刑事诉讼中社会评价与法律评价的冲突及解决

董 琳

（辽宁大学 法学院，辽宁 沈阳 110036；沈阳师范大学 法学院，辽宁 沈阳 110034）

评价是主体对客体的意义、价值等方面进行表达的一种观念性活动，是规律性和目的性的统一[1]。评价是人的意识的构成要素之一，是建立在认知、情感等主观判断之上的思维活动。由于评价本质上是主观性活动，所以评价的结果会随着评价者的不同而出现差异。在刑事诉讼中，社会民众和司法机关作为不同的评价主体，对于诉讼案件也会形成不同的评价结果。普通民众对诉讼案件表达的看法，就是社会评价；司法机关工作人员，即检察官、法官，对诉讼案件的评估结果就是法律评价[2]。社会评价和法律评价如果在刑事个案的处理上始终保持一致，那么对于刑事司法的合法性和正当性可以起到充分的佐证作用。但近几年，一系列具有重大社会影响的刑事案件不断提示我们，社会评价和法律评价是存在错位风险的，而这种对个案评价的错位会反作用于司法系统，对司法机关的诉讼行为产生一系列消极影响。本文通过对刑事诉讼中法律评价与社会评价产生冲突这一现象进行研究，探讨发生冲突的根本原因，提出解决冲突的有效方案。

一、社会评价和法律评价的冲突在刑事诉讼中的表现

（一）定罪存在的冲突

刑事诉讼的根本目的就是准确界定被告人的刑事责任，而确定刑事责任的前提是对涉案行为是否构成犯罪进行认定。社会民众和司法机关在罪与非罪、此罪与彼罪问题上都会存在意见分歧。

1.罪与非罪

目前，我国司法机关主要采用四要件犯罪构成理论进行定罪，即从犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四个方面进行认定，涉案行为只要同时符合这四个构成要件就可以认定为犯罪。这一定罪方式在简单案件，即认定事实或者适用法律没有争议的案件中适用是没有问题的，司法机关只要判断涉案行为和四个要件的符合性，就可认定行为人是否入罪。但是在疑难案件中，由于认定事实或者适用法律出现争议，仅依靠构成要件进行判断不能有效的解决纠纷，司法机关必须引入法外因素，依靠司法裁量进行权衡才能对案件予以解决。这个时候，如果司法机关遵循的是僵化的法条主义，只依据法律规范中的构成要件对案件进行评价，那么就可能出现形式合法而实质违法的情况，从而形成社会评价和法律评价相冲突的局面。

“陆勇销售假药案”[3]就属于此种类型的冲突。陆勇本人是一名白血病患者，每月需要服用23 500元一盒的抗癌药。由于药价太高，陆勇改用印度公司生产的同类抗癌药，价格仅为每盒4 000元。后来，陆勇将印度抗癌药推荐给其他癌症患者，并代为其他患者购买。由于购买人数较多，印度公司最终将药价降为每盒200余元。由于印度公司生产的抗癌药没有获得在我国境内流通的审批手续，属于抵制的假药，所以，陆勇代购印度抗癌药的行为已经触犯了刑法中的“销售假药罪”，2014年7月沅江市检察院对陆勇提起了公诉。

由于本案触及当时我国的药品定价制度和医疗保险体制，所以该案一经媒体报道，立刻引发了社会的广泛关注。民众普遍认为陆勇代购仿制药的行为是“达济天下”的“义举”，而不是“恶行”，根本不具有道德谴责性，更不应该承担刑事责任。服用正规途径购买的抗癌药，一年下来要二十余万元，且不在医保报销范围之内，这对于中国普通家庭来说，根本承担不了。而印度公司生产的抗癌药只要200余元，但疗效相同，这对于经济拮据又急需治病的癌症患者来说，购买低价药是他们延续生命的必然选择。而且，陆勇本人就是一名白血病患者，自己也有治病的需要，寻求低价药的初衷不是为了获取经济利益，而是要延续生命。因此，社会民众对陆勇要承担刑事责任这一结果，既不理解也不能接受。

2.此罪与彼罪

在追究刑事责任的过程中，司法人员需要按照一定的逻辑思维方式进行定罪。在能够认定涉案行为具备法益侵害性之后，司法人员接下来就要进行罪名的认定。罪名的认定涉及的专业性更强，不同罪名往往会导致涉案人员刑事责任的不同，因此也更受社会民众的关注。

