二元化视角下的监护失职行为刑事治理模式研究——保安处分与刑罚处罚并存互补

(西南政法大学法学院 重庆 401120)

一、问题的提出

当前我国社会中，因监护人失职而对未成年人①造成严重伤害的事件频发。2017年2月27日，天津大悦城两幼童坠亡的事件②，又一次引发了公众的热议。指责家长马虎、批评商场护栏设置不达标以及呼吁追究父母刑事责任等声音均有之。而法律对此的回应却一如既往地“温情款款”——在监护权行使上存在重大过失的两幼童父母又一次被法律所“宽容”。

应当说，监护失职是全世界普遍存在的问题，对该类现象的社会控制手段，就国外而言，多诉诸于法，但对我国来说，由于文化传统和文明差异，导致多诉诸于监护人的自我反省。但本文所要探究的是，在我国因父母照管疏忽造成未成年人死亡的事件，果真就于法无以规制吗？那些虽未造成刑法规范意义上的伤亡后果，但却具有间断性侵害、重大风险及过度管教等类似的监护失职行为，真的又于情可矜吗？

二、法律应介入监护失职：事实、价值与规范层面的反思

公众普遍信奉“法律不外乎人情”这一民谚，认为在监护人失职致害未成年人事件中，监护人尤其是父母同样是受害者，在其已经受到惩罚并承受巨大悲痛下，法律不应再介入。这一论调似乎豁免了其更是作为加害者应承担的法律责任。对于该逻辑中涵盖的人情伦理大于法律观以及对将未成年人视为父母的附属财产而非独立存在发展的个体的默认，我们应持审慎态度。监护人身份并不能当然成为免责事由。未成年人是独立的权利主体似乎未能成为普遍共识，导致在监护人权利侵害未成年人权利时，公众一味拘泥于家庭伦理，容忍类似事件的发生，法律回应迟滞不清③，未成年人保护在涉及家庭领域时竟成“笑谈”。因此，本文拟从未成年人权利和父母权利、家庭自治和国家亲权、情理和法理的反思等方面，确证失职监护人应承担法律责任。

(一)事实层面：未成年人权利与父母权利之间存在潜在冲突

在我国传统社会的各种错综复杂关系中，以孝道为核心的父子关系及家庭构建是其基础与核心[1]83。“未成年人”“权利”④等基本概念原本便是由社会建构而来并深受社会生活和人类行动的影响[2]27。未成年人与父母之间的亲子关系⑤作为民事人身关系的重要内容，由民法亲子监护制度即亲权制度调整[3]113。应该说，未成年人的健康成长需要成人社会的扶助，而父母具有养育和保护子女的自然道德基础且通常父母对子女的关爱是最为无私也不计回报的，另外，家庭自治功能的实现也能够使得社会利益获得最大化，因此，父母的亲权与未成年人的权利之间具有假定意义上的一致性。但遗憾的是，在现实生活中，父母权利的行使却并不完全符合上述假定，其与未成年人权利之间有时可能会存在冲突。儿童权利具有其独立性和特殊性：第一，必须承认儿童具有与成人一样的独立人权，而不是成人的附庸；第二，必须承认并尊重童年生活的独立价值，而不仅仅将它看作是成人的预备[4]332。事实上，父母会基于自己的意志、利益和价值观等作出选择和行动，其行动的结果并不必然与未成年人的权利一致。在父母监护失职时，都会对未成年人造成伤害。

(二)价值层面：家庭自治与国家亲权之间的冲突和协调

家庭作为社会存续和发展的基本单元，是个人基于婚姻、血缘组成的集合体，家庭自治是个人自治的联合和延伸。国家与家庭关系的讨论基础在于公共领域与私人领域的二元划分和对相互关系的理解和认识。有德国学者认为，从整个近代政治哲学来看，公共领域与私人领域，政治、法律与家庭之间泾渭分明，分别以不同的共生体交往原则指导具体情境下的生活样态：法律形塑是公共领域生活的典型作用方式，而爱与理解促成私人领域的联结。前者的道德本质在于权利、公正与相互性，而家庭则脱离于此，它归属于德行、情感、仁慈与宽容的范畴。公众普遍信奉家庭具有自身的伦理规范和运作模式，能有效地维持秩序。同时，家庭成员被视为是家庭内部事务最好的决策者，这是保护个人隐私和个体自主权的基本前提，“法不入家门”这一民谚便是佐证。在未成年人保护问题上，家庭对儿童的保护成本更低、效率更高，也更能满足儿童的需要[2]224-227。但实践中失职监护人致害未成年人事件层出不穷，足以引起我们对家庭自治局限性的反思。

