误读与澄清:刑事证人出庭作证制度

李 菲

(华东政法大学,上海 200042)

一、问题的缘起

十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)提出要推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革,明确提出“要完善证人、鉴定人出庭制度,保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。”其核心要义就是庭审实质化。[1]从《决定》提出的要求可以看出,确保证人出庭是庭审实质化的重要前提。

我国刑事诉讼中一直存在着证人出庭难的痼疾,有学者将其概括为“三难”现象,即“证人到案难”“到案说实话难”“要求证人出庭接受质证更难”。[2]为解决证人出庭作证难,2012年修改的刑事诉讼法确立了关键证人出庭作证、强制证人出庭作证、拒绝作证的处罚、证人补偿制度等,完善了证人保护制度。自其施行至今,已有6年的时间,我们可以遗憾地得出一个结论:2012年刑事诉讼法关于证人出庭制度的美好设想终究未能成真,一系列制度的确立与完善并未对解决证人出庭难的问题产生实效。可以说,立法未能解决证人出庭难的痼疾。究其原因,理论界对于证人出庭制度的认识存在一些误区。鉴于此,本文拟对证人出庭制度的一些认识误区进行梳理分析,进而指出该制度问题的症结所在。

二、认识误区之一:证人出庭率

证人出庭率是常用以说明证人出庭制度运行状况的一个指标,实践中,证人出庭率低是一个不争的事实。以某时间段和某法院为限定范围,证人出庭率有以下几种计算方法:第一,以某法院全年审结刑事案件数量为分母,以这些案件中有证人出庭的案件数量为分子,从而得出二者的比率,以此作为该法院某时间段内的刑事证人出庭率;第二,以某法院全年审结刑事案件中有证人证言的案件数量为分母,以有证人出庭的案件数量为分子,二者相比得出证人出庭率;第三,对于刑事案件通过一定标准进行筛除,以控辩双方对证人证言有争议的案件数量作为分母,以有证人出庭的案件数量作为分子,得出证人出庭率。

可以看出,第一种与第二种算法都有不周到之处。原因在于,一方面,并不是所有的刑事案件都需要证人出庭,适用简易程序和速裁程序审理的案件,因为案情简单,被告人认罪,无需证人出庭，因此，第一种将所有刑事案件作为基数是不科学的;另一方面,并不是所有适用普通程序或者存在证人证言的案件都需要证人出庭,只有存在争议的案件才需要证人出庭,因此第二种算法也是不科学的。

第三种计算方法无疑是比较科学的,并且由其可以引申出另一个概念,即必要证人出庭率,也可称为证人应出庭率,将对证人证言有争议的案件与一定范围内刑事案件总数进行比较,得出的比率就是证人应出庭率。按照第三种算法得出的比率应叫做实际证人出庭率,通过比较证人应出庭率与实际证人出庭率的大小,才能准确认识现实的证人出庭状况。

我们需要明白一点:在刑事诉讼中,要求全部证人出庭既无必要,也不现实。[3]如果计算方法出现错误,那么得出的结果必然不能反映现实问题。我国刑事审判中证人出庭率低是不争的事实,但是也无需一味夸大,因为按照实践,证人应出庭的案件本就不多,如果一味强调要提高证人出庭率,很可能只会带来审判效率大大降低这个结果。相应地,我国证人出庭制度的主要问题并不是表面上的证人出庭率低,证人出庭率低背后的原因才是我们需要研究的问题。

三、认识误区之二:证人作证义务

证人不出庭已经成为我国刑事司法中最重要的问题之一,有人认为这是因为证人的法律观念不强,未能积极履行自己的义务所致。出于这个原因,2012年《刑事诉讼法》规定了强制证人出庭制度,以此作为督促证人履行作证义务的保障制度。“法的效果在于执行”,如果没有强制执行机制,证人作证义务也无非就是一句空话。[4]因此,强制证人出庭制度的确立无疑有利于证人出庭制度的实现。

但是我们忽略了一点:权利与义务是相对的,无权利则无义务,反之亦然。当下中国刑事诉讼模式是一种国家本位主义的诉讼模式,在这种背景下,我国刑事诉讼中对义务的强调远远超过对权利的保障。对质权是现代刑事诉讼中被告人享有的一项基本权利，有160多个国家参加的《联合国公民权利和政治权利公约》对被告人赋予了获得公正审判的权利,明确提出各成员国在刑事诉讼中应当确保对被告人实行最低限度公正审判的各项要求,这些要求包括应当确保被告人享有当面向不利的证人对质的权利和使有利自己的证人出庭作证的权利。遗憾的是我国刑事诉讼法并未明文规定这一权利。

