美国的关键设施理论及对我国的借鉴意义

彭兴华

（湖南省高级人民法院 法官培训中心，湖南 长沙 410001）

关键设施理论在美国反垄断法中历史悠久，尽管美国最高法院没有明示地根据关键设施理论对当事方施加反垄断责任，但每一个上诉巡回法院都明示地适用了这一原则。[1]该理论要求当事人共享进入另一市场所必要的自然垄断资产，如果不共享这种资产将导致反垄断责任。该理论基于两个基本前提。第一，不应允许一个自然垄断者拒绝其他人使用关键性的设施以达到封锁其他竞争者进入相邻市场的目的。第二，在多个所有人之间拆分关键设施的救济措施虽然可以减轻垄断力延伸的问题，但会牺牲重大效益。这种交易的义务，即关键设施的所有人必须与其他人共享关键设施的义务，是企业不存在与其竞争者共享资产的一般性义务的例外。尽管近年来关键设施理论受到批评，但仍有不少学者认为该原则具有经济上的合理性，并应继续使用。特别是在新经济时代，知识产权可能成为事实上的垄断，因此将关键设施理论适用于无形资产领域可以导致产品价格降低，并推动更大的市场创新。本文从关键设施理论的经济学理论入手，结合关键设施理论的美国判例法上的产生与发展，探讨我国反垄断法如何运用该理论推动市场准入和防止经营者滥用知识产权行为阻碍、限制竞争。

一、关键设施理论的经济学理论

当作为市场自然垄断者的垂直一体化企业拒绝对相邻市场上的竞争者提供垄断性的设备时，有关关键设施的案例就出现了。有关企业之间的垂直关系的反垄断问题比有关企业之间横向关系的问题更复杂。在横向关系上，学者均认为，竞争者之间的价格固定行为是有害的，且应视为本身违法。[2]相似地，大多数学者认为兼并导致的垄断应被禁止或受到大幅度的拆分以保存一定程度的竞争。但是，垂直性排除策略，如拒绝准入关键设施行为具有更模糊的经济效果。拒绝交易可能是出于创造效率的期望，如促进投入资源的协调或消除因连续性垄断导致的双重边际化问题。[3]尽管几十年来，盛行的观点是拒绝交易往往促进竞争的或能产生良性的经济效果，但是后来的理论和实证研究表明拒绝准入在某些情况下会产生反竞争的效果。

芝加哥学派认为将垄断力从一个市场延伸到第二个市场是不具有反竞争效果的。在搭售和垂直封锁的情况下①垂直封锁与关键设施理论相关。，学者辩称，如果两种产品以固定比例予以使用，一个产品市场的垄断者无法通过将其垄断延伸至另一产品市场来增加利润。根据这种所谓的单一垄断利润定理，垄断者可以选择从垄断化市场、竞争市场或两个市场中抽取利润，但是，可以获得的利润是固定的，而且无法通过垄断力的延伸而有所增加。因为垄断影响力不能增加利润，芝加哥理论认为，当垄断延伸的情况确实发生时，其一定是受到效率考虑的驱动，正如上述提及的，这些效率包括消除与连续性垄断相关的双重边际化、使用更节约成本的混合性投入资源和促进产成品的设计。从这一角度而言，垄断力的延伸并不是一个问题，如果确实发生，它可能是有益的。在此基础上，有学者批评关键设施理论会阻碍促进效率的垂直一体化行为。[4]

后芝加哥学派质疑芝加哥学派关于垄断延伸为良性的观点，其认为仅仅在有限的假定①这些假定在真实的世界市场中往往是不存在的。的情况下，单一垄断利润定理才有效。为了关键设施理论的目的，单一垄断利润定理的两个假定往往无效：首先，其假定两个市场的产品是以固定的比例被使用；其次，其假定非竞争性市场的垄断化状态无法改变。如果这些假设未予满足，垄断力延伸就会被用于反竞争目的。[5]

