国际化视野下的仲裁协议有效性认定

罗 芳

（厦门大学嘉庚学院 法学院，福建 漳州 363105）

随着国际化的发展,我国当事人在民商事纠纷中选择境外仲裁机构或境外仲裁地点的情形并不鲜见。当事人可否将无涉外因素案件提交境外仲裁，是近年来一个争议较大的问题。实务界主要持反对立场，法院普遍认为，当事人若将无涉外因素的争议约定境外仲裁，仲裁协议无效。以下就“主流做法”进行探讨。

一、“主流做法”解读

就本文所搜集的案例，法院基本上均采用了“主流做法”，但具体操作有所差异。

（一）认定“涉外因素”的法律依据各异

法院在判定“涉外因素”时，所援引的法律依据并不相同，或援引《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）及其司法解释，或引用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）及其司法解释。

例如，在林德气体（厦门）有限公司与翔鹭石化股份有限公司仲裁条款效力异议案①（2015）厦民认字第155号，以下简称厦门林德公司案。中，法院认为，“本案双方当事人均属于中国法人，当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实以及诉讼标的物均在我国大陆境内，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的涉外民事案件”。

在常州新亚电机有限公司诉秦晓春分配纠纷管辖权异议一案②（2015）常商辖终字第146号，以下简称常州新亚公司案。中，一审法院和二审法院则援引了2012年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）（以下简称《适用法司法解释（一）》）第1条认定争议是否具有涉外因素。

尽管《民事诉讼法》和《法律适用法》就涉外因素的规定并无实质性的区别，2016年《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第522条以及2012年《涉外法律适用法司法解释（一）》第1条在内容上也基本一致，但启动不同的法律文件，体现了法官完全不同的思考路径。部分法官将“涉外因素”的认定视为程序问题，直接启动诉讼法；另一部分法官则将“涉外因素”的认定视为实体问题，启动国际私法，二者在逻辑思路上存在明显差异。

此外，法院就“涉外因素”进行考察时，所采用的表述也不一致：一是考察当事人之间的主合同是否具有涉外因素；二是考察案件是否具有涉外因素；三是考察争议是否具有涉外因素。

（二）认定“涉外因素”的标准、结果不一致

实践中，各法院就“涉外因素”的认定标准、认定结果大相径庭，就相似的案情，得出不同的认定结果。

在宁波新汇国际贸易有限公司与美康国际贸易发展有限公司申请撤销仲裁裁决案①京（2015）四中民（商）特字00152号，以下简称宁波新汇公司案。中，法院认为，当事人之间的“《合同A》和《合同B》约定的交货方式为上海保税区现货交付，保税区内未清关货物属于未入境货物，故本案具有涉外因素”。反之，在爱耳时代医疗科技（北京）股份有限公司诉领先仿生医疗器械（上海）有限公司买卖合同纠纷一案②（2017）沪02民终9941号，以下简称北京爱耳公司案。中，法院则认为，“在系争《经销商协议》实际履行期间，协议项下的部分产品在香港交付给爱耳公司的客户，但是该实际履行行为并未改变双方当事人的基础法律关系，故二审法院认为本案纠纷不具备涉外因素”。前案货物交付地点在保税区，被认定为具有涉外因素；后案货物交付地点在香港，却被认定不具备涉外因素。

类似的，在西门子国际贸易（上海有限公司）与上海黄金之地有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决案③（2013）沪一中民认（外仲）字第2号，以下简称上海西门子公司案。中，上海第一中级人民法院认为，“合同的主体含有一定的涉外因素，注册地在上海自贸区，性质为外商独资企业，公司的资本来源、最终的利益归属、公司的经营决策一般与其境外投资者关联密切，与普通内资公司比具有较为明显的涉外因素”。而在上述北京爱耳公司案中，二审法院却认为“尽管领先公司的股东为外国公司，但是领先公司仍属于中国法人，因此本案在当事人主体上不存在涉外因素”。两案的当事人同为外商投资企业，前者被认定为主体涉外，后者却被认为主体上不存在涉外因素。