虽然2012年《刑事诉讼法》第五十九条规定:证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后,才能作为定案的根据。但是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《高法解释》)第七十八条第三款规定，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。这一规定弱化了2012年《刑事诉讼法》第五十九条的规定，证人出庭作证与法院查实证据之间的并列关系被弱化为选择关系，证人不出庭，法院则审查书面证人证言，只要法院判断书面证人证言为真，证人是否出庭便失去意义，也即是说，未出庭证人的证言依旧可以成为定案根据。

在没有权利保障基础的情况下一味强调义务的履行,势必收效甚微。因此,那种认为证人不出庭的原因在于证人态度的看法显然是欠妥的,仅从证人个体身上寻找证人不出庭的原因,莫过于缘木求鱼。从公正审判的国际标准看,在我国关于刑事证人作证制度的讨论中,证人出庭率低并不是问题的关键,对质权未得到确立以及保障才是问题所在。[5]也可以说,着力于督促证人履行出庭义务不是治本之策,从权利角度出发,确立并保障被告人的对质权才是符合诉讼法理精神的选择。

四、认识误区之三:证人出庭的意义

证人出庭制度在我国刑事诉讼理论界和实务界都是重要的课题,对它的研究与完善究竟是为了什么?这个问题需要厘清。

大多数观点认为,证人出庭是为了帮助法官更好地认定事实,防范冤假错案的发生,证人出庭提供证言,使得法官可以当面询问证人对于证人证言的疑问,可以通过察言观色判断证人证言的真伪。这是一直以来占据主流地位的看法。

但是,这一看法是经不起质疑的。在我国刑事诉讼构造下,法官负有积极的调查义务,并且可以在庭前自由地阅卷,因此,在开庭前法官就已掌握了几乎全部的案件事实和证据材料,所以其内心已经对案件有了相当程度的了解和认知,这样背景下的庭审证言实质上很难撼动法官的认知。另外,我国并未确立传闻证据规则,再加上公安部门、人民检察院、人民法院一直以来配合有余的关系,书面证言大量膨胀并且具有天然的可信性。《高法解释》第七十八条第二款:证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾,证人能够作出合理解释,并有相关证据印证的,应当采信其庭审证言;不能作出合理解释,而其庭前证言有相关证据印证的,可以采信其庭前证言。可以看出,庭审证言并不具有比书面证言更高的证明力,而在印证证明模式下,侦查机关在侦查阶段会尽全力使自己提供的证据能够相互印证,所以在这个层面上,证人出庭帮助法官认定事实的作用并不像设想中那样起着相当重要的作用。再次,关于法官通过察言观色辨别证言真伪,是各国刑事诉讼中历史悠久的审判传统,比如我国古代的“五听”。但是,经过心理学方面的研究,通过察言观色来判断真伪实质上也是不可靠的,比如因为证人表现太过紧张就认为他的证言不可靠,这种观点忽略了不同的人心理承受能力不同。

正确的认识应当是在宣扬证人出庭对于刑事审判的实体意义之外,我们还应赋予它程序意义。经过以上分析,我们能看出,在我国刑事诉讼中,证人出庭的实体意义实际上作用有限,但是我们显然不能因为其作用有限就认为它没有必要或者无需改善。当前大力推进的“以审判为中心”的改革和庭审实质化的推进都表明,我国庭审在朝着控辩式的方向前进,因此,辩方诉讼主体地位的确立与权利的保障应是当下的重点。证人出庭最主要的作用是为被告人提供了对质的机会,即所谓“眼球对眼球”的权利,[6]它阻断了侦查和审判的联系,使“流水式作业”的审判方式有了转变为“审判中心”的审判方式的机会,这无疑是程序公正方面的进步。

五、结语

证人出庭制度是在刑事诉讼理论界和实务界都引起广泛注意的课题,但是一些通说的观点或认识存在着对该制度的认识误区。证人出庭率是一个笼统的概念,不同的计算方法得出的结果是不同的,必要证人出庭率的概念才是准确的。提倡证人积极履行作证义务固然有利,但是无权利保障基础的义务履行是欠缺法理基础的。证人出庭作证的意义不仅有实体意义,即帮助法官认定事实,还有程序意义,即保障被告人的对质权,提高刑事诉讼程序的公正性。

综合上文的分析我们可以看出,将眼光局限于证人出庭制度本身是无法解决问题的,刑事诉讼是一个有机运行的整体,每一部分相互牵连相互影响,表面的原因分析和解决思路只是美好的设想,如果没有背后相关制度的同步支撑,改革注定是收效甚微的。证人出庭制度乱象背后隐藏的是中国刑事诉讼控辩不平衡、被告人诉讼主体地位缺失的问题,因此,放眼于当下我国独特的诉讼权力构造才是正确的研究思路。[7]