“贵州习水嫖宿幼女案”[4]就是此种类型的冲突。2007年，贵州习水县人袁荣会多次指使未成年人刘某和袁某寻找女学生进行卖淫活动。刘某和袁某招揽了十多名中小学女生（多名女生当时未满14周岁），以打毒针、殴打等手段胁迫被害人卖淫。袁荣会先后联系了习水县人大代表母明忠等7名公职人员进行嫖宿。最终法院认定袁荣会犯强迫卖淫罪，母明忠等7人犯嫖宿幼女罪。

《中国青年报》率先将此案报道后，引起了社会广泛关注。不满14周岁的小学生被多名公职人员侵犯，案情本身就会触动公众对被害人的同情心，而被告人最终被认定“嫖宿幼女罪”而不是“强奸幼女罪”，更引发了公众的普遍质疑。虽然普通民众的法律专业知识有所欠缺，对“嫖宿幼女罪”和“强奸幼女罪”的区别并不了解，但是在社会民众中存在着知晓法律专业知识的群体，具备对司法机关的决定进行判断的能力。本案被媒体曝光后，北京大成律师事务所的律师就在媒体上详细解读了两个罪名的认定标准，并明确指出本案在罪名认定上的玄妙之处。民众对于特殊主体身份的诉讼案件本就格外关注，本案被害人“幼女”的弱势身份和被告人“公职人员”的强势身份形成的巨大反差，已经激起了民众的极大愤慨，在经过专业律师对本案的解读后，民众了解到罪名认定背后的玄机所在，更激发了对于司法机关的不满情绪，甚至一度形成了民众和司法对峙的局面。

（二）量刑存在的冲突

量刑是法院审判权的内容之一，是法院根据求刑权而决定对犯罪人实施刑罚的行为[5]。量刑包括是否科处刑罚以及科处何种刑罚两方面内容。是否科处刑罚是指在确定被告人有罪的基础上，决定其是否处以刑罚；而科处何种刑罚是指在确定被告人应该被科刑的基础上，确定刑罚的具体种类和程度。司法人员对于涉案人员的量刑是按照刑法规范进行操作的，但是由于刑事个案的复杂性，司法机关的量刑决定可能会和民众对于案件的心理预期存在一定的差距。

1.呼吁“重判”

刑事案件中犯罪人员由于身份特殊、手段残忍等因素会引发民愤[6]，社会公众会呼吁司法机关对被告人重判。但是法院对被告人的量刑是根据刑法的规定而进行的，在法律抽象性和滞后性的干扰下，有些个案的量刑结果就会和民众的心理预期出现错位。

“李昌奎案”[7]就属于此种类型的争议。2009年5月16日，云南巧家县人李昌奎将其女友王家飞掐晕并强奸，随后用锄头猛击王家飞头部致其昏迷。在发现王家飞3岁的弟弟王家红在家后，又将王家红提起，以头部猛撞房门。之后，李昌奎用绳子紧勒已昏迷的两被害人的颈部，将两名被害人勒死。一审法院认定李昌奎犯强奸罪、故意杀人罪，判处死刑立即执行。但二审法院认为李昌奎有自首、悔罪表现，将其改判为死刑缓期二年执行。二审判决一经做出，立即引发了一场轰动全国的舆论风暴。在普通民众看来，李昌奎实施的强奸杀人行为，手段太残忍，自首、悔罪等情节根本不足以减轻其刑罚。同时，本案发生的节点恰是药家鑫案刚刚终结之时，很多网友将本案和“药家鑫案”进行对比，药家鑫在杀人后也有自首情节，但最终被判处死刑，而李昌奎杀人的手段比药家鑫残忍得多，却可以活命，这是普通人无法理解的。因此，社会民众通过各种途径，强烈要求司法机关判处李昌奎死刑立即执行。

2.要求“轻判”