“国家亲权”的概念和理论主要源自英美，原意为“终极父母”(ultimate parent)或“国家父母”(parent of country)。从社会契约论的角度来看，国家亲权来源于儿童权利，其正当性也源于此，它追求的目标是保障儿童权利的实现。《布莱克法律词典》中对国家亲权的含义有三种解释，其中第二层含义“作为主权者，国家应竭尽所能向无法照管自身的公民提供法律保护”可延伸出对未成年人的特殊关爱制度。事实上，父母作为独立个体，仅具有限理性，单纯依靠父母对于未成年子女的爱的本能实现对后者权利的保护是不现实的。父母权利不排除会潜在性地侵害未成年人的权利，且作为家庭封闭空间内与未成年人关系最为密切的父母，相比陌生人，其加害行为带来的伤害和影响更大，所以父母亲权应受到法律的约束。一旦未成年人受到虐待、被照管不良时，国家应援用公权力剥夺包括父母在内的监护人的监护权利，强制地介入、干涉未成年人的成长过程，将处于急需救助和指导的未成年人置于保护之下[1]88-89。

必须强调的是，在亲权视野下，父母、儿童、国家三者之间的关系共同指向儿童权利保护的实现，即以儿童最大利益为首要原则，但并不等于漠视父母权利。父母承担第一位的监护责任，国家只是在特定情境下承担补充和替代责任，即优先帮助和支持父母在家庭中实现儿童利益最大化，坚持干预最小化的原则，对父母监护失职行为的干预力度与其监护不当程度正相关，努力将国家干预⑥对儿童造成的危害降到最低。在作出合理努力后父母依然无法履行监护责任，迫不得已才会终止父母权利(撤销监护权)，由国家完全替代其承担监护责任。法院作为裁判者，承担着儿童、父母与国家三者利益间的平衡者和监督者的角色[5]57-99。

(三)规范层面：情理与法理的反思

必须承认，面对失职监护人致害未成年人事件，法律其实抱持了“最大善意”，无论是基于维护社会稳定的政策需要，抑或由于法律规定本身存在漏洞，都倾向于宽宥失职监护人的侵害行为。这种“有法不依”现象背后的原因，主要是法律之外另有姑息，别有顾虑——既有“人情”“关系”的驱使，也有“民情”“民风”的依托，更有“社情”“民意”的压力[6]。在家庭自治中，情大于法的观念深入人心。正是“由于情理⑦这一正当性基础的存在，旧有的权力格局才迟迟难以打破，法治的信仰才迟迟难以建立”[6]。我们不禁要问，父母身份具有天然的豁免权吗？事实上，失职父母的“受害者”称谓与不负法律责任并没有直接的关联，在社会观念中，以子女为私产，以养育之恩加身，傍以家庭伦理观推卸其责任才是其情理本质。这样一种从传统父权、身份关系生发的情理在现代社会价值观下其实已经失去了正当性基础。

反观法律对失职监护行为的回应严重滞后这一持续已久的现状，并非是因为人们看不到情理的弊端和用法律来规制的优点，而是因为人们惧怕国家完全介入家庭私领域内的生活安宁。同时，将家庭伤害中的矛盾和冲突限制在封闭的空间，不仅迎合了一般人的心理预期，也减轻了维护社会稳定的负担。

综上所述，对于未成年人而言，监护人尤其是父母的伤害相比陌生人的伤害要更复杂、更严重得多，所谓的身份豁免权在当前的法律价值体系下毫无正当根据，失职监护人理应承担包括刑事法在内的法律责任。本文拟以对现行相关法律规定的分析为基点，深入探讨对监护失职行为刑罚处罚与保安处分一体二元规制模式的可行性。