关键设施的垂直一体化所有人可以拒绝其他企业使用关键设施或向依赖性竞争市场的企业收取更高的使用费以作为所谓的提高竞争者成本策略的一部分。通过剥夺竞争者使用关键设备或以歧视性条件提供关键设备的方式，垄断者可以强迫企业在竞争性市场上提高它们的价格，对于真正作为关键设施的设备而言，市场上不存在同等的价格可取的替代品，至少在短期内。通过被拒绝使用关键设施或以抬高的价格被允许使用关键设施，非一体化的企业被迫使用低效的混合性投入资源，并最终提高产成品的价格。因此垂直一体化企业使用其关键设施所有人的优势地位以削弱企业在产成品市场上面对的来自其他企业的竞争压力，从而允许其反过来增加自己的价格。与通过短期的利润牺牲以获取长期收益的掠夺性定价策略不同，提高竞争对手成本的策略可以导致立即的回报。这表明提高竞争对手成本的反竞争性策略可能比掠夺性定价更盛行。铁路行业的实证研究提供了反竞争性垄断力延伸的范例。经济学分析揭示瓶颈铁路线路上的垂直封锁对消费者福利具有负面影响，这与芝加哥学派的观点是相反的。[6]

削弱竞争性市场上的竞争对手有助于强化企业长期的垄断地位。许多设施不能无限期地保持其关键属性。在许多情况下，企业可以连续进入而非同时进入市场。企业一旦在市场上立足，即可以进入竞争性领域，并在未来某个时间向垄断企业挑战。要求企业同时进入两个市场实际上可能创造更高的进入壁垒。通过迫使企业同时进入多个市场②这比连续进入市场风险更大。，关键设施的所有人可以削弱或消除潜在竞争的源头。尽管关键设施的所有人不能永久性避开竞争，但其可以很长时间地推迟竞争。在这段时间内，消费者所受的损害是相当大的。这是引起反垄断法实施者和法院关注的明显原因。

二、关键设施理论的产生

（一）基础案例

最高法院从未官方承认关键设施理论或使用关键设施术语。但是，法院的三个判决被广泛地视为奠定了关键设施理论的基础。[7]该理论的起源应追溯到1912年最高法院United States v.Terminal Railway Ass’n案。被告是一个由十四个铁路公司组成的财团，该财团控制了所有进入圣路易斯州所需的铁路桥和终点站，圣路易斯州是美国中西部主要的铁路枢纽之一。对无隶属关系的铁路公司，被告拒绝它们使用铁路桥和调度室，从而有效地阻止它们为圣路易斯州服务。最高法院观察到圣路易斯州的地形特征以及使非成员的铁路无法构建其自己的铁路桥和终点站的外围环境。另外，法院注意到河流渡口的所有权划分在经济上是低效的，法院还注意到圣路易斯州的地形以及维持河流渡口统一的所有权所带来的规模经济，这表明铁路设施具有自然垄断的特征，尽管法院未明确表述被质疑的铁路设施是关键性的，但法院的语言表明，其将使用该设施视为对服务圣路易斯州为必不可少的。为了解决这一问题，最高法院认定被告必须承认所有的铁路都是成员，并且在“公正和非歧视”条件下提供准入。③United States v.Terminal R.R.Ass'n,224 U.S.411(1912).

在United States v.Associated Press案中，美联社被指控不正确地禁止非成员报社刊登其新闻。美联社的规章制度要求成员之间分享新闻，但禁止它们将这些新闻出售给非成员。其规章制度还允许作为成员的报社对其他报社获取成员资格拥有否决权。由于没有竞争性的报社提供与美联社相同覆盖面的国内和国际新闻，不能获得美联社新闻的其他报社处于严重的竞争劣势。最高法院将美联社的新闻视为关键设施，并维持了地区法院作出的关于美联社不能制定任何规章制度以限制竞争性的非成员报社获得其新闻的判决。④United States v.Terminal R.R.Ass'n,224 U.S.21(1912).

与Terminal Railway和 Associated Press案①在这两个案件中，竞争者被拒绝使用由多个公司拥有所有权的资产。不同，Otter Tail Power v.United States案中，法院不得不解决单一企业拒绝下游竞争者使用被质疑的关键设施的适当性问题。Otter Tail公司是一家垂直一体化的实体，其服务明尼苏达州和达科塔州的部分地区，该实体拥有发电厂，且具有以自己的传输线和销售网进行零售的实力。Otter Tail服务区的某些镇终止了Otter Tail的独家特许经营权，并且试图通过由多个公司拥有所有权的合作企业提供零售服务。为了获得电力，该合作企业不得不从第三方发电厂购买电力，并转到Otter Tail的传输线。但是，Otter Tail拒绝小镇们使用其传输设施。政府指控Otter Tail拒绝该合作专业使用其传输设施，因为Otter Tail希望在以前的服务领域重建垄断地位。在确认地区法院关于Otter Tail垄断了零售电力服务市场的判决时，最高法院认定Otter Tail使用其在电力传输服务的自然垄断来消除零售市场上的竞争。通过谴责单一企业的行为，Otter Tail案确立了这一观点，即关键设施诉求②尽管其有时与协同拒绝交易重叠，正如Terminal Railroad案和美联社案那样。构成了反垄断责任的明确基础。关键设施理论集中于被审查资产的经济特征而非其所有权结构。