有些刑事个案件虽然被告人触犯了刑律，但是“情有可原”，社会民众对其持有同情之心，也会要求司法机关从轻处罚。

“大学生掏鸟蛋案”[8]就是此种类型争议。2014年，大学生闫啸天非法猎捕国家二级保护动物燕隼16只，随后，在郑州及洛阳市卖掉10只燕隼，获利1 080元。法院经审理后认定闫啸天非法收购、猎捕珍贵、濒危野生动物罪罪名成立，判处其有期徒刑10年零6个月。本案的判决从形式上看没有问题，闫啸天的行为完全符合“非法收购、猎捕珍贵、濒危野生动物罪”的构成要件，按照罪刑法定主义的要求，法院的判决是准确的。但是社会民众对这一结果并不认可。民众普遍认为闫啸天作为一名在校“大学生”，是国家的栋梁之材，只是当下还没有走入社会，所以认知能力较弱，国家应该给予其更多悔过的机会。而且，“燕隼”虽然不是普通的鸟，是国家二级保护动物，但终归不能同人相提并论，10只鸟换来10年半的刑期，未免给人“小题大做”的感觉。同时很多民众还将本案和职务犯罪进行对比，当官的贪污了上亿元，也不过判处几年刑期，而一个大学生卖了10只鸟，却获刑10年，这从常理上是无法接受的。

二、社会评价和法律评价产生冲突的原因

（一）直接原因

社会民众和司法机关对诉讼案件的评价之所以会不同，其直接原因在于评价主体观察诉讼案件的视角不同。社会民众作为诉讼案件的观察者，他们评价案件采用的是一种经验分析的外部视角，而司法机关作为诉讼纠纷的解决者，他们采用的是规范分析的内部视角。观察的角度不同，由此形成的结论也就不同。

社会评价的主体是社会民众，他们既不是诉讼的当事人，也不是纠纷的解决者，他们始终站在诉讼外围对案件进行评价。而司法人员作为纠纷处理者，处于诉讼的中心，以参与者的身份对案件进行评价。社会民众本身没有参与纠纷，对案件的情况并不理解，只能被动的通过媒体或者坊间传递的信息对案情予以分析。而司法人员的职责是解决纠纷，他们获取案件信息的渠道是主动调查收集证据，媒体等其他渠道的信息只能为司法人员提供参考，但绝不是主要信息来源。民众对于案件事实的了解是碎片化的，媒体播报什么情况，他们就吸收什么信息，极易受到媒体的引导。而司法人员通过调查取证来了解案情，他们是在全面掌握案件情况的基础上对案情进行分析。可见，社会评价在外部性、被动性及片面性特点的支配，必然会和具有内部性、主动性及全面性特点的法律评价之间发生错位。

（二）根本原因

从表面上，评价者的观察视角会对评价结果产生一定的影响，但是社会评价和法律评价产生冲突的根本原因却在于两者的评价标准、评价方法及评价心理方面的差异。

1.评价标准

社会民众和司法机关评价诉讼案件的标准是不同的。社会民众依据的是经验性的生活规则，以日常生活中的常识、常理、常情来评价案件；而司法机关依据国家制定颁布的法律规则对案件进行评价。生活规则是“生活中的法”，法律规则是“书面上的法”。虽然从应然的角度看，法律规则和生活规则应该两不相碍，但是法律规则毕竟不是生活规则，虽然法律规则是从生活经验中提升凝练出来的，但是，两者在产生方式、内在特征、价值取向等方面都具有自己的独特之处。

首先，从产生的方式上看，生活规则是在社会发展过程中自生自发演变而来，是社会自身经过长期博弈选择而内生出的规则，其内容不以个人意志而改变，其发展演变过程也不会因为主体的意志而自动终止。而法律规范是由立法者根据社会的现实情况设计的，具有主体建构性，其内容的确定及变化完全由立法者根据需要而进行剪裁的。

其次，从内部特征来看，人类社会一直处于持续发展的过程中，具体的事实情境变化万千，所以生活规则的内容是多元的，变化的。而法律规则体现的是立法者的意愿，一旦颁布，非经法定程序不得更改，所以，法律规则的内容是单一的，固定的。

最后，从蕴含的价值取向看，虽然生活规则和法律规则都将正义作为最终的价值目标，但是正义的标准是多元的，不同情景下正义的含义是不同的。生活规则以实质正义为价值取向，社会民众关注的是诉讼中当事人的最终处理结果。而法律规则是将实质正义和形式正义共同作为价值目标。生活规则中的实质正义理念是社会在自然衍生过程中形成的，以“情理”的面貌呈现出来。而法律规则蕴含的是立法者建构的正义理念。虽然法律规则必然要包含实质正义，但是法律规则在对实质正义追求的同时还要考虑其他价值的平衡，不可能将社会中所有对正义的规定都囊括其中[9]，尤其在现代法治社会中，国家制定的法律规范还是以形式正义的追求为主的。

