以逃避法律制裁。以两汉为例，“西汉214年历史，凡86次大赦天下，平均二年半左右即赦一次。东汉195年历史，凡88次大赦天下，平均二年即有一次。所以有的复仇者是入狱后，逢赦获免”[3]47。著名法律史学者霍存福教授曾对收集到的85例报仇既遂即杀死了仇人的案例中复仇者结局进行分析，发现受到追究的比例非常低，不受追究的有46案，记载不明但明显未受到追究的有22案[5]。

司法中变通甚至超越法律的作法无疑是助推复仇盛行的又一重要因素，这种明显的倾向性在社会上产生了错误的引导和激励作用，使很多人误以为复仇杀人不仅国法不会严惩，还会受到表彰和赞誉。在这样的社会环境下复仇案件多发也就不足为怪，很多复仇者不管有没有能力，为了证明自己是孝子并被社会舆论所认可，纷纷选择以身试法去杀人，“虽有怯弱，犹勉力而行之”，使整个社会呈现出一种以行私刑为追求的不正常状态。

二、公权规制私力复仇的历史脉络

传统中国公权规制复仇的发展路径，正暗合了礼法两大系统的冲突对抗过程。作为与儒家相对立的学派，历史上禁止复仇态度最坚决、最全面的是法家。法家奉行垂法而治，反对将法律与伦理相混同，主张法律适用应不别亲疏、不殊贵贱，事皆断于法。韩非最早从理论上阐释了在有法可依的情况下，复仇就是一种违法犯罪行为：“今兄弟被侵，必攻者，廉也；知友辱，随仇者，贞也。廉贞之行成，而君上之法犯矣。”（《韩非子·五蠹》）本章拟以唐朝为分界，梳理在法律完善之前和成熟以后的两个阶段中公权规制复仇的历史脉络。

（一）唐朝以前：立法有反复，司法趋松弛

夏、商、西周时期是传统法律形成的早期，以不公开、不成文的习惯法为基本形态，夏商时有无规制复仇的内容尚不可知，但《周礼》中记载了西周时对复仇的规定。“凡报仇讎者,书于士,杀之无罪”（《周礼·秋官·司寇》），复仇者需事先向官员报告并登记后，杀死仇人的无罪，否则就要受到制裁。这是公权开始以积极的方式干预复仇，还有一种采取消极方式来避免复仇，即“调人掌司万民之难，而谐和之。凡过而杀伤人者，以民成之。”（《周礼·地官·调人》）西周设有调人一职，专司调和民众之间的纠纷，在调人主持下乡民可就过失杀伤人案进行和解，允许“以民成之”，但为了杜绝复仇隐患，杀人者必须移乡以避仇，“凡和难父之仇，辟诸海外；兄弟之仇，辟诸千里之外；从父兄之仇，不同国”。西周通过采取“书士”和“避仇”两种办法，对复仇进行规制，这也是中国古代公权介入复仇的肇始。

春秋、战国时期，在法家主导下各国制定和公布成文法成为潮流，李悝著《法经》，商鞅受之以相秦。但这一时期由于国家分裂动荡，公权行使不济，造成游侠刺客出现、复仇之风盛行，以致瞿同祖先生认为“说先秦是复仇自由的时代大致是可信的”[1]77。其实这个复仇的自由时代并不可信，自西周始公权规制复仇的努力从未停止，在公布成文法过程中已经开始对复仇进行有意识地抑制，尤其秦国在商鞅变法时即明令“为私斗者，各以轻重被刑”，认为复仇是以私义干涉公法，必须进行严惩。秦国通过严格执法，复仇很快就得到控制，民众无不“勇于公战，怯于私斗，乡邑大治”（《史记·商君列传》）。