（三）“无涉外因素”的法律后果不明确

目前，就无“涉外因素”的法律后果存在种种说法，最高人民法院先后采用过不得提交“外国仲裁”“境外机构仲裁”“境外仲裁”及“域外仲裁”等不同的表述。

最高人民法院编写的《涉外商事海事审判实务问题解答一（2001）》中提到：“依《民事诉讼法》第257条和《仲裁法》第65条之规定，法律并未允许国内当事人将其不具有涉外因素的争议提请外国仲裁”，但并未就区分“外国仲裁”与“内国仲裁”的依据做进一步说明。

在江苏航天万源风电设备制造有限公司与艾尔姆风能叶片制品（天津）有限公司申请确认仲裁协议效力纠纷案④（2012）民四他字第2号,以下简称江苏航天万源公司案。中，最高人民法院则认为，当事人不得将“无涉外因素”争议“交由境外仲裁机构或在我国境外临时仲裁”。此处将仲裁机构的所属地、仲裁方式以及仲裁地均作为区别标准。

在最高人民法院2016年发布的《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（以下简称《自贸区保障意见》）中，又采用了“域外仲裁”的说法。⑤《自贸区保障意见》第9条第1款：在自贸试验区内注册的外商独资企业相互之间约定商事争议提交域外仲裁的，不应仅以其争议不具有涉外因素为由认定相关仲裁协议无效。有学者认为，这一表述意味着采用了国际通行的标准：以仲裁地作为划分的标准。但《自贸区保障意见》相关规定的适用范围极为有限，并未明确就“无涉外因素”的争议应如何签订仲裁协议作出全面规定。

可见，“主流做法”在具体操作上存在一定的不确定性，就某些问题尚未达成一致。

二、“主流做法”反思

如上文所述，“主流做法”尚存在一定的模糊性，从理论角度分析，该主流做法也存在一定的可商榷之处。

（一）从司法主权原则与我国法律规定来看

从表象看，否定仲裁协议的有效性，法院得以继续行使案件的管辖权，确保“纯国内案件”由国内法院管辖，我国司法主权得以维护。但细分析之下，未必如此。仲裁管辖权与诉讼管辖权并非竞争关系。仲裁作为司法外民间争端解决方式，是法院司法方式的辅助，有助于友好解决争端、节约司法资源，得到各国立法的认可和司法体系的支持。仲裁管辖权虽然排除法院管辖权，但仲裁程序依然受到法院的司法审查，法院通过司法审查权的行使保障法院地国的司法主权。

依据《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第17条规定，除了婚姻家庭领域纠纷、行政争议，当事人之间的民商事纠纷均可以协议仲裁解决。⑥依据《仲裁法》第17条规定，导致仲裁协议无效的情形有三：（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。可见，“纯国内案件”约定“国内仲裁”并无障碍。实务中禁止“纯国内案件”提交境外机构仲裁，更大的目的可能在于防止我国国内仲裁机构案源的流失。从法治精神而言,仲裁机构应凭自身的优质服务获得当事人的认可，其案源问题与国家司法主权原则无涉。

同时，实务中普遍认为，“无涉外因素，仲裁条款无效”，是我国相关法律所规定。我国法律是否有此规定，值得深究。在前述江苏航天万源公司案中，一审法院和二审法院援引了《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第128条以及《民事诉讼法》第255条。然而，《合同法》第128条及《民事诉讼法》第271条①《合同法》第128条的规定，涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或其他仲裁机构申请仲裁。《民事诉讼法》第271条（原第255条）规定，“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。”均为授权性规定。在民商事领域，从“授权性”条款反推出“禁止性”条款，未免有失严谨。最高人民法院在本案中提到“仲裁管辖权系法律授予的权力”，这一说法也不甚全面。仲裁管辖权来源于当事人之间的合意，只要是法律允许通过仲裁解决的民商事争议，拥有民事行为能力的当事人应享有充分的自治性，自主决定是否提交仲裁解决，以及提交哪一仲裁机构解决。