（二）MCI“五个因素”测试

关键设施理论在历史上一直未得到准确的界定。教授Areeda和其他学者曾批评传统上的关键设施理论非常模糊不清，给予了法官巨大的自由裁量权，对商业的指导不力。1982年第七巡回法院在MCI communication Corp.v AT&T Co.案中列举了四个要素的测试，其形成了如今关键设施诉求的基础。如果一项设施是关键性的，且满足下述条件，则该设施必须被他人所共享：第一，垄断者控制了关键设施；第二，竞争者无法实际地或合理地复制该关键设施；第三，竞争者被拒绝使用该关键设施；第四，垄断者提供该关键设施具有可行性。③MCI Commc'ns Corp.v.AT&T,708 F.2d 1081,1132-33(7th Cir.1982).

第四个要素允许效率抗辩，并且确保该理论与现代反垄断法中的消费者福利的分析是一致的。尽管MCI案法院没有在测试中列举第五个要素，但法院认为该理论还要求被声称的关键设施在明显具有垂直关系的市场上是必要的投入。④MCI Commc'ns Corp.v.AT&T,708 F.2d 1081,1132(7th Cir.1982).该理论有一个重要的限制：即要求企业与产业中处于相同生产阶段的另一企业共享资产将削弱投资的动力。例如，即使General Motor可以满足MCI前四个因素，但是也不能对使用Toyota这一横向竞争者的生产设施提起成功的指控，不论Toyota具有多大的效率优势。

（三）在Trinko案中关键设施理论的地位

如果Otter Tail案代表最高法院适用关键设施理论的全盛时期，法院最近关于Verizon Communications,Inc.v.Law Office of Curtis V.Trinko案的判决代表适用关键设施理论的最低点。为了促进新的市场准入与竞争，1996年电信法对已存在的当地电话垄断公司（ILECs）施加了一系列的管制义务，包括与试图进入当地电话业务市场的企业⑤竞争本地交换运营商，CLEC。共享其部分网络的义务。

在Trinko案中，原告代表CLEC的客户对Verizon公司⑥美国东北地区的ILECs。提起了诉讼，指控该公司未能履行其共享义务，违反了谢尔曼法第二部分。最高法院判决，尽管1996年电信法创设了由联邦电信委员会（FCC)和州公共设施管制者执行的共享关键性电信资产的管制义务，但未创设可类比的共享资产的反垄断义务。⑦Trinko,540 U.S.at 415-16.

在处理关于关键设施诉求的争议中，Scalia大法官的多数意见质疑了强制性资产共享的经济学理论。法院赞扬了垄断所带来的益处，并声明垄断利润是最吸引商业才智的东西，并且激励人们为创新和经济发展而承担风险。作为垄断益处的推论结果，Trinko批评了要求垄断者与竞争者共享“成果”的观点。另外，法院声明对资产的强制性共享要求法院以价格管制者的身份去行为，甚至会强化垄断者与试图进入市场的企业之间的共谋。⑧Trinko,540 U.S.at 407-408.

尽管存在有利于垄断的声明，Trinko案得出了比表面上看起来要狭窄的判决。Trinko判决并未质疑法院在Otter Tail案中早先的判决，也未质疑法院在Aspen Skiing Co.vAspen Highlands Skiing.Co案中争议性的裁决。这两个判决被视为经济学依据不充分。同时，法院对关键性设施理论持不可知论的观点。Trinko判决的用语表明，即使在被管制的部门，根据反垄断法所提起的拒绝交易诉求也不是彻底被封锁的，相反法院应审查监管的充分性，且不应仅仅因为监管的存在而授予反垄断的豁免。尽管该判决的含义和影响范围受到了广泛争议，但是对Trinko案的一般性解读表明关键设施理论留存下来的，也许更重要的是，不论Scalia大法官在Trinko案的真实意图是什么，一些下级法院继续将拒绝交易行为作为根据关键设施理论提起的谢尔曼法第二部分诉求的有效基础，即使监管存在。这与最高法院关于谢尔曼法第二部分标志性的判决之后的下级法院的法理是一致的，法院看起来是将最高法院的先例视为指南而非明确的规则。[8]