汉承秦制，萧何参秦法而定《九章律》，故秦汉法律皆为法家之法，但实际上汉朝却成为公权规制复仇由强变弱的转折点。“汉律虽为法家系统，为儒家所不喜，但自汉武标榜儒术以后，法家逐渐失势，而儒家抬头，此辈于是重整旗鼓，想将儒家的精华成为国家制度，使儒家主张借政治、法律的力量永垂不朽”[1]257-258。受汉律已然颁行所限，汉儒们于是在解释法律和适用法律方面另辟蹊径，引入经义决狱，再加之皇帝和官员常常法外宽赦，造成了立法与司法严重分离成两张皮，使两汉成为复仇最为盛行的时期。东汉光武帝时议郎给事中桓谭的上疏就可以佐证这一点：“今人相杀伤，虽已伏法，而私仇怨结，子孙相报，后忿深前，至于灭户殄业……。今宜申明旧令，……”（《后汉书•桓谭传》）。从这段记述可以确定，西汉时立法上的确禁止复仇，但律令松弛造成严重后果，故桓谭建议“申明旧令”，以此来遏制复仇蔓延之势。

但即使有像桓谭这样深具远见卓识的官员呼吁，也未能扭转社会中的复仇状况，以致建安十年曹操颁布法令，令“民不得复私雠，禁厚葬，皆一之于法”（《三国志·魏志·武帝纪》）。其子曹丕称帝后又再次下诏:“丧乱以来，兵革未戢，天下之人互相残杀。今海内初定，敢有私复仇者，皆族之”（《三国志·魏志·文帝纪》），不惜用族刑这样严酷的刑罚来惩治复仇。而到魏明帝颁布《魏律》时又为复仇开了一个口，即官府通缉时凶手逃脱的可以复仇，但是“会赦及过误相杀，不得报仇”。罪人被赦视为国法已彰，此时严禁复仇，但是这条法令的实施效果似乎并不理想，故后来晋武帝颁布《晋律》时又规定了杀人移乡制度，即“杀人父母，徙之二千里外”（《宋书·傅隆传》）。

南北朝时南朝法律基本沿袭《晋律》，法禁复仇规定大致相同，只是刘宋时增加了百姓杀害官员的遇赦不免并将家属充军。北朝的北魏由于不断推行汉化，到太延元年时太武帝拓跋焘下诏全面禁止复仇，令“民相杀者，牧守依法平决，不听私辄报复。敢有报者，诛及宗族，邻伍相助，与同罪”（《魏书·世祖太武帝纪》），再次不惜以灭族重罪来禁止复仇，可见当时民间复仇的泛滥。《隋书·刑法志》记载，北齐的法律大抵采魏晋故事，故其应依旧禁止复仇。而北周的《大律》对复仇态度却出现反复，起初规定事先向官府报告后复仇的无罪，但是实施后不久就被废除，“又初除复仇之法，犯者以杀论”（《隋书·刑法志》），规定将复仇者以杀人罪论处。隋朝取代北周后，继承了这一作法。可以看出虽然这一时期在立法上时有反复，但是禁止复仇仍是主线，不过在司法上却日趋松弛，鲜有复仇者受刑的记录，这与唐以后的司法表现明显不同。

（二）唐宋至明清：立法少特例，司法趋严格

《唐律疏议》继承了汉代以来德主刑辅、礼法结合的传统，被誉为“得古今之平”，加之这一时期国家强盛稳定，公权行使充分，在复仇问题上立法与司法均表现出强烈的国家主义立场。首先，在律文中没有了复仇的专门规定，将复仇案件按《贼盗律》相关条款进行处理，避免罚不当罪的情况出现。《唐律疏议》卷十七第256条规定，“谋诸杀人者，徒三年；已伤者，绞；已杀者，斩。从而加功者，绞；不加功者，流三千里。造意者，虽不行仍为首；雇人杀者，亦同。”对于预谋、杀伤或杀死仇人，还有协助、策划和雇凶复仇等情况全部囊括在内，分别给予不同处罚，具有较高的科学性和可操作性。其次，唐律对子孙的防卫权限也作出了规定：“诸祖父母、父母为人所殴击，子孙即殴击之，非折伤者，勿论；折伤者，减凡斗折伤三等；至死者，依常律。”（《唐律疏议》卷卷二十三 第335条）这一内容对以往复仇不计后果的作法从制度上进行了清除，人们不能因目的正当性而对手段不加限制，超过必要限度时将受到严惩。最后，为避免国法已彰后再行复仇，唐律继承了之前的立法经验，规定了移乡避仇制度。

