独立董事独立性保障制度研究——以选任到就职过程为视角

董 宇

安徽大学法学院，安徽合肥，230601

1 相关研究和提出问题

随着我国市场经济中上市公司的活跃和国民投资意识的觉醒，中小型股东数量大增，但同时伴随着中国大股东对公司事务进行事实控制的情形。为了改变这一现状，在公司内部做到整体上的公平正义，促进各方主体的利润分配公平，我国借鉴了西方企业创立的独立董事制度，由独立董事参与企业的一些重要事务的制度，而独立性正是影响独立董事正常行使职权和坚守忠诚义务的核心因素。然而,目前的独立董事制度不能保证该职位的独立性，它的提名由大股东操控，企业内独立董事数量不足无法产生实际影响，并且薪酬与职责之间明显不对等，还没有完善的绩效评价系统，都会导致该制度难以发挥实效。

如何确保独立董事制度发挥应有的效果，如何构建独立性保障制度已经成为法学理论界讨论的热点。我国学者关于独立董事独立性研究主要从三方面进行：第一，独立董事提名方面。潘成林认为，公司制的本质在于公司机关之间的权利制衡，所以必须保障中小股东提名独立董事的权利[1]。邓昊桁认为，在选聘独立董事之前，应将其职业、工作经验、学历情况等相关信息对公司董事进行公示，保证选聘程序公开透明，这样将有利于其独立性的有效发挥[2]。第二，独立董事数量方面。李海龙认为，可以通过增加独立董事数量、准确定位独立董事职责、培育独立董事市场和完善薪酬体系四个方面来保障独立性[3]。第三，薪酬机制和声誉机制方面。唐燕勤指出，在承担的责任与义务不相对等的情况下，难以长期保障独立董事的独立性，必须构建出与工作任务相联系的灵活薪酬制度[4]。陈睿研究后提出，独立群体中，低声誉独立董事获得高薪酬，将显著降低其履行监督职责的可能性；如果获得薪酬偏低或与声誉基本相符，则对其不具有显著影响[5]。本文在国内学者研究经验的基础上，设想将独立董事候选人的推选过程交给自由竞争的市场，建立由市场作绩效评价，并辅以公司内部机制的改革和与权责相匹配的薪酬模式的新型制度。

2 选任到就职过程中独立性缺失的原因

2.1 候选人资格规定不完善

2.1.1 独立董事候选人群任职资格规定不够明细

第一，成为独立董事除了应当符合普通公司法中董事的一般要求，还应当满足一定的积极任职条件和消极任职条件。这两方面内容在现有的规定中都有过简单的列举描述，特别是消极条件，法律禁止具有人身依附关系、财产关系、亲属关系以及一定期限内有可能影响独立性的7种人担任独立董事，并要求独立董事应当是某一行业或领域的专家、精英。独立董事不同于内部董事，相关领域的学习和工作经历使其具备相应的能力和独特的视野，能够给公司提出新的发展方向，提升发展空间。但是法律没有关于候选人所应当具有的具体标准的规定补充。只有辅以完善的后续规定，该项制度才能真正发力。

第二，积极资格是候选人所应当具有的条件和能力，而法律在积极资格方面未做详细规定。充足的时间和精力是做好每一项工作的必备要件，独董也不例外。行业精英和专家是成为独立董事候选人条件之一，企业一方面想利用专家的声誉，为自己公司创造良好形象，另一方面期待着该专家的专业素养能够给公司带来新活力。在公司的双重期待下，恪尽职守的独立董事也分身乏术，经常有心无力，既要确保自己本身工作不受影响，又要为独立董事尽心尽职，很难保证在做好本职工作的同时有足够时间与精力去充分阅读上市公司文件或者为参加董事会做准备工作。