三、失职监护刑法规制模式设定的考量

我国刑法第260条和第261条分别规定了虐待罪，虐待被监护、看护人罪和遗弃罪，以规制监护人严重伤害未成年人这一特殊关系主体间的行为，但没有专门针对监护失职的立法，因而常常使对监护失职的规制陷于无法可依的困境。司法实践中，监护人故意直接导致未成年人受到严重伤害的行为入刑没有多大法律障碍。这一点在最高人民法院2015年3月4日发布的“涉家庭暴力犯罪典型案例”、2015年5月28日发布的“惩治性侵害未成年人犯罪典型案例”、2017年6月1日发布的“依法惩治侵害未成年人犯罪的的典型案例”中均能体现出来。而对于过失(疏忽)间接造成严重危害后果以及长期暴力但未达到虐待罪中“情节恶劣”标准等行为，却大多数不会进入刑事司法程序。由此可见，在有关未成年人保护的立法和司法实践中，往往出于刑事政策的考虑而宽宥失职父母应承担的致害责任⑧，却严重忽视了未成年人的受害处境。这不仅违背了立法初衷，加重了家庭自治中情理主导、法理无存的严重失衡格局，对于未成年人作为独立个体应享有权利的共识和保护更百害而无一利。

针对监护失职的不同行为模式以及危害后果，考察失职监护行为的社会危害性、行为人的主观恶性及其人身危险性的大小，同时考虑到现行相关法律尚不能发挥规制和预防作用，本文提出监护失职行为的二元化刑法规制模式，即基于刑法谦抑、激励和效能的立场，保安处分在非刑事定罪方面是预防的第一线，在刑事定罪方面的刑罚处罚是预防的第二线，两者相互保证，最大限度地预防犯罪。

(一)基于刑法谦抑、激励、效能的考量

刑法的谦抑性原则认为，刑法系社会控制的最后一道防线，如果能够用其他法律手段调整的违法行为尽量不用刑法手段调整。学术界普遍认为，自97刑法颁布以来，刑法呈现刑罚积极主义的趋势，其表现在新罪名的增加和原有犯罪的犯罪圈扩大⑨，司法解释时常僭越立法权具有立法化趋势[7]。亲告犯如虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪中“告诉的才处理”的追诉规定也是基于刑法谦抑的价值的立场。姜涛教授另提出比例原则，认为比例原则与刑事立法的边界在于：其他法律在没有建构制度性事实并证明该法律所构筑的防线崩溃时，立法者不可以违背“无先而后”的逻辑归责，而将该法律所规制的事项直接规定为犯罪[7]。

我国民法总则第33条、35条以及《未成年人保护法》第62条、《反家庭暴力法》第33条，皆明确规定监护人伤害未成年人构成民事违法以及行政违法，应承担法律责任。然而实践中该类事件屡出不止，究其原因，一方面，法律条文大多是原则性规定，司法保护主体多方化实质上分散并空置职责归属，且程序简约无法提供实际操作指导，在家庭暴力处置和人身保护令申请中规定了居民委员会、村民委员会、妇女联合会、救助管理机构、社会工作服务机构等多方机构负有相应的报告义务和申请权利，但权责不清，容易发生互相推诿造成未成年人权利保护真空化；另一方面，对于监护人过失造成未成年人严重危害后果的行为，法律规制处于空白化。

也正因在追究失职监护人刑事责任这一问题上保持刑罚克制主义的立场，现行相关未成年人权利保护法律制度均前置规定了失职监护人的民事或行政法律责任，在其行为不构成犯罪时促使其积极履行自己的义务来保障未成年人的权益，这可视为不同法律规制模式的激励作用。激励为犯罪预防提供动力，在注重人权保障的法律价值观下，监护失职行为的保安处分规制模式强调事先预防。

2017年全国两会上13名政协委员联名递交《关于未成年人监护失职(疏忽)行为“入刑”的建议》的提案，呼吁增设儿童监护疏忽罪。考虑我国公众普遍的心理预期以及家庭文化传统，本文认为现行体制下没有设立这一罪名的制度基础。一方面，儿童监护疏忽的法律概念尚不能厘清，未成年人民事保护前置制度尚未完善，迳自设立该专门罪名可能会本末倒置，滥用刑法的惩罚机能，而非有益于未成年人权利的保护；另一方面，考虑到保安处分与刑罚惩罚的功能互补，且司法实践中普遍存在尚不构成犯罪的监护失职行为类型，也应兼顾科学立法的精神。

