中央——地方协同民间融资立法体系的构建

王丽洁

(兰州理工大学,甘肃 兰州 730050)

一、我国民间融资领域立法现状

确定现有的民间融资立法和地方民间融资的关系,首先要对国家民间融资立法进行梳理、分析。笔者运用图1对国家民间融资立法进行宏观和时间维度上的梳理(此处缺柱状图),表1则针对这12个法律问题进行更为微观和具体的分析。

在表1中,笔者根据对我国民间融资立法现有规定的梳理,罗列其名称、数量、具体法条、实施时间,对于文件效力初步进行分析,其中H代表效力较高,M代表效力适中,L代表效力较低,这一分析笔者考量的因素是立法的制定机关、依据具体规定的实际可操作性、在实践中的具体适用情况。又根据规定是否直接涉及民间融资的具体规定进行分类,D为直接规定,即法条内容直接涉及到民间融资的管理或者规制,ID为间接规定,即法条内容并未直接体现民间融资的管理和规制,所规定的内容既可涉及民间融资行为,在其他领域亦可适用。根据表一可以看出,各领域关于民间融资的立法中,不同层级的法律文件一共有11个,其中1个已经废止。比如:现有的民间融资相关立法主要集中在《合同法》《民法总则》《贷款通则》《担保法》《刑法》《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》等立法或者司法解释中,当然还包括已经废止的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》。现有的立法文件包括法律、法规、部门规章等,具有效力层次参差不齐、颁布时间过久、内容多间接涉及民间融资行为的调整特点。从具体规定的数量来讲,共计92条,相对于民间融资正常的发展、规制需求来讲数量较少,而且占其中17%的《合同法》相关的关于民间借款合同的法条由于《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的颁布适用在司法实践中已经很少适用。从现有规定的内容是否直接调整民间融资行为的角度来看,在10个已经生效的法律文件中,除了《合同法》中的规定在实践中很少使用,剩余的9个法律文件中,5个法律文件被标识为ID即间接规定,4个法律文件为D直接规定,但是在这4个对民间融资有直接规定的法律文件中,有3个立法文件分别为《非法金融机构和非法金融业务活动的取缔办法》《贷款通则》《取缔非法金融机构和业务有关通知》，这些文件仅针对非法金融机构和业务,仅规定企业之间并无覆盖全部的民间融资,规定效力较低以及内容非常简单的问题,仅剩《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》这一司法解释直接解决民间融资所产生的纠纷。从效力方面来讲,6个立法文件效力较高(分别是《合同法》《民法通则》《担保法》《刑法》《非法金融机构和非法金融业务活动的取缔办法》《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》),但是除了2015年民间融资的司法解释之外,其他5个立法文件中有3个文件是仅仅间接规定民间融资的问题,另外2个文件中,《非法金融机构和非法金融业务活动的取缔办法》仅针对非法金融机构和业务,仅有《刑法》对于规制民间融资发挥着重要作用,但是通过刑事法律解决民间融资这一典型的民商法法律问题存在诸多问题。

综上所述,在现行法律框架内,调整民间融资的正式制度主要包括三个部分,一是基于传统的民事法律建立起来的民间借贷交易制度,这其中最为重要的是《合同法》中对于民间借贷合同的相关规定,此类规定在实践中已经鲜有适用。二是由刑事法律建立起来的刑罚制度,主要是与民间融资行为相关的刑事罪名。三是目前在审理民间借贷纠纷案件中发挥重要作用的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》,该规定主要界定了民间借贷的行为、民间借贷纠纷中的证据问题、诉讼过程中审判人员对于纠纷的具体处理以及对于非常重要的民间借贷利率的确定问题等。