唐朝在规制复仇上另一个显著变化体现在司法中，这一时期对复仇者法外宽纵的减少，处以极刑的案例增多。武则天当政时发生了徐元庆复仇杀人案，起初武后想从轻发落，但大臣陈子昂认为“杀人者死，画一之制也。法不可二，元庆宜伏辜”。但为了实现礼法兼容，既维护国法又表彰孝道，陈子昂提出一个折中的办法：“宜正国之典，宽之以刑，然后旌闾墓可也。”（《新唐书·孝友传》）最后武后听从了他的建议，处死了徐元庆后又旌表闾墓。唐玄宗时发生的张瑝、张琇兄弟复仇案，当时朝野上下纷纷希望能宽赦他们死罪，但大臣裴耀卿和李林甫不同意。唐玄宗也认为“复仇虽礼法所许，杀人亦格律具存。孝子之情，义不顾命，国家设法，焉得容此。杀之成复仇之志，赦之亏律格之条”（《旧唐书·孝友传》），最后下敕将张瑝、张琇处死。可以看出唐朝统治者和朝臣维护法律的意识空前提高，虽然仍受到礼制观念的约束，但开始努力寻求二者的平衡，而不是一味地屈法。

宋律不仅沿袭了唐律中杀人移乡的规定，而且也未制定专门的复仇之法。但是《宋刑统》在《斗讼律》中作了一个程序性规定，即“如有复祖父母、父母仇者，请令今后具察，奏请敕裁”。这是传统法典中第一次明确了复仇案件的最终裁决权属于皇帝，这样既加强了皇帝对司法的控制权，又防止了地方处理时标准不一或私纵开脱的发生。

明清两朝君主专制空前强化，国家司法权也进一步发展，调整了元朝许可复仇的规定，法律重新回到禁止的道路上，但明清律典中的处罚较唐宋明显减轻，可见元律的影响还是存在。虽然律典正文处罚偏轻，但由于条例的有效补充，使复仇不仅得到了控制，而且在规制的路径上又前进了一步，如明清时没有了杀人移乡的规定，杀人者刑满释放或遇赦免刑后可以返回家乡，死者子孙如果报复就予以重惩。“祖父母、父母为人所杀，凶犯当时脱逃，未经到官，后被死者子孙撞遇杀死者，照擅杀应死罪人律，杖一百。其凶犯虽经到官拟抵，或遇赦减等发配后潜逃回籍，致被死者子孙擅杀者，杖一百、流三千里。若本犯拟抵后援例减等，问拟军流，遇赦释回，便属国法已伸，不当为仇。如有子孙敢复仇杀害者，仍照谋故杀本律定拟，入于缓决，永远监禁”[6]。从消极预防变为积极惩戒，这无疑是公权在规制复仇上的自信与进步，也一定程度上反映了当时整个社会法制意识的普遍提升。

三、公权规制私力复仇的逻辑考量

“家国同构”是儒家理想的政治模式，认为家是小国，国是大家，把君臣关系等同于父子关系，让生发于血缘宗法的孝亲与实现政权稳固的忠君相统一，故为亲复仇亦是忠君的体现，从道义上国法理应支持。实质上这种统一孝与忠的“家国同构”政治模式，只是儒家以情感为维度来建构的理想图景，它的弱点就在于家国错位的发生。孝亲虽为人之天性，但忠君却除了情感因素外更具社会属性，孝与忠的不同在实践中必然会发生碰撞，统治者虽乐见君父一体的地位，但在出现家国冲突时，当然还是国家利益优先，统治秩序优先。公权规制私力复仇的逻辑正是基于复仇自身无法克服的缺陷和法律秩序价值优位两方面考量。