(二)基于失职监护人人身危险性的考量

不同监护失职行为致害未成年人事件中，行为人的人身危险性具有显著差异。主观恶性和社会危害性都是人身危险性的表征，在罪责刑结构中，它只具备单向性功能⑩，即在人身危险性较小或者没有的时候，起减小刑罚量或者起否定犯罪成立的作用[8]。因此，针对失职监护人应在规范意义上评价其危害行为的方式、危害后果的大小以及具体事实反映出来的主观恶性，评估行为人客观存在的人身危险性，结合行为的社会危害性共同发挥实质评判的功能，在限制犯罪成立的定罪机制方面积极履行其出罪功能[9]。

需要指出的是，本文讨论的监护失职包括故意与过失两种行为样态。前者涵括：长时间内间断多次暴力致未成年人轻伤、滥用监护权粗暴管教未成年人、利用未成年人拍摄色情视频等。后者主要指因照管疏忽造成未成年人死亡、重伤、轻伤或者使其陷入重大风险等行为。显然，在规范意义上综合考虑监护失职行为的方式、危害后果的大小以及具体事实反映出来的主观恶性的前提下，对于上述行为，应分类处理。因照管不周、过失造成未成年人死亡、重伤完全符合相应犯罪的构成要件，在缺乏违法阻却事由且具有责任的情况下，当然成立犯罪。对于司法实践中利用儿童拍摄色情视频等严重危害行为，因我国刑法第236条强奸罪、第237条第3款猥亵儿童罪关于儿童性虐待的范围非常狭窄，2013年10月23日最高法、最高检、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第1条适当扩充了相关内容，但都远不能对其进行专项规制，具有非常大的漏洞。美国联邦《儿童虐待防治与处分法》(Child Abuse and Prevention and Treatment Act，简称CAPTA)第111条专门界定了对儿童的“性虐待”概念，其中一个要素即为性剥削，意指让儿童参与色情文学或制作色情文学。这一规定对于我国对该类行为的法律规制具有极大的借鉴意义。其他监护失职行为虽不成立犯罪，但考虑到监护人较大的人身危险性以及其荒诞漠视对未成年人负有的最高注意义务和保护责任，应由保安处分予以规制。

四、失职监护人刑事责任承担的制度设计

在二元化刑法规制模式下，本文借鉴域外制度，提出二元制立法例，即构建保安处分与刑罚处罚并存互补的法律制度。同时基于实现未成年人权利保护的最终目的，对完善未成年人保护制度提出实际可行的建议。

(一)现行刑法的规制

如上所述，在满足现行刑法相关罪名的构成要件且不具有违法阻却事由时，监护失职尤其是过失行为的入罪化完全可以成立，且目前尚无设立专门罪名的制度和法律基础，因此，从刑法规范层面上来看，类似文首部分提到的监护严重过失造成严重后果行为成立相应的过失犯罪，而针对监护人故意对未成年人造成刑法规范意义上的危害后果，法律更应恪守情法各属之范畴，切不能罔顾未成年人的基本权利遭于边缘化的危险处境。

(二)保安处分的设立

由于限制刑罚权与防卫社会理念的提倡已然成为当前世界的主流共识，这使得具有预防社会危险功能的保安处分制度成为各国普遍的立法选择。我国现行刑法并没有明文规定这一法律概念，也没有明确规定收容教养、对无刑事责任能力的精神病人之强制医疗、禁止令、缓刑监督、假释监督、剥夺个人财产权益(即犯罪所得、违禁品和供犯罪所用的本人财物的没收和追缴)、强制劳动、驱逐出境等措施的性质如何。但有学者认为上述措施就是实质性的保安处分，并提出由于依据新刑事诉讼法将不负刑事责任的精神病人强制医疗的决定权赋予法院这一明确规定，即有正当理由将其视为保安处分[10]。本文赞同这一观点，以刑法第18条为例，其中“在必要的时候，由政府强制医疗”中对“必要”应做实质性理解，即“该精神病人有再次造成危害结果的可能，其家属或者监护人难以或者不能予以看管和医疗”，而刑事诉讼法第284条更予以明确“经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗”。可以看出适用强制医疗应符合违法行为条件和人身危险性条件[10]。