（二）从国际合作的层面来看

首先，我国法院坚持认为无涉外因素的争议不得提交外国仲裁，可能与《纽约公约》项下的公约义务形成冲突。基于《纽约公约》的第5条第1款第1项，仲裁协议效力都应按照当事人约定的准据法或者裁决作出地法（仲裁地法）加以判断。实践中，当事人专为仲裁协议约定准据法的做法极少出现，因此，一般应当依据仲裁地法来判定仲裁协议的有效性。如北京朝来新生体育休闲有限公司申请承认和执行大韩商事仲裁院仲裁裁决案②京（2013）二中民特字第10670号，以下简称北京朝来新生公司案。中，大韩商事仲裁院依据当事人之间的仲裁协议作出了仲裁裁决。在随后的仲裁裁决承认与执行过程中，北京市第二中级人民法院作出了不予承认和执行的裁定，其理由是当事人之间的仲裁协议依据我国《民事诉讼法》和《仲裁法》无效。本案中当事人申请执行的是韩国境内作出的仲裁裁决，我国与韩国同为《纽约公约》缔约国，依据公约规定，我国法院应当依据仲裁地法律即韩国法认定仲裁协议是否有效。严格来说，法院在本案中的做法与《纽约公约》不符。

其次，随着国际化的深入和我国仲裁实践的发展，部分声誉斐然的境外仲裁机构已经在我国自贸区设立分支机构，我国知名仲裁机构——中国国际经济贸易仲裁委员会也在境外设立了分支机构。若我国纯国内案件约定了这些分支机构在所在地仲裁，该如何认定仲裁协议的效力？基于“主流观点”，此类协议均面临无效的风险。2015年4月，国务院发布《进一步深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放方案的通知》，明确要求“进一步对接国际商事争议解决规则，优化自贸试验区仲裁规则，支持国际知名商事争议解决机构入驻，提高商事纠纷仲裁国际化程度”。对我国境内的各仲裁机构的办事处区别对待，或是对各仲裁机构在不同国家的办事处区别对待，均不利于形成友好的仲裁环境，也不利于我国仲裁制度的国际化和现代化。

（三）从当事人的角度来看

其一，当事人签订仲裁协议，合意将争议提交仲裁解决，其目的是快速化解争议。法院以“无涉外因素”为由否定仲裁协议的效力，导致当事人目的落空，当事人不得不重新到国内法院或国内仲裁机构寻求争议的解决，使得定分止争的成本增加，与效率原则相悖。

其二，当事人选择到境外仲裁机构或到境外进行仲裁，均是意思自治的结果，当事人本身应当预见到可能的风险和费用，并基于自身的情况作出理性的判断。于当事人而言，所选择的仲裁机构和仲裁地点应当是权衡利弊后作出的最优选择。具有民事行为能力的当事人作出的理性选择，法院应当予以尊重。

其三，当事人自愿选择了境外仲裁机构或境外仲裁地，而后又以争议不具备“涉外因素”就仲裁协议的有效性提出异议，是出尔反尔之举；尤其是在承认和执行程序才提出异议，更有恶意拖延程序、规避责任之嫌。从诚实守信的原则出发，任何人都不应当通过不诚信的行为获益。

三、“主流做法”的软化

综合以上分析，并参考他国的做法，我国应当就“主流做法”加以调整或改进。学者提出了种种建议，法院也开始做出一些调整。

（一）放宽涉外因素的认定标准

部分法院就涉自贸区仲裁案件予以特殊对待，对涉外因素的认定采取了更为宽松的标准，将争议或合同与“自贸区”的关联性视为“涉外因素”。

例如，前文提到的宁波新汇公司案，法院即基于当事人约定的合同标的为在上海保税区内未清关货物，认定当事人之间的合同为涉外合同；在上海西门子公司案中，法院也将当事人“注册地在上海自贸区内”作为认定合同主体涉外的依据之一；同时将合同标的物经历了上海自贸区内的保税监管作为认定合同标的物涉外的依据。最高人民法院在《自贸区保障意见》中也明文就涉自贸区案件作出特殊规定：“在自贸试验区内注册的外商独资企业相互之间约定商事争议提交域外仲裁的，不应仅以其争议不具有涉外因素为由认定相关仲裁协议无效。”