（一）私力复仇的局限

复仇作为一种曾长期存在的社会现象，曾对人类亲情凝聚和秩序匡扶都起到了本源性的动力作用。但是作为一种自助手段，复仇本身具有的非理性、扩大化和残忍化等局限，与现代法治国家建设所要求的工具化的理性是对立的。

1.复仇对秩序的构建与破坏

“在一个缺乏政治力量维持公正的社会中，允许私人自行赔偿不足为怪”[1]75。复仇最初产生是基于国家制度供给不足，只能通过个体力来执行制裁并获取赔偿。正是基于此20世纪美国最杰出的法官霍姆斯认为“法律起源于复仇”[7]，复仇构成了法律制度的基础——矫正正义，而矫正正义就是要使被侵害行为所破坏的社会关系恢复到原初的平衡状态，法律是矫正正义的外化物。在具体制度建构上复仇也发挥了重要作用，西方的同态复仇和中国“杀人偿命、欠债还钱”的理念，都与法律责任中罪责刑相适应原则、赔偿制度直接相关；复仇情感是诉讼程序启动的基础，复仇的攻击性与法庭对抗、证明责任等也有内在关联。

复仇行为虽然具有野蛮性，但却能在客观上促进社会的安宁。“好勇斗狠，以危父母”（《孟子·尽心下》），畏惧报复的心理使人们努力保持克制，复仇的高成本与高风险也使人们不到万不得已是不会去选择的，这样侵害数量将大为减少。于是和平共处的良性竞争成为了最优选择，而这反过来又推动了社会秩序的建构。

如果说复仇在客观上建构了法律秩序的话，那么在公权登场后它的存在就是对业已形成秩序的破坏，因为“社会只要认可复仇心，就等于允许人在自己的讼案中自当法官，这正是法律打算防止的事情，而且复仇心通常又是一种过火的动机：它追求越出适当分寸施加惩罚”[8]。个体在复仇情绪支配下难以做到理性，加之既是裁判者又是执行者，所以复仇的手段和力度往往会呈扩大化趋势，如桓温为父复仇，连杀仇人正在服丧的三个儿子；南朝刘宋时，沈林子兄弟二人报家仇，除杀死仇人外还将其家“男女无少长悉屠”（《太平御览》卷四八一引沈约《宋书》）。复仇超过必要限度会引发再复仇，一报还一报，有时甚至将几代人裹挟进去。

畏惧报复的心理还容易引发“斩草除根”等极端作法出现。《史记·赵世家》记载晋国大臣屠岸贾发动政变，“杀赵朔、赵同、赵括、赵婴齐，皆灭其族”，20年后赵家遗孤赵武长大复仇，“攻屠岸贾，灭其族”。《梁书·武帝纪》记载天监十二年，成景儁雇人将杀父仇人常邕和刺死后，又将他的子弟全部毒杀。像这样大规模的复仇，不仅造成大量无辜者不幸死亡，也给社会秩序带来巨大的破坏。

2.复仇对人性的激励与扭曲

在氏族社会时期，血族复仇具有凝聚族群向心力的作用。“复仇之风，初皆起于部落之相报，虽非天下为公之义，犹有亲亲之道存焉”[9]。由于外部风险的存在，氏族成员必须淡化内部矛盾，团结一致对外方能保证族群的生存繁衍。进入血亲复仇阶段后，近亲属之间的孝道更是人之天性，为父母复仇被视作天经地义，它对于人性之磨砺和亲情之珍视都有极大的激励作用。儒家复仇观的伦理基础与道义所在就是孝道。