2.1.2 独立董事任职数量要求不合理。

依据《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(简称“指导意见”)，我国的独立董事应当在确保自己有充足的时间安排和精力分配的情况下，积极行使独立董事职务上的权利、履行忠诚义务，并且设定了任职数量上限。笔者认为，独立董事一方面可由其他专业领域精英或专家兼职担任，但同样也可由专职人员担任。兼职独立董事专心于本行业，有了一定的经验和成就后，被公司聘为独立董事。专职独立董事更是一种以从事董事等高管职业为主要目标，同时兼顾学习其他专业知识的人才，所以专职独立董事更能全身心投入于公司事务之中。在不加区分兼职、专职独立董事的情况下，仅依据法条笼统规定最高任职数量，不利于实践中对独立董事的引导和规制。专业从事独立董事的人，不论是在工作效率还是在工作投入度上，都要远胜于在能力之余兼职的独立董事。兼职的独立董事一旦精力与时间不足够时，工作质量不可避免地受到影响，容易导致“花瓶董事”泛滥的现象。

2.2 提名与选举制度需改变

2.2.1 大股东操纵独立董事提名

根据“指导意见”规定，有三类主体有权提出独立董事候选人，这三类主体分别是董事会、监事会和单独或合并持股1%以上的股东。这一规定看似将提名权分散，制约权力，形成公司内部之间的股东、董事、监事会相互制衡，但是，在我国大股东独大的持股特点情形之下，董事相当于大股东的传话筒，而目前制度之下，监事会也受制于股东，不能达到设置监事会制度的目的，由此殃及独立董事提名权，变成大股东手中可以操作的另一个砝码。

在董事会提名权方面，由于中国公司发展的特点，造成了股权分布不均匀，一部分股权集中掌握在公司创始人手中，导致董事会很大程度上受制于股东大会，成为大股东的代言人，这使得中小型持股人员基本没有发声的机会，而且单独行使提名权也会有很高的成本，最后大股东可以按照自己的意愿安排与自己有关系的人进入董事会或者成为独立董事，以实现对公司的事实控制。

在监事会提名权方面，由监事会行使提名权存在相当程度的问题。在我国特色上市公司情况下，监事会遭受到了许多批评，并不能很好地发挥作用。第一，监事会的组成人员中部分人员需要在董事长的带领下工作，赋予这样组织提名权有失公正，难以撇清与董事会的关系；第二，监事会本身在公司内部结构中不完全独立，掣肘于大股东；第三，监事会主要负责公司的工作监督，保证工作的合法性，并没有参与决策和执行决策的职权，由监事会提名独立董事，显然违背监事会设立目的；第四，两者都具有监督公司工作之职权，难免存在一些重合冲突部分，这就造成了由一个机构提名与之有冲突的另一机构的组成人员的现象。

持股1%股东的提名权方面，根据“指导意见”，股东持有超过1%的上市公司的股份将有权提名独立董事。这一规定是为了制约大股东，将独立董事提名权分散出来一部分，交由中小型持股人行使，但是候选人仍要经过股东大会通过选举程序来决定。因为法律目前尚未在选举方式上做要求，各个公司只能在公司规章中自行规定，大股东自然乐意行使有利于自身的选举方式，而中小股东实力有限，表决权受到严重限制。此外，因为目前中国尚未形成独立董事市场化，中小型股东想要自行寻找候选人的成本过大，这也使得这一制度并不能发挥其预期的效果。

2.2.2 选举程序上规定不足

首先，在独立董事的选举制度上，我国现行的立法仅规定由股东大会选举，但并未对选举原则、选举制度、选举比例等内容进行规定，主要交由公司自行把握，而在实践中使用普通决议方式或累积投票制会在独立董事选任、独立董事罢免中产生不同的影响。因我国上市公司的持股特点，如果使用普通投票方式，极有可能造成对中小股东不利的结果，使得从提名到选举这一系列制度名存实亡，成为大股东操纵公司的工具，在提名和选举都被操控下的候选人自然无独立性可言。

2.3 激励与评价机制不完善

独立董事在选聘之后，必然也需要建立相应的薪酬制度和声誉制度。薪酬制度可以鼓励独立董事主动在公司中投入充足的时间与精力，声誉制度可以激励独立董事恪尽职守，保证工作独立性。而就目前的法律规定来看，尚无薪酬制度与声誉制度的明确规定。