可见，实务界就涉自贸区仲裁协议采取了更为宽松的“涉外性”认定标准。一是主体范围扩大，确认自贸区内的外商独资企业属于主体涉外的情形；二是履行客体内涵的扩充，将在自贸区交付标的物的行为视为客体涉外；三是法律事实发生时间的延伸，选择更有利于认定涉外因素的时间点，认定法律关系的内容涉外。[1]

（二）未就“涉外因素”进行考察

部分案件在认定相关仲裁协议的有效性时，未纠结于“涉外因素”的有无，未将争议存在涉外因素作为仲裁协议有效的前提。

在厦门豪嘉利商贸发展有限公司与洋马发动机（上海）有限公司、洋马株式会社仲裁协议纠纷案①（2010）沪一中民认（仲协）字第7号，以下简称厦门豪嘉利公司案。中，案涉协议约定：“本协议的解释和法律效力均受新加坡法律管辖。因本协议或本协议项下进行交易而产生的任何或所有争议，均在新加坡仲裁。仲裁根据新加坡商事仲裁委员会的商事仲裁规则作出。”法院认为，仲裁条款约定的仲裁地点为新加坡，应当适用新加坡的法律确定其效力。依据在新加坡施行的《新加坡国际仲裁法》和《国际商事仲裁示范法》的规定，当事人双方在书面合同中的仲裁条款所约定的仲裁意愿明确，应当认定为有效。

此外，在安徽省龙利得包装印刷有限公司与BP Agnati S.R.L.案②（2013）民四他字第 13号，以下简称安徽龙利得公司案。中，当事人约定：“任何因本合同引起的或与其有关的争议应被提交国际商会仲裁院，并根据国际商会仲裁院规则由按照该等规则所指定的一位或多位仲裁员予以最终仲裁。管辖地应为中国上海，仲裁应以英语进行。”最高人民法院认为，由于当事人没有约定确认仲裁协议效力适用的法律，根据《仲裁法司法解释》第16条，审查该仲裁条款效力的准据法应为仲裁地法律，即中国法；该仲裁条款有请求仲裁的意思表示，约定了仲裁事项，并选定了明确具体的仲裁机构，故符合《仲裁法》第16条的规定，该仲裁条款有效。

上述所引的两份裁定书在认定仲裁协议效力时，均未专门就“涉外因素”进行判定，直接依据仲裁地法认可了仲裁条款的效力。

（三）“主流做法”软化之思考

上述案件中，法官就涉外因素的认定进行了宽松处理，体现了“尽量使之有效”的立场，对当事人的意思自治予以认可。最高人民法院在《自贸区保障意见》中不仅明文规定不得以不存在“涉外因素”否定涉自贸区仲裁协议的有效性，并基于“禁止反言”原则，作出异议权放弃的规定，以尽可能认可仲裁协议的有效性。③《自贸区保障意见》第9条第2款：一方或者双方均为在自贸试验区内注册的外商投资企业，约定将商事争议提交域外仲裁，发生纠纷后，当事人将争议提交域外仲裁，相关裁决做出后，其又以仲裁协议无效为由主张拒绝承认、认可或执行的，人民法院不予支持；另一方当事人在仲裁程序中未对仲裁协议效力提出异议，相关裁决作出后，又以有关争议不具有涉外因素为由主张仲裁协议无效，并以此主张拒绝承认、认可或执行的，人民法院不予支持。这些做法均体现了对仲裁的进一步支持，但依然存在相当大的不稳定性。