然而，任何事情过了度就会产生相反的作用。“孝道法文化在过分强化父权、族权之际，又抹杀了个体价值”[10]，复仇亦是如此。“父母之仇，不共戴天”的儒家理念，让复仇责任成为子女沉重的人生负担，是其存活于世间的意义所在。而作为一个生物体来说，仇恨感会随着时间的流逝和记忆力的衰退而不断减弱，为了防止这种情况出现，儒家提倡“寝苫枕干、不仕”，通过外部环境来强化内心的仇恨感，直到完成复仇为止。在这里子女丧失了自己主体性地位，没有了意志上的选择自由，更像是作为死去亲属的一个复仇工具而存在，这些都和人的本性相反，尤其是在将它制度化后更是对人性的一种扭曲。

在鼓励复仇的文化中，还隐含了一种不宽恕文化，追求死亡结果的单一性和禁止私和即是体现。儒家的复仇观既是义务，也是荣誉，复仇者以手刃仇人为荣耀，往往会选择以一种公开的方式进行，让仇人“死个明白”的复仇才有意义。“君子报仇十年不晚”，历史上为复仇而抛夫舍子、散尽家产、忍辱苟活的例子很多，所有付出都是为了实现杀死仇人这一唯一目的。而这种长期在仇恨感浸泡下的复仇很容易走向残忍化的极端，如《战国策·赵策》中记载赵国创始人赵襄子最恨智伯，竟漆其头以为饮器；《北史·序传》记载李充为报父仇，“乃手刃仇人，啖其肝肺。”《清史稿·孝义二》记载杨献恒杀死仇人后，“抉其睛啖之”。在这里复仇者已经不满足于仅仅杀死仇人，还加以残毁尸体、剖心食肝等变态行为，而当时的人们对此竟常常予以包容，这种现象极大异化了人们的心灵。

（二）秩序价值的优位

随着人类社会的发展和交往的频繁，发生纠纷的风险也在增加，人们迫切需要一种成本更小、成功率更高且可预测的纠纷解决方式来切断复仇往复的链条,从而实现社会的稳定有序。最终随着“国家的出现，结束了复仇的历史，代之而起的是刑罚权的行使”[11]。杀伤行为虽然是发生在私人间的犯罪，但它同时也是对国家和社会的侵犯，这种罪行具有高于个体的社会危害性，由公权代表私人来伸张更为合理。因而在国家形成后，刑罚权成为了国家唯一合法拥有的权力，国家努力将复仇引向理性化与法制化的轨道，将私人之间的纠纷交由公权机关进行处理，从而实现通过公力救济替代私力救济的复仇。

而在公权兴起和完备后的传统中国，由于家国同构的社会结构存在，并没有彻底否定复仇存在的正当性，加之儒家的宣扬和鼓动，使其披上了伦理的外衣，代表了“礼”的精神，成为一种法不应禁的义举；但国家仍努力将复仇限制在法制的范围之内，“国家设法，事在经久，盖以济人，期于止杀”，秩序价值是法律的首要追求。儒家的“礼治”与法家的“法治”本是两套相对立的治国方略，但在服务君主专制这个共同目标下被结合起来，统治者既不愿舍弃“礼治”所宣扬的道德教化，更离不开“法治”所拥有的强制力后盾。礼法结合虽然在很多方面可以实现共治，但在复仇问题上却无法兼容，这种不可调和的内在矛盾性，使传统中国陷入一个两难的价值抉择，“盖以为不许复仇，则伤孝子之心，而乖先王之训。许复仇，则人将倚法专杀，无以禁止其端矣”（《全唐文·复仇状》）。

究竟是伦理教化优先还是法律秩序优先，其实古人对此问题早已有深刻的洞见，王安石就认为复仇是百姓在乱世中的无奈选择，在法制健全的社会如果还尊奉儒家早期的原则，就是对国家秩序的严重破坏：“盖仇之所以兴，以上之不可告，辜罪之不常获也。方是时，有父兄之仇而辄杀之者，君子权其势，恕其情而与之，可也。故复仇之义，见于《春秋传》，见于《礼记》，为乱世之为子弟者言之也”[12]。