2.3.1 薪酬制度

为确保独立董事对于公司的独立性，就不能使其与公司有过多的经济联系，也不能由公司实际掌控人决定薪酬。但是不可否认，报酬是激励员工对工作认真负责的最好催化剂，是提高工作热情的助力。但是由哪些主体来决定独立董事的薪酬，应当给予多少薪酬才能尽可能减少经济方面因素对独立董事带来的影响，法律并未作出具体规定。当独立董事获得的薪酬与工作付出不成正比时，很难调动其工作热情，大多事务草草了事，甚至连董事会都是仅仅出场以满足法律规定，走一个形式而已。而薪酬过高情况下，独立董事又会依赖于股东，受制于公司，从而丧失独立性。根据已有规定可以得出，第一，独立董事获得的薪酬形式为津贴；第二，津贴多少由董事会提议；第三，股东大会对提议有决断权；第四，独立董事不可通过其他途径从公司中获取经济利益。

津贴是一种固定金额的薪酬模式，无论独立董事在任期内工作水平如何、业绩如何，都会得到以合同约定好的报酬。不具有弹性和波动性的薪金模式，很难调动独立董事的积极性。在具体的薪酬水平上，董事会享有提议权，股东大会享有决断权，一方面，因为没有具体可参考的津贴标准，这就导致在实践中没有标准可以依据。具体确定的津贴标准可以供独立董事候选人进行参考，结合自身精力与时间的多少，提前确定适不适合做这份工作。另一方面，由被监督的人来决定监督者工资，由有可能在工作中意见相左的人来提案工资，这种报酬的决定方式使得管理层或者股东可以通过决定薪酬多少的方式来影响独立董事，比如，少量津贴则是暗示，不希望多插手公司内部事务，较多津贴，则是压力，通过经济手段来影响独立董事作出公正的决断。

2.3.2 声誉制度

行业的专家或精英，其自身的经济能力足以支撑自己的日常生活所需，在这样的基础上才有可能被考虑提名为独立董事候选人。这样的主体之中，存在一部分人，满足于现在的经济现状，担任独立董事更多地去追求良好的声誉和形象，以扩大自己的知名度和影响力，所以对这类潜在的主体，由第三方机构去成立独立董事声誉评价机制，对独立董事的工作情况、对公司业绩的影响进行客观判断和评价。这种评价机制对于独立董事的工作来说，既是一种鼓励措施，也是一种限制途径，独立董事将开始为了自己的名誉而战。在整个社会给予独立董事很高荣誉度和信赖度的情况下，这种制度才能够产生最大的作用。

而在“指导意见”中基本未提及声誉制度方面的内容，加之目前尚未建立专业化的独立董事招聘市场，独立董事的个人声誉信息无法在特定的区域内传播，股东获取独立董事候选人声誉的方法也成本较高，个人声誉就无法对独立董事起到良好的促进和限制作用。

3 保障独立性的选聘机制构建设想

3.1 市场机制：建立专门人才市场和推荐机构

建立专门的独立董事人才市场及推荐机构，可以实现四大目的：第一，市场为主，政府为辅，有效控制提名权；第二，选举程序透明化；第三，将独立董事任职条件进一步具体化以适应不断变化的市场环境；第四，避免一人超能力任职，出现精力不足以胜任工作的情况。

以目前现状来看，独立董事提名权大多由对公司实际控制的大股东掌控，造成这一情况的原因：一是中国上市公司持股特点；二是尚未形成规范化的独立董事人才市场。不同的公司可能对独立董事的关注点不一样。例如，一个家族企业中，由家族成员担任的董事有充分的理由和动因去为了企业的利益而努力，他们重视商业秘密和其他领域信息，以提高公司的水平并拓展新业务渠道。传统的由众多股东持股的公司则更重视监督功能。交由市场和推荐机构来对独立董事进行细节上的区分，有利于为公司寻找对口人才，节省选聘成本。