2.评价的方法不同

社会民众和司法机关采用不同的评价方法也是发生冲突的主要原因。评价从本质上说就是一种思维活动，评价方式上的不同也就是思维方式上的不同。法律评价采取的是理性的评价方式，以逻辑思维方法对案件进行思考。司法机关的工作人员都是经过训练的专业人士，在长期的实践训练中会形成区别于一般社会民众的法律思维。这种思维方式的特点是“依法办事”“兼听则明”“逻辑推理”[10]，其中尤其以三段论的逻辑推理为突出特点。法律评价的结果就是在严谨的逻辑推理之下得出的。而社会民众是以感性思维方式对诉讼案件进行评价，这一方式首先表现为一种情绪，然后才是一种思考。民众在评估的时候往往从自身的价值观念和生活经验出发，以不完整的信息为基础进行评估。由此其评价的结果往往带有感性的个人色彩。

3.评价的心理不同

法律评价的主体是司法机关，其在诉讼中处于消极、中立的地位，在对案件进行评价时基本不会掺入情感色彩。虽然司法人员偶尔也会受到情感因素的影响，在个别场合可能也会出现情绪波动，但是，从总体上看，司法人员还是能够控制住自己免受非理性因素的影响，并尽可能以中立的视角看待诉讼案件的。而社会评价的主体是社会民众，他们根据自己生活的直觉感受对诉讼案件自发的作出评价，很容易以片面的、情绪化的、主观性的心态看待案件，并且容易进行角色代入，以弱者身份对案件进行评价，非理性成分较多，无法做到客观、全面和科学的判断。

三、社会评价和法律评价相协调的改革措施

（一）可行性分析

社会评价的主体是民众，评价的对象是司法活动，以具有平民性的感受和认知来评价具有司法职业性特点的司法行为，必然会产生一定的评价错位。所以，社会评价和法律评价在诉讼中的冲突是不可避免的。但是，对于这一问题，我们并不是束手无措，两者是可以进行协调和解决的。其协调的基础就在于两者的评价标准上。法律评价的标准是法律规范，法律规范来自于社会事实，是特定民族精神的表现物[11]，在知性、理性和德性三个维度上，法律规范和社会规范具有高度统一性[12]。

知性维度指的是法的现实根据。法律虽然是立法者建构的社会秩序，但是它来源于特定的社会生活，是对生活事实的记录。法律记录的内容奠基于日常生活经验之上，是对生活中的常识、常情、常理的肯定。生活中的经验既是法律秩序的来源，也是法律秩序真实性的保障。内涵于社会民众心理的生活规则并立法者凝化为公平、正义等价值理念，并落实转换为具体的行为规则，也就是法律规则。

理性维度指的是法的地域性和民族性。特定民族的生活经验和其特定的时代和地域密不可分，任何生活经验都是一种地域性和时代性的组织和安排。在特定地域生活的民众经过世代积累形成了特定的社会秩序，法律作为重要的调整社会关系的手段，就是对这一特定社会秩序的实践表述。所以，法律规则必然呈现出特定民族的生活经验和生活方式，其产生的法律评价自然也是对特定生活事实的感受。

德性维度指的是法的合法性。法律是规则体系，也是意义体系。规则体系说明法律是经过历史过程的自然筛选而为该地域民众生活状态的真实反映，是对该地域民众最为普遍适应的生活秩序的认可。意义体系说明法律蕴含的是人类最为基础的理念和价值。公平正义、平等、自由等超验的天理，是人类共同追求的价值和理想，是人心所向，人生必需，更是法所成立的价值基础和前提。对普世性价值的追求使得法中有理，更使得法律和经验融为一体。

（二）具体路径

虽然，社会评价和法律评价具有相协调的基础，但是如何在诉讼协调社会评价和法律评价之间的关系，学界却存在不同的观点。司法职业主义认为，司法机关在进行法律评价时，不应该考虑民众的意见，社会民众也不该对司法权力进行评价和干预[13]。司法机关不是发挥民意的地方，我国的法治建设应该以司法机关职业化建设为主要目标，在司法中要维护司法独立、保障法官独立判案的权力[14]。而司法民主主义认为司法机关进行法律评价时应该听从民意，法律要以社会民众普遍认同的生活经验为基础，全面进行解释。司法职业化虽然好，但是司法体制的职业化必须与民主化相结合，不能离开司法民主化来强调职业化，更不能将司法机关推到人民对立面来强调职业化[15]。显然，司法职业主义和司法民主主义在一定意义上各有其合理性，两种观点针锋相对，直到党的十八届四中全会发布《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，这一理论对峙的局面才得以解决。在《决定》中，党中央以顶层设计的方式，要求司法机关“兼顾司法的平民性和职业性”，由此我们找到了解决这一问题的逻辑起点，就是将司法职业化与司法民主化相结合。