法律的秩序价值优位于伦理的教化价值，是传统国家在复仇问题上的最终选择，因为“比之其他社会秩序，法律秩序具备一系列明显的特点或优点。这些特点或优点，使法律秩序成为给予人类惠泽更多、影响更大因而对人类更显重要的一种社会秩序”[13]。首先，儒家的伦理规范过于“迂阔”难以践行，而依靠规则、制度建构起来的法律秩序则更为明确具体，易于执法者操作和处理实际纠纷；其次，儒家伦理规范因人因事而异、复杂多变，而法律秩序具有稳定性、连续性和普遍性的优点，便于民众理解和遵循；最后，儒家的伦理教化本身更多依靠社会舆论、习惯等力量维系，而法律秩序则依靠国家强制力来保障实施，在实施效果上更为有力和及时。于是随着专制国家的发展，法律的秩序价值越来越得到尊重，而复仇的伦理正当性则日渐瓦解。

四、公权规制的规则建构及当代镜鉴

传统中国公权规制私力复仇起始于西周，秦时法治主义高昂，禁止复仇也最为彻底有效；汉以后儒家抬头，强调德主刑辅，规制力度减弱；到唐宋明清时随着专制国家进一步发展，越来越重视法律，公权逐步强化，复仇观念开始衰退，案件数量也显著下降。总结这一规制路径下的的具体规则建构，有助于深化理解传统中国国家司法主义在法律至上与尊重伦理之间的努力和平衡，在严格执法与“司法原情”之间的探索和协调，其中的一些实践理性和传统经验对于我们当代司法仍有镜鉴意义。

（一）公权规制的规则建构

随着国家的形成和公权的兴起，统治者认识到以复仇为代表的私力救济盛行，最根本的原因还是与公力不济、冤无可伸有关,“奉法者强则国强”，唯有严明律令方能定纷止争。“法者，天下之程式也，万事之仪表也。”（《管子·禁藏》）中国古代法家在公权规制复仇方面贡献最大，他们认为只有法才是衡量天下人功过、是非、曲直的客观标准和行为规范，是“尺寸也、绳墨也、规矩也、衡石也、斗斛也、角量也”（《管子·七法》）。为此进行了一系列制度设计和规则建构，一方面通过公力救济来消弭复仇生发的基础，另一方通过制裁复仇者来压制复仇的冲动。

1．公力救济替代机制

首先，国家通过制度设计，提供了一整套完备的司法运作体系，使苦主有伸冤的途径。上古时期就有掌管刑罚的皋陶，从西周起国家开始在中央设有专司审判职能的最高司法机关，在地方各级政府的一项重要职责就是受理狱讼。国家以中立身份介入可以最大程度保证正义以公平的方式实现，既提高了复仇的成功率，也使当事人成本最小化。

其次，基于正义报应理念，传统国家在法律上创设了完整的刑罚规则体系，以求在结果、手段或工具等方面给犯罪人以相等值的报复性惩罚。“杀人者死”是传统法律的基本立场，在历代法典中死刑都是最严苛的一种刑罚，它追求在结果上实现相同态的后果。我国古代很早就区分故意犯罪和过失犯罪，这里“杀人者死”中的杀人行为仅指故意犯罪而言，过失杀人律典一般另有规定，如西周时有过失杀伤人调和避难的规定，汉律中有“过失杀人不坐死”的内容，唐律也有：“诸过失杀伤人者，各依其状，以赎论”。“伤人者刑”则较为复杂，由于伤害程度、伤害部位、伤害工具甚至伤害对象的不同，需要公权机关进行一个等量的正义计算，从而“各以轻重被刑”，尽量实现犯罪与应受的刑罚相当。伤人行为一般不会被处以死刑，在奴隶社会多以肉刑（墨、劓、刖、宫）惩罚为主，进入封建帝制时代后多以徒刑、流刑惩罚为主。