三、关键设施理论的发展

传统上，法院一般将基础设施，如电力传输线或铁路桥视为关键设施，但是，无形资产也可能具有关键设施的特征。知识产权的垄断并不违反反垄断法。无形产品的财产权被认为对鼓励某些公共产品的创造是必要的，而且反垄断法谴责的是不恰当地延伸垄断或维持垄断的行为而非垄断力本身。①Verizon Commc'ns Inc.v.Law Offices of Curtis V.Trinko,540 U.S.398,407(2004).另外，正如美国最高法院对于专利所承认的那样，许多知识产权资产拥有可替代的对应物。尽管知识产权所有人对特定的技术发明和艺术表达形式拥有排他权，但许多可类比的其他物品也可在相关市场上进行竞争。②Rochelle Dreyfuss,Unique Works/Unique Challenges at the Intellectual Property/Competition LawInterface,in European Competition Law Annual 2005:The Interaction Between Competition Law and Intellectual Property Law 199,200 (Claus-Dieter Ehlerman&Isabela Atanasiu eds.,2005).因此，知识产权所有人拥有的实际上的市场力量并不像其表面上所显示地那么显著。

知识产权的排他性在一物品的版权或专利不存在功能上的对应物，且在其他市场上被作为一种投入品使用时才引起反垄断关注。某些类型的知识产权是其他市场上的必要投入品，且没有可行的替代品。尽管知识产权鼓励这些产品的生产，但它们对依赖这些资产作为投入品的市场可能产生负面影响。考虑到许多领域进展的累积性质，知识产权可能阻碍新的发展。根据各国的现行法，版权和专利权所有人对如何许可知识产权拥有非常大的自由裁量权。由于规制大多数版权和专利权许可裁决的产权规则，资产的所有人一般不会选择完全地许可知识产权。因此知识产权的持有人可以在相邻市场上封锁竞争者，并且延伸其垄断力量。这些市场上竞争的消除和削减将导致价格提高和创新减少。[9]

（一）关键设施理论在专利权领域的适用

在Eastman Kodak Co.v.Image Technical Servs.Inc.案即柯达案中，第九巡回上诉法院对当事方施加了反垄断责任。柯达生产和销售已被授予专利的影印复印机，其也生产和销售复印机的零部件，这些零部件也受到专利保护。与柯达在下游维修生产相竞争的独立的服务商起诉柯达，因为柯达拒绝向他们销售影印复印机的零部件。在根据谢尔曼法第2条初步认定成立反垄断责任的案件后，法院接着审查，柯达对其拒绝交易行为是否具有真实的商业抗辩理由。专利权与法院审查时相关的。在详细论述谢尔曼法第2条与许可人所拥有的广泛的专有权之间的紧张关系后，法院得出结论，柯达的专利推定性地赋予了其对于柯达给消费者造成的损害而言具有真实有效的商业抗辩理由。该抗辩理由可由原告出示其他的证据而被反驳，包括许可人主观动机的证据。原告出示了其他的证据，并反驳了柯达的商业抗辩理由后，陪审团拒绝了柯达的推定性地商业抗辩理由。③Image Technical Servs.v.Eastman Kodak Co.,125 F.3d 1218(9th Cir.1997).

人类基因的专利可能是近几十年来知识产权最显著的、最具争议性的扩展。联邦上诉巡回法院放松了传统的管辖限制以允许分离的DNA序列获得专利。最近的地区法院判决停止了这一趋势，至少是临时性的。在判决中，纽约南区法官Robert Sweet认为，对胸腔癌症易感性基因BRCA1和 BRCA2授予专利是违宪的。④Ass'n for Molecular Pathology v.U.S.Patent and Trademark Office,No.09 Civ.4515,2010 U.S.Dist.LEXIS 35418,at 2-3(S.D.N.Y.Apr.2,2010).尽管对法学界和生物界的许多人而言，此判决非常意外，但是此判决对于BRCA1和BRCA2授予专利的有效性而言并不是最后的定论，对于一般性的分离的基因授予专利更是如此。⑤Editorial,Reining in Patents,L.A.Times,Mar.31,2010,at A14.