保安处分具有防患于未然的功能，以行为人未来的危险性 (或行为的严重性) 为基础，而不以过去的罪责为前提和上限[10]。针对失职监护行为对未成年人权利造成的不同危害后果或者行为所表现出来的人身危险性的大小，在不构成犯罪的前提下，为消除失职监护人犯罪的可能性，保护处于危险状态中的未成年人，可以对其施以相应的保安处分措施。

1.确立“监护失职”的法律含义

任何规范都是针对特定行为类型的规制，因此在适用保安处分之前，必须确立监护失职行为表现形式的法律概念及其含义，本文认为应由《未成年人保护法》采取列举的方式予以明确。正如王利荣教授所说，在一些具有法治传统的国家，实现对犯罪的司法预防不过是整个社会预防犯罪机制自然形成的结果，而我国法律制度建设，承担着法治推进的任务，有人称之为“政府推进型”模式[11]。

2.在总则设立保安处分专章

如果将我国刑法中现存的具有保安处分性质的措施一并纳入到总则并以“保安处分”为名设立专章，收归其决定权于法院，同时考虑到监护失职的原因包括监护人酗酒、吸毒等不良瘾癖，再借鉴相关立法扩充其内容，不失为一种合理途径。必须强调的是，我国刑法第12条有关溯及力的规定对于保安处分的适用没有约束力，因为保安处分针对的是现在和将来的人身危险性，但具有部分刑罚特征的处分措施除外。

3.确立适用保安处分的适当性原则

保安处分的适用条件之一为行为人的人身危险性，因此对于人身危险性的评估至为关键。目前我国理论界和司法实践中均认可人身危险性评估的价值，但仍主要仰赖司法人员的经验判断。对此有学者提出应首先搜集相关案例与判决进行数据统计与归纳，找出人身危险性在实践评估中的核心问题与关键点，进而确立犯罪前、中、后“三段式”评估的基本框架，并具体填充具有统计学意义的需要的评估因子，依靠专业评估机构开展评估得出结论。同时应注重采取跟踪调查行为人的日后行为方式来与评估结果进行回归调试，使其更具客观性和科学性[12]。而适当性原则对于目前这一尚未有效解决的困境则有重大的意义。

德国刑法典第62条规定：“如果矫正与保安处分措施与行为人业已实施的行为与预期实施的行为的严重性，以及其今后的人身危险性程度不相适应的话，则不应判处。”此即适当性原则。对各保安处分措施的适用相当于总则性规定，主要由适用性原则、必要性原则和比例原则组成，其基本内容是要求法官对行为人的行为作整体性评估。适用性原则要求必须能够达到监管具有持续危险的人的目的；必要性原则即有“最后的手段”之义，只有在不存在其他更轻缓有效的方法时才能适用；比例原则指相应措施与欲达到的效果应符合“手段——目的”之间的比例关系。这一点类似于刑法的基本原则即罪责刑相适应原则，以保障人权、限制公权力为立法思想。因此对于监护人偶尔体罚、因过失造成轻微危害后果等一般不良行为不可适用保安处分。

(三)相关法律制度的完善

监护失职已成为一个社会问题，对于未成年人的保护而言，家庭保护始终是第一位的，国家干预是迫不得已从父母处转接其已不能履行的监护责任，并始终以保护未成年人最大利益为原则和目标。任何事后干预都不及事前预防更能保障未成年人的健康发展。《未成年人保护法》和《反家庭暴力法》虽然对未成年人权利的提前保护均作出相关规定，但大都是原则性、宣誓性规定。其中报告制度对于及时发现监护失职情事发挥着重要作用，可借鉴美国的强制报告制度中的内容，对接受报告的主体、报告义务的主体、报告的标准、没有报告或报告错误的责任四个方面进行细化，并调动社会力量的广泛参与，在后续的调查、评估中对报告可能涉及到的监护失职进行分流处理。在满足国家干预启动条件后，相关案件即进入家事法院，根据未成年人的受害程度以及危险状态，分别采取儿童紧急保护措施、儿童家庭外安置措施、帮助和监督父母措施、剥夺父母监护权措施等等[13]214-216。可见建构这样一整套完备成熟的儿童保护制度并非一日之功，需要在政府主导下，同时采取建构法律制度、设立专门部门并完善社会保护等措施，才能逐渐提高我国未成年人的生存发展水平。