在明确了解决问题的理论基础之后，我们还得继续深入思考，因为社会评价和法律评价不会在诉讼中自动结合，我们必须设计一个能够保障法律评价和社会评价相融合的通道，从“技术理性”层面完成协调的工作。目前学界提出的关于协调社会评价和法律评价的具体办法，主要有内部视角和外部视角两种不同进路：内部视角立足于对司法人员解释法律的内在心理过程进行控制，通过对司法解释者的主观选择和裁量进行引导，获得解决冲突的方案；外部视角通过研究司法者自身以外的因素，以制定制度的方法来引导冲突的解决[10]97。内部视角将研究范围局限在司法人员的解释控制上，只考虑了冲突中作为司法机关的一方主体，而没有考虑社会评价对司法过程的影响，研究范围过于狭窄，没有对社会冲突和法律冲突进行全面反思，所以，外部视角的研究进路更为有效。

从学说发展史的角度来看，以外部视角解决社会评价和法律评价之间的冲突，这一研究经历了程序主义和新程序主义两个发展阶段。程序主义将研究重点放在了产生冲突的法外因素，力图通过程序设计将这些法外因素固定下来，以保障冲突的有效解决，并在法官选任及程序规制裁量权方面提出了解决冲突的具体方案[16]。程序主义理论虽然考虑到了社会性因素对于冲突的影响，但是在具体解决方案的设计上应然仅以司法人员为中心进行制度设计，没有考虑民众的制度性参与。新程序主义在这一问题上有了突破，虽然这一理论也将研究的重点放在法外因素上，但是不同于程序主义仅对司法人员个人学历、能力等因素的考虑，而是以冲突双方都作为研究的立足点，力图通过冲突双方平等商谈的方式来解决问题。本文认为新程序主义提出的商谈模式是对民众评价的有效回应，可以有效地解决我国司法中社会评价和法律评价的冲突问题。将商谈模式具体化为诉讼制度，我们可以在以下几个方面进一步进行制度上的完善。

完善刑事陪审制度。陪审制度是司法中吸收社会评价的有效措施。根据我国《陪审员法》第十五条的规定，受到人民群众广泛关注或者其他具有较大社会影响的案件，由陪审员和法官共同组成合议庭进行审理。但是这一规定过于原则化，“广泛关注”及“较大社会影响”在实务中是难以准确把握的。由此，本文认为，可以从两个方面予以认定：一方面，社会民众有充分的意愿想近距离的参与诉讼，以表达自己对案件的看法；另一方面，司法机关也需要从民众那里获得补充知识。具体来说，就是存在被告人不认罪；认定罪名存在巨大争议；量刑需要考虑社会因素等情况，就可以进行陪审。

建立社会评价调查制度。虽然对被告人定罪量刑要以刑法规定为标准，但是司法人员除了考虑法律规范外，在社会影响性较大的案件中，也要考虑社会评价。在定罪时，除了对构成要件的符合性进行判断之外，对于违法性和有责性的界定就要考虑社会性因素；在量刑时，刑罚的宽严程度更是以社会评价为衡量依据的。因此建立社会评价调查制度势在必行。由于司法机关本身诉讼压力较大，再进行社会调查，很可能疲于应对，因此，可以将此项任务由各地司法所来承担，待调查结束后，直接将调查结果交给司法机关即可。

完善司法文书说理制度。司法文书说理是社会民众和司法机关沟通交流的有效方式。通过说理司法机关将自己裁断案件的思维过程向民众展示，从而加强民众和司法人员在法律思维方式上沟通。但是我国一直存在司法文书说理不充分的问题，为了有效缓解社会评价和法律评价之间的冲突，司法机关应该在说理的内容上，将控辩双方的意见都予以论证，对于控辩双方被采纳意见予以说明原因，不予采纳的意见也要说明理由。同时，对于有陪审员审理的案件，尤其要说明陪审员的意见，并对其意见进行论证。