从经济学角度而言，基因专利被视为可以为基因测序和基因分离提供投资动力。分离基因序列是一个高成本、不确定的过程。如果对于基因本身不能授予专利，搭便车的可能性也许会削弱获取基因序列并确定其功能的动力。[10]在美国，基因专利的存在对于生物技术产业的崛起是关键性的。如果没有基因专利的投资组合，从事基础生物技术研究前沿的小公司就不可能吸引到风险投资。基因专利，就像所有的专利一样，在不同程度上以市场力量所导致的无谓损失和许可谈判的交易成本的形式对社会施加了成本。[11]38-42但是，它们对于推动生物科学中的重要领域和新兴领域的关键性研究是必要的。

尽管专利为研究者和企业分离基因提供了必要的激励，但它们授予重要的基因序列的排他性可能阻碍下游市场的创新。随着分子生物对于理解人类病理学的重要性日渐提高，基因对于众多的生物技术和药学研究而言是必要的资源。[12]该领域不断变化的性质表明，所有潜在的运用中只有一小部分为人所知。作为一个理论问题，拥有基因专利的研究者或企业有动力为研究目的而使用基因或将专利许可给有能力从事研究的人。但是，专利所有人对于拒绝许可专利给下游使用者也可能是有经济理由的。例如，专利所有人希望将其垄断力延伸至依赖基因作为关键资源的市场或对商业研究保持控制。[12]历史也表明，许多专利往往由于交易成本和专利所有权人的惰性而无法得到有效的许可。无法运用最佳专利许可已在生物制药产业被观察到，不能共享基础的研究专利所带来的社会成本是巨大的，因为平行研究的益处在生物技术领域和药学领域表现得最明显。[13]考虑到这些领域进展的性质，将基因专利延伸至下游市场的可能性也许会推迟或封锁药学和医学发展的突破。[13]

将关键设施理论适用于基因专利协调了为基因研究提供必要动力和避免与排他性的专利权有关的损害两者之间的紧张关系。对诸如胸腔癌症和哮喘等疾病有关的基因授予专利代表典型的关键设施。[14]与特定情形相关的基因序列缺乏功能上的替代品。关键设施理论可被用于迫使基因专利所有人以法院确定的许可费将其专利授予给下游实体，而不质疑对基因序列授予专利权的基本前提是否满足。基因专利所有人仍然可以因其知识产权的使用而获得赔偿，但是不得对所有人拒绝许可。

（二）关键设施理论在版权领域的适用

微软window是因网络外部效应而占据市场优势地位的平台。与录像机录音格式一样，操作系统产生间接的网络外部效应。操作系统仅与应用程序相连接时才是有用的，且操作系统随着库存的应用程序的增加而变得更有价值。[15]应用程序是为操作系统而特别编写的，且不能在不同的平台之间轻易地转换。由于软件发展商希望获得最大的潜在市场，因此他们为拥有广大用户群的操作系统编写应用程序。相似地，用户购买具有最多应用程序的平台。[16]这个“鸡与蛋”的问题使新的操作系统进入市场格外困难。新的平台制造商必须说服用户以及为操作系统使用和编写程序的应用程序发展商。在与IBM相容的个人电脑的操作系统最初的竞争中，由于微软具有市场份额优势，市场几乎完全向微软公司倾斜。应用软件的制造商认识到window在安装基础方面的优势，于是便把发展的努力集中于生产与window兼容的软件。在window获得了一定的市场份额且累积了大量的应用软件之后，消费者认识到平台的优越性，并主要购买以window为基础的私人电脑。作为回应，应用程序发展商为window系统编写更多的程序，对window的益处作出了积极的反馈。当然，竞争性的操作系统确实存在，而且继续发展，但他们最多是二流的参与者。即使这些操作系统在功能上很突出，它们也很难挑战window的优势性，因为他们不可能说服足够庞大的用户群体和应用程序发展商同时转移到竞争性的操作系统。[17]

由于网络外部效应，window已成为事实上的标准，[17]window具有这种能力——尽管并不永远具有这种动力——将其操作系统的垄断力延伸至应用软件市场。正如政府标志性反垄断案件所表明的，微软具有无数方式来延伸其优势地位。其中一种方式涉及到拒绝第三方软件发展商进入window界面（APIs）。编码的序列允许应用程序在window平台上使用，并使用操作系统中内置功能运行某些基本的程序。如果不能进入window应用程序界面，就几乎不可能编写与window充分兼容的软件。一般而言，向应用程序发展商授予API是一个合理的策略。应用程序和操作系统是互补性产品，因此，其中一种产品的价格下跌会刺激到用户对另一种产品的需求。对于软件而言，应用软件选择性的多样化可以增加window平台对用户的价值。