虽然目前我国并未形成完整的规制民间融资活动的立法体系,但是已经形成了与民间融资有关的刑事犯罪的罪刑体系。

表1 现有民间融资立法及相关规定

图1 民间融资立法文件的数量和颁布时间

二、民间融资领域立法存在问题

(一)民间融资前置性法律缺失

我国现有的关于民间融资的立法文件,总体来讲数量少,质量参差不齐,颁布时间较早,且以间接性规定为主,效力不高,内容不完整,相关的规定主要以事后监管为主。目前,司法实践中主要适用于解决民间融资活动产生问题的法律文件,是最高人民法院2015年《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》这一司法解释。该司法解释共有32条,对于民间借贷的主体、民间借贷的合同效力、合同争议等司法实践问题及其他类似争议都有相对明确的规定。但是,该规定仍具有一定的局限性,主要在于该规定主要用于解决具体的民间借贷纠纷,很少涉及其他民间融资行为,而且主要应用于指导人民法院、司法审判人员解决民间借贷案件的纠纷。仅仅依赖司法解释来监控和治理民间融资活动所带来的问题,从而预防金融风险的产生,是存在问题的。原因在于司法解释的适用仅仅针对某些具体的民间融资纠纷案件,其实质是一种纠纷发生之后对权利人的事后救济,因而无法实现民间融资的风险防范功能。此外,为了适应民间融资的发展,相关部门亦制定了诸如《小额贷款公司管理办法》《融资担保公司监督管理条例》等条例,但是这些条例的效力较低,适用范围亦很有限,对于小额贷款公司、融资担保公司事前监督的内容较少。

(二)民间融资地方立法难以实现金融制度创新

在地方立法中,仅温州市于2014年颁布了地方性法规《温州市民间管理条例》。笔者运用北大法宝进行查询,发现了38个关于民间融资的地方规范性文件,这些地方规范性文件的制定机构的级别既有省级也有市级,整体分布并不均衡,如山东、云南等省份制定、颁布了多个规范性文件,许多省份则没有相关的规范性文件。市一级的地方规范性文件的制定一般都是基于所在省的规范性文件制定和颁布,地域上呈现出了相对集中、不够分散、地域之间不平衡的特点。此外,还有地方性司法文件1个,地方工作文件7个,这些文件亦多集中在山东省、云南省等地,多以文件、通知、指导文件的形式存在,同样呈现出效力较低的特点。此外,这些立法大多于2015年关于民间融资的司法解释之前产生,并不能更好地为执行、补充现有国家立法而服务。

通过上述分析,笔者发现,国家立法对民间融资这种非常重要的社会融资活动并未出台较为全面的法律规定,而地方立法虽然在规范和监管民间融资活动这一方面进行了一些积极和有益的探索和创新,并出台了一些有意义的制度,采取了一些措施,但是,由于我国现行宪法对其立法权的限制,地方出台的法律文件无法从根本上形成制度的创新。实践中,对民间融资活动的风险防范主要还是依赖一些非正式的机制进行。这样就形成了中央-地方之间立法、监管、风险防控等方面无法相互联系、相互作用、相互配合、相互协作,最终无法形成科学的民间融资立法体系。

(三)刑法治理机制规制民间融资问题

在金融抑制思想的影响下,在民间融资前置性法律缺失的情况下,再加上目前规制我国民间融资活动的罪刑体系相对完善,刑罚手段成为调整民间融资活动的主要手段,这导致司法实务中对民间融资的规制很容易出现“过度刑法化”的现象,这实质上违背了金融市场规律。刑法打破其谦抑性,过度介入公民的经济生活,非但没有降低民间融资可能发生的风险,反而容易提升与民间融资相关罪名的犯罪率。2004年至2014年,全国公安机关侦破的非法吸收公众存款案件和集资诈骗案件的数量总合分别为2059件和8700件。[1]2015年,全国非法集资新发案数量、涉案金额、参与人数同比分别上升71%、57%、120%,达到历年最高峰值。[2]由此可见,过度依赖刑法来规制民间融资会带来诸多不良后果:一方面不利于民间融资市场的安全和持续发展,从而制约整个社会经济的发展;另一方面,使用刑法工具规制民间融资容易带来不必要的执法成本的增加。[3]