再次，执行方式上的报复性。中国古代死刑的执行方式种类繁多，按照所犯罪行的轻重等级进行划分，带有深深的报复性特点。甚至一些时期为抚慰受害人亲属的情感，在执行死刑和流刑流放时，让其到场见证，通过亲眼目睹罪犯伏法来满足内心的复仇愿望。

最后，强化司法权威和司法责任。在唐宋明清的法律中，禁止私和作为一项基本规定得以一以贯之，民众间发生人命、奸情等公事犯必须交由官府处理，体现了国家司法权的强化。同时为了加强对司法官员的约束，我国早从西周时期就创设了法官责任制度，后经秦汉的发展，一直贯穿整个帝制时代。“中国古代统治者要求法官断罪时必须认真援引有关法律条文，不得随意裁判，违者要被处以刑罚”[14]，律典中还对于司法官员收受贿赂、出入人罪、违法断罪等都有详细规定。

2．对复仇者的规制

首先，复仇是一种犯罪行为，复仇者应承担法律责任。本文第二部分对此已作论述，概言之在唐朝以前律令中大都通过申明严禁私斗、不得复私仇，否则犯者以相杀罪论，曹魏时甚至以族刑来惩处；唐朝以后律典将复仇者按《贼盗律》处理。

其次，复仇案件处理程序上具有特殊性。在古代礼法社会，复仇虽然是一种犯罪行为，但其具有伦理上的合法性，故在司法实践中地方官常将案件上请皇帝或中央部门处理，宋时律典规定复仇案件均需“奏请敕裁”，由皇帝在法外作出权断。

最后，移乡避仇的规定。“诸杀人应死会赦免者，移乡千里外。”（《唐律疏议·贼盗》“杀人移乡”条）传统法典中一方面以惩治复仇者的积极态度来遏制仇杀，另一方面又采取移乡避仇的消极举措来防范复仇。移乡避仇最早见于《周礼》，唐时被正式写入法典，后被宋律继承。杀人者遇赦免刑以后，被杀者家中如果有近亲属，为了防止复仇，被赦者不得再返回家乡居住，而要被移居到千里之外落户，以此通过空间的距离和现实的困难来淡化仇恨。

传统中国公权在规制复仇上的曲折是古代礼法共治模式下的内生矛盾所致，是礼法社会里难以克服的顽疾。拥有最高裁决权的历代统治者不同程度受到儒家影响，使得法典时有反复，司法也宽严多变，出现因人因时而异的状况，导致公权在规制私力复仇上出现很大的局限性。虽然法禁复仇渐趋严格，但仍然不彻底，只有随着清末法律的近代化转型，将法律与伦理相分离后，复仇制度才最终走向了地消亡。

（二）公权规制的当代镜鉴

当今法治社会，复仇制度虽然已不存在，但是复仇观念和复仇现象却时有发生，在遭受犯罪行为侵害后，被害人及其亲属或多或少会产生复仇的心理这实属正常。而如何在刑事司法中实现其复仇愿望，最大程度避免这种“血债血偿”的悲剧发生，则需要我们以史为鉴，总结传统中国公权规制复仇的经验和教训，并立足于当前司法实践，从观念和制度等方面进行深刻省察。

首先，应对公理与情理、法律与伦理在观念上进行严格区分，不能将二者相混同。传统法律在儒家影响下形成的伦理与法律相融合的伦理法特征，对中国人的思维方式、行为模式产生了深远影响，时至今日很多人仍秉持复仇属义举理应从轻的观念。这种误解源于没有认识到社会发展和制度的结构性变迁所带来的变化，在今后法制宣传中应引导公众树立正确的法治观和伦理观。