在20世纪90年代中期，微软害怕Netscape和Sun Microsystem，因为他们威胁到window在操作系统市场的地位。Netscape和Sun Microsystem的API以Netscape的浏览器和Sun Jave的程序环境为特征，它们可以作为应用程序和操作系统之间的中间设备而运行。如果Netscape和Jave在其相应的应用市场上获得足够的市场份额，软件发展商可以编写与Netscape和Jave相容的应用程序而非与window相容的应用程序。如果他们成功，Netscape和Sun就可以削弱window的垄断地位：他们的浏览器和程序语言可以作为应用软件和操作系统之间的媒介，用户有能力在其电脑上安装非window平台而不牺牲相应的功能；应用程序使用Jave和Netscape，应用系统可以接入不同的操作系统。微软认识到了这一威胁，并使用了合同和技术限制以及针对软件生产商和因特网服务提供商的报复性行为以限制Netscape和Sun的市场渗透行为。[15]

尽管微软公开了window的许多API，因而目前维持了相当开放的系统，微软已在过去，且也可在将来再次限制他人进入其API。[18]如果微软面对与Netscape和Sun相似的操作系统的竞争压力，微软可以拒绝其他企业进入其API。无法使用window的API以运行基本功能，竞争对手的软件在window电脑上就会运行不佳，甚至不能在window应用市场上立足。[15]消费者可以预见性地避开竞争对手不优越的软件，并且始终使用微软应用程序。通过剥夺竞争性企业编写与window相容的软件的能力，微软可以从一开始就确保这些企业在增加其用户并挑战window的优势地位方面无法获得成功，因而封锁了中间设备的威胁。换言之，微软可以阻止新的市场准入者享受网络外部效应，而正是网络外部效应给予了微软操作系统以市场优势地位。

与保护其操作系统的垄断地位一道，微软希望促进其应用程序的成功，并禁止应用程序市场上出现新的进入者。例如，微软希望保护或增加Microsoft word的市场份额。除了在这一方面进行竞争外，微软可以减少重要的window应用市场的开放性，并拒绝竞争性的word处理器的制造商进入关键的API。苹果公司在20世纪80年代采用了这一策略，并拒绝将其计算机硬件和软件结构许可给第三方硬件及软件制造商。尽管产业观察者认为Apple产品功能上更优越，但是公司关于维持封闭系统的决策可能会阻止其认识到网络溢出的利益，并阻止其成为占据优势地位的个人计算机平台。[19]在竞争性市场上，反垄断法并没有也不应对不明智的商业决策①如Apple过早地封闭其系统的决策。采取救济措施。在存在多个竞争体系的环境中，市场压力会阻止和惩罚不合理的商业策略。但是，在存在高进入壁垒的垄断市场，排除新的企业，无论是出于合理还是不合理的原因，都会对消费者产生巨大的损害，并阻碍未来的创新。[19]如果没有竞争的约束力量，反垄断法干预对于维持垄断市场的开放性是有正当理由的。

与基因专利一样，关键设施理论可以迫使企业与独立的软件制造商共享API。法院通过命令微软公司以合理的许可费与应用程序发展商共享API，既可以促进操作系统市场的竞争，也可以促进应用软件市场的竞争。为了使软件发展商创造或便利新的操作系统的进入，他们首先有必要在目前window用户中获得大的用户群，正如Netscape和Sun试图做的那样。关键设施理论的应用可以允许企业编写与window相容的软件，并且潜在地挑战微软的优势地位，从而促进平台市场的竞争。从window平台内部的竞争角度而言，通过允许第三方发展商在技术竞技场与微软的应用程序相竞争，关键设施理论可以促进应用程序市场上的价格竞争和非价格市场。微软产品虽然可能最后取胜，但其将被迫在产品的优势上进行竞争，而非利用其操作系统的优势地位去阻碍竞争者。尽管window是单一的占据优势地位的平台，但其历史是高科技产业更广泛现象的反映。由于网络外部效应，其他的技术标准都会倾向于垄断，且被延伸到相邻市场以减少潜在或实际竞争。②See,e.g.,In re Intel Corp.,No.9341,2009 FTC LEXIS 227,at 33-34(F.T.C.Dec.16,2009).