现有的规制民间融资活动的刑法体系基本完整,不过也存在诸多的问题。首先,受抑制民间融资思想的影响,这一体系中与民间融资相关的犯罪的法定刑较重。根据现有刑法的规定,与民间融资相关的罪名有:集资诈骗罪、高利转贷罪、非法吸收公众存款罪、非法经营罪等,对这些罪名的认定以及刑罚的判处在实务中饱受诟病,公众认为这些罪名在深化市场经济体制改革的背景下,已经不适应金融市场的发展,也不利于民间融资风险的防范。从这些罪名的设定时间来讲,集资诈骗罪规定于1995年,非法经营罪规定于1998年,非法吸收公众存款罪产生于1997年,高利转贷罪产生于1996年,当初对这些罪名进行规定,旨在维护社会主义市场经济秩序,但是,伴随着社会的进步、经济的发展,尤其是改革开放以来,随着市场经济体制的逐步建立,社会主义市场经济的特征与之前相比已经发生了很大的变化,政府、法律对待民间融资的态度亦从之前的限制到如今的逐步放宽。但是,高利转贷罪的相关内容并无调整,产生了与利率市场化趋势相违背的情形。在刑罚方面,上述这些罪名的法定刑也呈现出过重的弊端,与我国刑法宽严相济的内涵精神不符。过重的刑罚在社会主义市场经济建立初期确实起到了维护和稳定的作用,但是在社会主义市场经济发展的不同阶段应当适时对畸重刑罚进行调整,以免出现刑罚的力度和限度超越治理民间金融客观需要的现象。正是基于这样的考量,2015年8月,第十二届全国人大常委会第十六次会议表决通过了《刑法修正案(九)》,其中取消了包括集资诈骗罪在内的九个罪名的死刑。

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其次,这一体系并未很好地划分罪与非罪。[4]例如,高利转贷罪是指以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金,再高利转贷给他人,违法所得数额较大的行为,这种行为严重地破坏了中国的金融秩序,有很大的危害性。在我国,小额贷款组织对于丰富社会融资渠道、分散银行信贷风险起到了很大的作用,但是,根据《关于小额贷款公司试点的指导意见》,我国小额贷款公司的金融权限较之其他国家的此类公司有许多不同,其资本来源主要为股东缴纳的资本金、捐赠和不超过两个银行业金融机构的融入资金,银行业资本的比例不能超过50%,如果超过这一规定,小额贷款公司可能会构成高利转贷罪。这样的规定既限制了小额贷款机构这种营利性民间融资机构融资功能的发挥,也在一定程度上造成了财务资源的浪费。

最后,这一体系对于罪与非罪的中间地带缺乏包容精神。对规制民间融资活动刑法体系的具体运用,实践中常见的是非法吸收公众存款罪在民间借贷领域的反复适用。按照非法吸收公众存款罪的构成要件,在民间融资过程中,只要是未经有关部门批准,采用公开宣传手段,承诺在一定的期限内进行还本付息给予回报,以此向社会公众吸收资金的,即可构成非法吸收公众存款罪。从这些规定可以看出,构成非法吸收公众存款罪需要具备未经批准、公开性、利诱性、社会性这四个要件。

笔者认为,对民间融资行为一味适用刑法规制,模糊罪与非罪的界限,违背了审慎的态度和慎刑的初衷。过于依赖刑法的规定去解决民间融资问题,会产生诸多负面影响,应当将与民间融资相关的民事法律作为首要选择,只有在穷尽此类救济手段仍然无法保障民间借贷市场秩序时,才可以运用刑法作为救济手段。

三、中央——地方协同民间融资立法体系的构建

(一)修正民间融资中的刑法治理机制

在特殊的金融体制中,在规制民间融资的前置性、基础性法律制度缺失的情况下,依赖刑法治理民间融资活动违背了刑法的基本精神,民间融资活动也因为刑法介入的过度化抑制了其本身的发展。因此,应当修正目前依靠刑事法律治理民间融资所产生问题的现状,避免重刑化倾向可能对民间融资产生阻碍其发展的不良后果。具体措施如下:

1.合理设定罪与非罪之间的界限。介于罪与非罪界限之间的行为,可以采取更为包容的态度,定罪的限度不应该超越民间金融的发展诉求,可以在防范民间融资风险和推动民间融资稳步发展之间寻求一个平衡点,并基于该平衡点来界定罪与非罪,对于介于两者之间的行为应当更倾向于将其认定为非罪行为,以此来保障民间融资发展的活力。此外,这一界限的明确应当抛弃片面强调金融秩序和国有金融机构对于金融资源垄断性的观念,坚持罪与非罪的标准是该行为是否妨碍金融自由、金融效率、金融公平、金融安全。金融自由是金融市场的本质要求,是社会主义市场经济发展的内在需求,也是保证金融效率的前提,对于为了自身生存和发展而进行自由融资行为是宪法、物权法等法律赋予公民、企业的基本权利,不宜将其认定为刑事犯罪进行处罚。当然,若融资行为人的目的不正当则另当别论。金融效率和金融安全互相影响、互相作用,两者之间最理想的状态是既安全又高效,因此罪与非罪标准的确定不能以维护安全为理由而过度干涉民间融资行为,不能影响正常的金融竞争,阻碍资金的流通,不能采取“一刀切模式”,将所有影响国家对金融资源的垄断行为都确定为有罪行为。

2.修改刑法中有关民间融资活动相关罪名的规定。第一,非法吸收公众存款罪范围的调整。吸收存款的行为实质是一种融资行为,实践中涉及的融资手段、途径、形式、目的、资金用途等各不相同,许多吸收公众存款的行为是为了保障企业的生存和发展、经营活动的正常开展、扩大企业生产规模等用途,这些行为对金融秩序并未造成实质性的损害,相反这种行为在一定程度上促进了民间闲置金融资本的有效融通,从而促进了社会主义经济的发展。事实上,非法吸收公众存款罪的设立初衷主要是禁止并未获得审批的企业和公民从事金融业务,从而保护国有控股的金融机构对于金融资源的垄断,防止个人和私企吸收存款的行为对金融管理秩序的妨碍。但是,在金融自由理念的影响下,加上吸收存款的行为并不一定都会产生上述后果,笔者认为应当对该罪名进行一定程度的限缩,减少刑法对于民间融资行为的干涉,仅仅将采用欺诈性手段非法吸收公众存款等危害金融秩序和公众资金安全的行为进行定罪。第二,高利转贷罪适用范围的调整。以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金,再高利转贷给他人,这种行为严重地破坏了国内金融秩序,有很大的危害性,但是这些行为并不一定破坏金融秩序,妨害国家的信贷管理制度、信贷资金市场秩序,相反,在一定程度上对于资金融通有非常积极的作用,笔者认为应当调整高利转贷罪在这一问题上的适用,借鉴发达国家的经验,例如日本采取多层次的储蓄和信贷体系,一些资金较为充足的银行可以将资金借给小额贷款公司。当然,这种制度需要更为合理的保险和担保制度加以配合,以防范大面积金融风险的产生。

3.调整现有民间融资相关犯罪向慎刑轻刑方向转变。民间融资犯罪的相关罪名是具有可宥性的,目前关于民间融资的刑罚较重,并不符合罪刑相适应原则。民间融资犯罪是一种非暴力性的贪利型犯罪,对于公民的人身安全一般并不会造成侵害,所以对其的惩罚不应当过重。另外,从涉嫌犯罪的民间融资从业者的动机和目的来看,并非所有民间融资行为都是出于恶意或者欺诈的目的,实践中反而多是一些非法集资者为了维持企业的正常经营活动,在正规金融无法满足自己的资金诉求时无奈采取不符合法律规定的集资方式。这些行为的发生是由我国金融体制僵化的现状造成,对于这种行为是否构成犯罪都存在疑问,直接定罪并且判处较重的刑罚既不利于公民基本权利的保护,也不利于社会主义市场经济的发展。最后,大多数民间融资案例中,受害人本身存在过错。在许多集资诈骗案件中,受害人明知其行为有很大的风险性,但是为了追逐高额的利润回报,依然积极投资,这种自愿行为是民间融资犯罪形成的另一个重要原因,应该减轻对行为人主观恶性和社会危险性的过于负面的评价,不应当将所有的犯罪结果完全归咎于融资行为人,而对其施以重刑。