其次，保障和强化受害人的程序参与权利。目前我国刑事司法的核心是对犯罪的有效控制，实行“以犯罪人为中心的刑事政策”，强调对被追诉人诉讼地位和权利的保障，而对被害人复仇程序参与和心理满足关注不够。“被害人虽有诉讼当事人之名，却难行诉讼当事人之实，突出表现是法官只是将被害人当作证人，若未提起附带民事诉讼，被害人一般不会被通知参加庭审，即使作为附带民事诉讼原告参加庭审，也不能参与刑事部分的审理等等”[15]。诉讼程序好似疏热管道，被害人参与其中方可使其复仇的火焰随时间的流逝而慢慢消退并回归理性，唯有感受公权代为复仇的力量才会增强其对判决的接受度。

再次，坚持把正义作为司法的生命线。“人们要求的司法/正义,不过是人类自然的报复本能的另一种说法”[2]61，复仇与正义是一体两面，只有实现了正义才能彻底的消除复仇。而被害人复仇愿望的实现，在于法院能够对被告人进行正确地定罪和量刑。但是实践中量刑失衡的问题依然存在，有学者曾对221名律师和126名检察官做了《关于刑事司法确定性的问卷调查》，其中86%的受访者认为当前量刑存在着不平衡问题，其中有16%的人认为当前司法实践中的量刑失衡比较严重[16]。所以加强司法责任制，赋予被害人一定的量刑建议权，在追求程序公正的同时保障实体公正。

最后，在刑罚执行变更过程中，赋予被害人一方程序参与权利。“按照现行法律和实际操作程序，对罪犯的减刑、假释需要先由监管执行机关考察呈报，再由法院审查裁定。而法院通常不会开庭审理，做出裁定的主要依据往往只是刑罚执行机关向法院提交的书面材料，既不征求检察机关的意见，也不征求被害方的意见，有时就连被判刑人服刑期间的表现情况也不进行必要的核实，这使得法院对减刑、假释案件的裁决权基本上成了‘橡皮图章’”[17]。犯罪人在刑罚执行过程中出现的减刑、假释和暂予监外执行等变更情况，虽然都是依照法律规定进行，但却直接关系到被害者一方心目中复仇愿望的实现，如果不能让其及时知晓并参与进来，那么也无法得到其心理认同，甚至还会认为是被害人一方通过“找关系”而进行的司法腐败导致。所以赋予被害人一方在刑罚执行变更程序中的参与权利，既是对其人格的尊重，更是平息其内心复仇情绪，增加判决认同感的必要举措。唯有在司法工作中努力保障被害方权利，做到释法说理与教育疏导相结合，才能让法律的正义彻底驱散仇恨的阴霾。

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Traditional Chinese Public Power Regulation of Private Power Revenge

ZHENG XIAOLONG

As the old saying goes, “Someone hates to live under the same sky due to conflicts”. Some factors lead to revenge in traditional culture, legislation and judicature influenced by the Confucian classics. However, laws represent the public right, which regards the prohibition of arbitrary killing as its basic position. In order to curb the revenges in ancient society, the traditional law has finally controlled revenge by constantly adjusting norms and strengthening the means of sanctions. The decline of private power and the rise of public power are historical trends. Traditional laws are regulated based on the limitations of revenge and the priority of order value. It is of contemporary significance to summarize the rule construction and experience and lessons of the traditional Chinese public right regulation on revenge to avoid such barbaric tragedies.

revenge; public power regulation; ethical value; order value

D929

A

1008-472X（2019）04-0086-10

2019-07-19

郑晓龙（1984-），男，陕西彬州人，西南政法大学行政法学院博士研究生，西南民族法文化研究中心成员，研究方向：理论法学。

本文推荐专家：

韩松，西北政法大学，教授，研究方向:民商经济法。

焦和平，西北政法大学，副教授，研究方向:民法和知识产权法。