四、关键设施理论对我国的借鉴意义

历史和经济理论表明关键设施理论可以使竞争者使用瓶颈设施，并促进下游市场的竞争，从而有利于消费者和社会整体，因此关键设施理论已被世界上很多国家所接受。因此，我国应将关键设施理论合理地纳入反垄断法，以更好地维护市场竞争，促进我国的经济发展。

（一）其他国家对关键设施理论的适用

除美国之外，其他国家也纷纷适用关键设施理论。例如欧盟已合理地适用了关键设施理论，其要求对可以产生下游外部效应和其他外部效应的基础设施采用开放性准入。这一点对欧盟格外重要，因为在欧盟，关键设施是过去国有权或国家授予的专有权的一部分，下游市场的竞争的建立目前是欧盟竞争法不可缺少的目标。[20]在英国2005年的Attherances Ltd.v.British Horseracing Board案中，被告提供关于赛马的因特网、电视和其他视听新闻报道，其还提供有关英国赛马的赛前数据。原告是被告赛前数据的购买人，其不能以合理的条件对许可权进行谈判。被告在赛前数据占据市场垄断地位，这些数据不可复制，且对于电视播出、网络和博彩业务的下游供应商是必不可少的，法官认为，英国赛马委员会拒绝向原告提供数据，无论被告是原告实际的或潜在的竞争者。法官认定，被告对数据的控制构成了关键设施，拒绝供应数据是对欧盟法和英国法的违反。尽管判决因收取的价格不等同于滥用而被推翻，但英国的上诉法院维持了下级法院关于数据构成关键设施的观点。[20]

尽管澳大利亚法院拒绝根据澳大利亚的竞争法明确地适用关键设施理论，但澳大利亚制定了规制方案以规制关键设施，名为《国家准入制度》，该制度授予各州与联邦机构广泛的自由裁量权以迫使关键设施的所有人在公平和非歧视的基础上与竞争者进行交易。除了国家准入制度外，澳大利亚还制定了大量的与各产业相关的制度，这些制度的运作与国家准入制度类似。尽管澳大利亚的高等法院未名义上采用关键设施理论，但原则上采用了关键设施理论。①See,e.g.,Queensland Wire Indus.Proprietary Ltd.v.Broken Hill Proprietary Co.,(1989)167 C.L.R.177,p.30(Austl.)

在新西兰，单边拒绝交易专门由其商法第36条所规制，该法于2001年修订，以与新西兰的竞争法相协调。第36条规定：具有实质性市场力量的人不得为如下目的利用其市场力量：（1）限制他人进入该市场或任何其他市场；（2）阻止他人从事竞争性行为；（3）在该市场或任何其他市场消除他人。确立第36条的违反行为与澳大利亚法院解释贸易法的分析方法是一样的。被告将被认定为违反第36条，如果（1）被告在相关市场上占据优势地位；（2）被告质疑的行为可能是企业的优势地位所引起的；（3）被质疑行为是由法律所禁止的原因所引起的。企业被证明拒绝他人使用关键设施，法院将推断该企业是为产生反竞争效果而拒绝他人使用关键设施的。②Telecom,[1995]1 N.Z.L.R.at 402.

（二）关键设施理论对我国的借鉴意义

关键设施理论对我国的借鉴意义主要体现在对有形的关键设施和无形的关键设施两方面。关键设施理论的案例表明关键设施理论往往涉及到网络和自然垄断，它们为社会提供必需品，或形成了社会的基础设施。拒绝对关键设施的使用不仅可能影响到市场竞争过程，还可能影响到公共利益。与公平、公正和非歧视等社会目标一样，对基础设施的开放性使用有利于社会福利的最大化和资源的合理配置。[21]《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第6条规定：“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”第17条具体列举了被禁止的滥用市场支配地位的行为，即以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为等。但没有将拒绝竞争者使用关键设施限制竞争的行为明确列举出来，这是立法上的一个缺憾，不利于基础设施的开放性使用，不利于保护市场竞争，因此建议在《反垄断法》修改时将拒绝竞争者使用关键设施限制竞争的行为补充规定入被禁止的滥用市场支配地位的行为之中。

关键设施理论对我国的借鉴意义还体现在无形的关键设施方面。知识产权和网络外部效应可能产生无形的关键设施，反过来，又延伸到相邻市场。在高科技市场，创新是产品质量的一个重要方面，因此适用关键设施限制知识产权的滥用以保护竞争是非常有益的。