4.采取审慎的态度对待民间融资的“灰色地带”。考虑到民间融资的危害性、可宥性、合理性及其对于市场经济发展的积极作用和其对于公民生存、发展权的保障作用,笔者认为应当对其采取更为容忍的态度。对于民间融资领域中存在的模糊地带,即合法与非法、罪与非罪的界限不清楚,这些行为只要不涉及金融安全、金融公平、公共安全,不触犯重大公众利益,刑法是应当采取较为审慎的态度的。不可否认,刑法介入民间融资领域的确有利于维护正常的金融秩序,保护国有资金安全和社会公共资金的安全,但是,适度地压缩刑法在民间融资中的适用空间，可以更好地为民间融资的发展和创新创造活力。

(二)民间融资中央立法体系的构建

建立完善的民间融资中央立法体系,是对民间融资活动进行监管和规制的前提。通过采取前置性救济措施,可以达到完善金融市场法律体系的作用。运用正式的法律制度替代之前非正式的民间融资管理机制,可以更好地保护投资者和其他参与者的权利。笔者认为,第一,应该对现有国家层面的民间融资立法进行调整和完善。针对现有的国家层面民间融资立法存在的规定数量少、效力参差不齐、颁布时间过早，无法适应新型金融形式、规定，仅以间接性规定为主、内容不完整等问题,可以借鉴美国、香港等国家和地区制定的专门规制营利性放贷主体为核心的民间借贷治理机制,结合我国民间融资的具体情况,制定专门的放贷人条例,在条例中增加关于规制民间借贷营利性机构经营活动的立法,改变此类机构游离于现有法律规制之外的现状;第二,增加规制民间融资行为的基础性制度,改变现有法律通过事后管理的方式解决民间融资行为导致的滞后性的问题;第三,增加民间融资的风险防范制度,改变依赖刑事法律规制民间融资活动所带来的问题;第四,基于当下深化金融体制改革、加强金融体制建设的背景,应当摒弃之前的禁止性立法规定,设立激励性法律规制机制;第五,建立非存款类放贷主体制度,从而防范民间融资活动风险的产生;第六,借鉴温州成熟的民间借贷备案制度,从而克服民间融资由于市场信息不透明而产生的监管困难的问题。

(三)地方民间融资立法体系的构建

受立法水平的限制和民间融资活动本身特点的影响,各地制定的立法文件参差不齐,既未体现对国家立法的附属性,也未体现地方特色和地方实际,更无法实现弥补社会情势变化下国家立法对民间融资的调整实际上处于空白和缺位现状的目标。针对这种情况,地方立法机关应当对现有的立法文件进行调整和清理,以此构建完善的中央——地方协同民间融资立法体系。在坚持中央立法的前提下,对地方政府给予适度的放权,这对于促进金融公平、提高金融效率、保障金融安全具有非常积极的意义。将中央与地方之间的金融监管权进行合理的划分和部署,明确中央监管权的权限范围是双层立法体系形成的前提。具体来讲,笔者认为,应当将以下事项划归中央立法体系:涉及全国性的金融事务、跨区域和交叉性较强、区域范围模糊的事务;金融宏观调控等可能涉及到国家金融稳定和安全、涉及国家金融市场发展和运行的国家金融立法。地方民间融资立法体系应当发挥其地域性、非全局性等特点。虽然地方立法对国家立法具有从属性,但是其仍然具有相对独立性,是我国立法体系中不可或缺、不可代替的组成部分。这种不可替代的功能除了体现在对与民间融资活动相关的国家立法的实施和细化等执行性立法方面,还体现在如果在民间融资领域国家尚未制定法律或者行政法规,可以先行制定地方性法规(即先行性法规)的方面。这些法规针对性极强,具备很强的地方特色,更切合地方实际,能解决本地区的实际问题,也更能突显地方立法的独立性,有利于弥补社会情势和实际情况发生变化后,民间融资领域国家立法的调整可能出现的空白和缺位的情形。