在我国能够担任独立董事的精英很多，可是，由于没有规范化招聘市场的原因，需要公司内部依靠自己的力量去寻找、考察、聘请独立董事，难免会在过程中藏污纳垢、乌烟瘴气，所以专业化的人才市场就与净化目前的市场环境息息相关。现阶段，一方面已经任职的独立董事部分缺乏专业的培训和学习， 未形成统一的职业准则，另一方面，潜在的独立董事将很难走上正规的就职道路，而只能将独立董事这类职业的就业群体默认为行业精英与专家，而成为行业精英与专家就成了成为独立董事的大前提，这使得一部人才浪费了过多的精力和时间。在高度市场化的情况下，将独立董事从资格到选聘再到最后的业绩评价全部职业化的条件下产出的独立董事势必更独立，更能实现设置该制度的目的。

建立专门的人才推荐机构的目的，是将独立董事一部分提名权从大股东掌控中脱离出来。由专门的机构对独立董事候选人的成长、学历信息进行统计并汇总，还可以每年对全国的独立董事业务业绩实施考核以给出具体评价，按照各个公司的市场特点，呈递相对于该公司具有独立性的候选人名单给公司，由公司自行决定候选人选。通过这样的程序，首先，可以使独立董事的提名更公平化、透明化，让各个股东有途径了解候选人、评价候选人，以选出能够维护自身利益、平衡公司总体利益的代表人；其次，可以借助外界的、市场的力量限制大股东对提名权的操控。

3.2 选举改制：累积投票制与表决回避制的应用

3.2.1 选举制度适用累积投票制

如果公司内有持股超过30%的大股东，则应在选举过程中采用累积投票制度。这一规定是为了限制大股东滥用权利而设置。

关于累积投票制，举一例来进行说明。假如公司中大股东持股51%，中小股东持股49%，在运用普通投票模式时，每一个候选人的决定权实际上都掌握在大股东手中，只要大股东不否决，那么就一定能够通过。当候选人为多人，采用累积投票制时，大股东实际拥有股份乘以候选人的选举票数，中小股东同理。这样的情况下，中小股东可以把自己的选举票集中投给一个或几个候选人，有效避免了大股东一人控制选举的情况。与英美国家股权分散不同，中国的董事选举应当同时多名额进行，并在选举中运用累积投票制度。

3.2.2 在选举过程中应当适用表决权回避制度

表决权回避制度是对控股股东的有效限制，当大会所议事项与股东有利害关系时，该股东则不得行使表决权。这样的制度避免了大股东对董事选举的控制。此项制度在独立董事选聘过程中可以最大限度地提升独立董事的独立性和确保决策的正当性，合理遏制资本多数决的滥用。然而，股东选举权是股东应有之权利，不可随意剥夺令其回避，所以该项制度的施行需要结合独立董事推荐机构和人才市场，有理有据地确定与大股东有利害关系的候选人，才能发挥表决权回避制的真正效果。

3.3 激励评价：薪酬和评价与工作绩效相匹配

适当的激励机制可以鼓励独立董事为了公司的利益而奋斗，愿意将自己更多的时间精力投身于公司工作，同时也对其工作行为起到一定限制作用。可以分为三方面内容具体完善：一是薪酬形式；二是薪酬决定权；三是激励机制。

3.3.1 薪酬形式

目前我国独立董事的薪酬支付形式为单一的津贴，对此提出以下构想。首先，在独立董事人才市场和推荐机构正常运作的基础上，独立董事的薪酬构成由人才推荐机构或者独立董事协会来决定，其具体的计算公式应当为：基础工资(车旅费+参加会议所需费用)+企业本年度或本季度业绩+工作时长+预期承担的责任与风险四大要素构成；其次，当用人公司将薪金预算交付给市场机构或协会后，后续过程完全由市场或协会来主持，独立董事仅与公司签订用人合同，由市场机构或者协会根据独立董事的表现情况来计算应当发放相应的工资；最后，工资应分期发放，不应当一次性发放，以避免消极怠工，但同时应当支付合理的利息费用。