《反垄断法》第55条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”尽管反垄断法对滥用知识产权限制竞争行为进行了原则性规定，但未规定具体的认定标准，缺乏可操作性。

《中国人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）规定了对专利和实用新型授予强制许可的十种情形，即专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的③第48条。；在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的①第59条。；为了公共健康目的，对取得专利权的药品的②第50条。；一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，在依照前款规定给予实施强制许可的情形下，根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可③第51条。；涉及的发明创造为半导体技术的，其实施限于公共利益的目的和《专利法》第48条第（二）项规定的情形④第52条。。《专利法》第48条第2款规定的专利权人行使专利权的行为包括制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品五种方式，但未包括拒绝许可这一行使方式，不能全部涵盖专利权人对专利的处分方式，并造成了《专利法》和《反垄断法》规制的垄断类型的脱节；[22]第48条第1款规定的时间限制也使得某些拒绝许可行为不能受到反垄断法的规制；其余各条也有条件上的限制，这些条款均不能全部覆盖应授予强制许可的所有形式，造成了《专利法》与《反垄断法》的冲突。

2017年国务院反垄断委员会发布的《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》第15条对拒绝许可知识产权进行了专门规定：“拒绝许可是经营者行使知识产权的一种表现形式。但是，具有市场支配地位的经营者，尤其是其知识产权构成生产经营活动的必需设施时，其没有正当理由拒绝许可知识产权，可能构成滥用市场支配地位，排除、限制竞争。具体分析时，可以考虑以下因素：第一，经营者对该知识产权许可做出的承诺；第二，其他经营者进入相关市场是否必须获得该知识产权的许可；第三，拒绝许可相关知识产权对经营者进行创新的影响及程度；第四，被拒绝方是否缺乏支付合理许可费的意愿和能力等；第五，拒绝许可相关知识产权是否会损害消费者利益或者社会公共利益。”该指南征求意见稿虽然采纳了国外反垄断法关键设施理论，但在具体的分析因素上不够完善。

鉴于关键设施理论对阻止知识产权滥用行为限制竞争的作用，我国应借鉴国外反垄断法的关键设施理论。由于关键设施理论是反垄断法中阻止企业滥用市场优势地位限制竞争的理论，因此，首先应在《反垄断法》中对关键设施理论进行原则性规定，将企业滥用市场优势地位，拒绝他人使用关键设施限制竞争的行为纳入到《反垄断法》的规制范围。虽然制定知识产权的强制许可制度可以减轻知识产权持有人拒绝许可的威胁，但知识产权法可能不能预见性地、准确地确定无形的关键设施，并且可能建立涉及到过多或过少产品的强制性许可制度。对大多数的知识产权创造强制性许可体系将会用稀缺的行政资源干涉私人订购体系，从而潜在地损害创新的动力。[23]而且随着市场的演进和新产品的发展，不被授予强制许可的版权和专利可能获得关键设施的地位。法院在从事后的角度塑造反垄断规则时，可适用责任规则以应对市场上出现的实际问题而非试图参与未来的经济发展。⑤Rochelle Dreyfuss,Unique Works/Unique Challenges at the Intellectual Property/Competition LawInterface,in European Competition Law Annual 2005:The Interaction Between Competition Law andIntellectual Property Law,p.120 (Claus-Dieter Ehlerman&Isabela Atanasiu eds.,2005).另外，知识产权并未为当事人寻求关键设施的准入提供肯定性的诉由，仅当设施首先被侵权时，才可以提供强制性许可。相反，关键设施理论通过授予潜在的特许权使用人以肯定性事由，为反竞争性的垄断力延伸创造更大的阻却力。因此，首先应在《反垄断法》中对关键设施理论进行原则性规定。

对于关键设施理论的构成要件，应在《反垄断法》实施细则或实施条例中予以具体规定。在构成要件上，建议参考美国的判例法关于关键设施理论的标准，将关键设施理论的构成要件规定为：（1）拒绝许可的知识产权持有人必须具有市场支配地位；（2）拒绝许可所涉及的知识产权是下游企业参与竞争所不可或缺的；（3）竞争者无法实际地或合理地复制该关键设施；（4）拒绝许可缺乏重大合理性。最后，为了使知识产权法和反垄断法合理衔接，还应在专利法、著作权法等知识产权法中对关键设施理论进行相应规定。