注释：

① 《中华人民共和国未成年人保护法》第2条“本法所称未成年人是指未满十八周岁的公民”。联合国《儿童权利公约》第1条规定“为本公约之目的，儿童系指18岁以下的任何人，除非其对适用之法律规定年龄低于18岁”。因此本文将未成年人与儿童视为同义词，但因语境不同会使用相应不同的称谓。

② 见新京报网2017年2月28日的报道“天津南开大悦城两儿童坠亡，事故原因正在调查中”。

③ 司法实践中《未成年人保护法》因法律条文原则化，适用主体多方化，程序规定泛化，近乎成为“一纸空文”。《反家庭暴力法》于2015年12月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过并自2016年3月1日起施行。在第三章中第14条规定“学校、幼儿园、医疗机构、居民委员会、村民委员会、社会工作服务机构、救助管理机构、福利机构及其工作人员在工作中发现无民事行为能力人、限制民事行为能力人遭受或者疑似遭受家庭暴力的，应当及时向公安机关报案。公安机关应当对报案人的信息予以保密。”类似美国联邦《儿童虐待防治与处分法》(Child Abuse and Prevention and Treatment Act，简称CAPTA)以及日本《虐待儿童防止法》中的强制报告制度。但这一原则性较强的条文如何发挥实践价值目前不得而知。

④ 儿童权利的提出并非是将儿童置于成年人的对立面，也并非是将原本由家庭内部解决的事务对簿公堂，而是试图在承认儿童与成人所具有的差异性与自主性基础上，认真对待这种差异性并寻求不同主体利益的最佳结合点。

⑤ 亲子关系属于私法关系，亲权是纯粹私法权利与义务，亲权制度受意思自治原则的支配，父母以行使亲权的方式即可照顾好未成年子女的人身财产利益。据此，现行民法亲子监护制度原则上不允许当事人以外的第三方主体介入亲子关系，除非发生特殊情况。

⑥ 国家干预儿童虐待的立法模式包括儿童保护立法单行模式(美国)、民法和儿童保护混合模式(德国采民法主导型、日本采儿童保护立法主导型)。对不同类型儿童虐待行为的认定，是整个国家干预制度的起点。儿童利益损害是决定国家是否干预的核心要素。德国民法典规定，家庭法院对儿童和父母采取必须干预措施的条件是“子女最佳利益受到危害”时，即“子女肉体上、精神上或心灵上的最佳利益或其财产受到危害，且父母无意或不能避开危险时，家庭法院必须采取对于避开危险为必要的措施”。损害结果程度的高低，实际上决定了国家干预门槛的高低。法律界定儿童虐待概念时，对儿童损害程度的要求越低，国家干预的门槛越低，受到国家保护的儿童利益范围越广，反之亦然。

⑦ 其中之“情”，既包含了具体的“情势”考量，又蕴含着特定的“情感取向”，不是个体感觉，而是一种源自特定情境、基于自然情感的伦理关系。情理之“理”，不是普遍一般的“理性”，而是在这种源自特定情境、基于自然情感的伦理关系中具体运用的正当性根据。也就是说，通常所谓的“情理”含义，重心在情不在理。

⑧ 2015年3月2日最高法、最高检、公安部、司法部《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的通知》18条指出：“对于实施家庭暴力构成犯罪的，应当根据罪刑法定、罪刑相适应原则，兼顾维护家庭稳定、尊重被害人意愿等因素综合考虑，宽严并用，区别对待。”

⑨ 《刑法修正案(九)》一次性增加20个罪名，如其中第133条之一危险驾驶罪的行为类型增加了第3款“从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定成员载客，或者严重超过规定时速行驶的”和第4款“违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危害公共安全的行为”。第225条非法经营罪自被97刑法规定以来通过刑法修正案和一系列司法解释扩充该罪的犯罪圈，将十五种行为列入处罚之列，成为一个典型的口袋罪。

⑩ 它并不能当然地起决定作用，而只是在一定程度上起修正作用，即人身危险性不能增加刑罚量，不能使尚不构成犯罪标准的行为成为犯罪行为。