3.3.2 薪酬决定权

不易将薪酬决定权交于上市公司内任何组织机构，应当在用人单位支付预算费用及手续费用后，由第三方人才推荐机构或者独立董事协会根据独立董事的表现情况来决定其所应当获得的薪酬数额。

3.3.3 完善的评价体系

评价体系同样可以在鼓励和限制两方面起到作用。对于名誉体系有以下三方面建议：建立个人和人才推荐组织名誉评价系统，建立独立董事分级名誉系统，完善名誉处罚机制和退出系统。

第一，个人和人才推荐组织名誉评价系统。一方面，独立董事担任这一职位就是凭借着自身在专业领域的成就和良好声誉，那么当然应该对其工作效果、工作投入时间和其他相关方面进行评价，这既是对工作成效的反馈，也是对独立董事的督促。另一方面，推荐候选人的人才推荐组织肯定是以营利为目的的，同样也是因为薪酬对人工作热情的提升。既然是以营利为目的，就理所当然地接受消费者的信息回馈，在这种环境下，消费者就是用人公司，而回馈的信息就是独立董事工作的情况。只有对组织也予以名誉上的评价，才能对其形成实质上的限制，也有利于多家人才推荐机构互相竞争，以避免垄断情形的出现。

第二，建立独立董事分级名誉系统。因为独立董事能够在第二职业中投入的时间和精力既不确定又有限，所以不方便对所有的独立董事名誉评价置于一个系统中，一个每周5天工作都在上市公司的独立董事，最终实至名归获得了优秀评价，而工作了4天的和只工作了2天的独立董事，完全有可能获得一样的优良评价，这显然不公。分级名誉系统的分级要素有三：一为投入时间，根据能够来上市公司参与工作的时间进行分等；二为预期回报量，根据合同预期的薪酬数额来分等；三为根据上市公司业务类型区分，同样为独立董事，制造业就可能面临知识产权纠纷，而服务业面临的麻烦可能来自决策的执行和领域内的竞争，麻烦不一样，承担的风险与压力自然不同，当然不能一并评价。

第三，承担对应法律责任的同时完善名誉处罚机制。因为独立董事的时间与精力投入方面存在限制，显然不能与内部董事相比较，过重的潜在法律责任则不利于独立董事人才市场的形成，所以在承担法律责任上，应当存在一些救济制度。在立法上，我国可以参考美国，除了在限定的几种特定情况下，允许公司通过章程限制或者免除独立董事以金钱赔偿为内容的个人责任。在司法上，可以学习日本，鼓励法院在审判独立董事相关案件时，参考使用经营判断规则。这一经营判断规则包括两方面内容：一是独立董事可以根据经营判断规则主张对自己合理失误导致的公司损失不承担责任；二是可以免于因自己的合理失误而导致的第三人损失责任。

此外，在独立董事作出严重违反职业道德和忠诚义务的行为时，除去法律责任与经济责任外，在名誉方面也应当接受处罚。对于因违背义务或能尽职尽责而未尽职尽责的独立董事，根据问题轻重情况，可以予以一定期限的从业禁止和经济处罚，并在独立董事业内公告；对于因不能履行合同基础义务的，如果在订立合同时为恶意，即明知自己不能履行相应义务而仍旧签订合同的，予以剥夺独立董事任职资格的处罚，并在独立董事业内和本业内进行公告，对名誉进行处罚。

4 结 语

独立董事以其独有的专业领域视野，可以拓宽公司经营层面，优化经营策略，独立董事的独立性正是达到这种效果的关键所在。本文分析了当下独立董事难以独立的原因，结合我国已有的研究经验，提出采取将独立董事人才推选和业绩评价市场化的手段，让市场来推举人才，让市场来给成绩打分，再加上企业内部选举制度改制，匹配以适合的薪酬水平来实现独立董事制度的良好运作。