第一，所谓软化做法并非主流，存在一定的不稳定性和不确定性。部分法院就涉外因素作宽松认定的同时，仍有部分法院持较为保守的态度，无法形成稳定的法律预期。学界对此也观点不一，有的学者认为在扩大“涉外因素”认定时，应当有所限制，甄别当事人人为制造“虚假涉外”、系争民商事关系应当与外国有实质联系，否则不得认定“涉外自贸区案件”存在“涉外因素”。[1]也有观点认为“涉外因素”认定的扩大化不应当仅限于“涉自贸区案件”，三资企业、自贸区均可作为认定涉外因素的标准，应当在法律关系三要素之外，全面考虑法律关系，当事人之间的从合同、担保合同、附属合同、代理机构等均可以作为涉外因素的认定依据。[2]

第二，就《自贸区保障意见》而言，第9条虽在一定程度上体现了对仲裁的支持，但依旧较为保守。从第9条第1款的文义来看，但凡争议主体均为自贸区内注册的外商独资企业，均可以提交域外仲裁。但该条的限制也很明显，一是争议的当事人必须都在自贸区注册；二是争议的当事人必须都是外商独资企业。依据《适用法司法解释（一）》，或是《民事诉讼法》及其司法解释，一方当事人的“涉外性”就足以造就法律关系的涉外性。第9条却要求“双方涉外”，体现了较为保守的立场。

第三，在上述不予考虑“涉外因素”的两个裁定书中，相关争议均具有明显的涉外因素。二者未专门认定“涉外因素”，可能仅源于其中的“涉外因素”过于明显之故，并不能说明法官认为“涉外因素”无关紧要。在厦门蒙嘉利公司案中，若案情有变，当事人中不存在日本洋马株式会社这一外国法人，而是纯国内案件的当事人选择了新加坡仲裁，法院能否继续坚持适用仲裁地——新加坡法认定仲裁协议有效，有很大的不确定性。同样，在安徽龙得利公司案中，若不存在外国当事人，而是纯国内案件当事人选择了国际商会仲裁，法院是否会直接依据仲裁法第16条认可仲裁协议的有效性，也未可知。

四、“主流做法”的修正

随着我国改革开放的深入，基于国际主义的立场支持和发展国际商事仲裁，尽量认可仲裁协议的有效性，对“主流做法”加以修正和变革，应当成为仲裁实践未来的发展趋势。

（一）《法律适用法》的适用

《仲裁法》明确规定，仲裁协议具有自治性，仲裁协议独立于当事人之间的合同。一方面，合同的无效、解除不影响仲裁协议的效力；另一方面，合同本身是否具有涉外因素，与仲裁协议的有效性无关。法官应当将仲裁协议作为独立的协议，认定其有效性。

1.仲裁协议的涉外性

仲裁协议是当事人就争端解决的方式达成的协议，约定通过仲裁的方式解决相关纠纷，当事人不仅通过仲裁协议表达仲裁意愿，并就仲裁机构（或临时仲裁）、仲裁事项、仲裁地或仲裁规则等进行约定。

仲裁协议的涉外性，由仲裁协议本身的主体、客体、相关法律事实来决定。仲裁协议的一方或双方是外国公民或经常居所地在国外，则属于主体涉外；若当事人约定的仲裁地在境外，即为协议约定的履行地在境外，该协议可视为客体涉外；若当事人约定了境外仲裁机构，也可以认定为主体涉外。我国法院在认定仲裁协议有效性时，若不考虑仲裁协议的涉外性，直接启动我国法律，即法院地法认定协议的有效性，是单边主义的做法，存在法律适用上的逻辑不足。

2.涉外仲裁协议的准据法

涉外仲裁协议的有效性，是一个实体问题，而非程序问题，不能直接适用法院地法，应首先确定仲裁协议本身的准据法，继而依据准据法认定仲裁协议的有效性。依据《法律适用法》第18条，“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律”。

从该条可见，仲裁协议有效性的准据法可以由双方约定。若当事人没有专门约定仲裁协议的准据法，则应当启动客观连接点——仲裁机构所在地或仲裁地。我国《法律适用法》这一法律适用规则与《纽约公约》基本保持一致。

《纽约公约》采用了当事人意思自治和仲裁地两个连接点，我国《法律适用法》则增加了仲裁机构所在地的连接点。实践中，常出现仅约定仲裁机构而未约定仲裁地的情形。《法律适用法》将仲裁机构所在地法作为仲裁地法的辅助有其现实合理性。若当事人约定的仲裁机构所在地与约定的仲裁地不一致，基于国际通行做法以及《纽约公约》，仲裁地法应当优先。各国鲜少有国家将涉外因素的存在作为仲裁协议有效性的前提，当事人一般也不会选择对仲裁极为保守的国家或法域作为仲裁地，更多的会选择对仲裁保持友好、支持立场的仲裁地。

3.“公共秩序保留”条款的适用

“公共秩序保留”制度是各国国际私法普遍采用的“安全阀”。我国《法律适用法》第5条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”若我国法院在认定仲裁协议有效性时，适用仲裁机构所在地法或仲裁地法有损我国社会公共利益，应启动第5条排除外国法的适用，转而适用我国法律。

从国际化的视野和国际主义的立场出发，“公共秩序保留”条款的适用应谨慎，只有当外国法的适用严重而明显地违背了我国公共利益，才能启动该条款排除外国法的适用。一般而言，我国法院应当慎用公共秩序保留制度，对宽容友好的仲裁地法予以认可和适用。但若仲裁地法的相关规定与我国法治观念差异过大，例如，允许将我国认为不得提交仲裁的争议提交仲裁方式解决，则可以考虑启动公共秩序保留条款排除该仲裁地法。

（二）《仲裁法》的改革

《仲裁法》《民事诉讼法》依旧使用涉外仲裁、涉外仲裁机构等过时的提法，早已备受质疑和诟病，建议抛弃“涉外仲裁”“涉外仲裁机构”等概念，将仲裁地作为司法审查管辖的连接因素，区分域内仲裁和域外仲裁，分别行使司法审查权。

1.仲裁协议有效性的司法审查权

第一，域内仲裁。凡约定仲裁地在我国境内的仲裁，包括我国仲裁委员会域内仲裁、外国仲裁机构域内仲裁以及在我国域内进行临时仲裁，均为我国域内仲裁，由我国法院行使全面的司法审查权，尤其包括仲裁协议有效性确认之诉以及仲裁裁决撤销之诉的管辖权。

依据我国现行《仲裁法》，仲裁委员会所在地中级人民法院是确认仲裁协议有效性以及撤销仲裁裁决的管辖法院。而依国际通行做法，仲裁裁决一般由仲裁地法院行使撤销权。由于我国《仲裁法》与国际通行做法存在差异，若境外仲裁机构在我国域内进行仲裁，将会出现司法审查管辖权的消极冲突。鉴于现实发展和国际交往的深入，将仲裁委员会所在地中级人民法院管辖改为仲裁地中级人民法院管辖，更为合理。

第二，域外仲裁。约定境外仲裁的仲裁协议可分为以下情形：一是当事人约定我国仲裁机构在境外仲裁；二是当事人约定外国仲裁机构在境外仲裁；三是当事人约定境外临时仲裁。

按照国际通行做法，仲裁地法院行使仲裁协议有效性的审查。若当事人约定我国仲裁机构在境外仲裁，我国法院不宜行使仲裁协议有效性确认之诉与仲裁裁决撤销之诉的管辖权，以免与仲裁地国法院产生司法审查管辖权的积极冲突。

我国法院主要在承认和执行程序中，就域外裁决的可执行性进行审查，裁决的作出地在境外，裁决本身的涉外性毋庸置疑，该裁决的依据——仲裁协议本身是否有效的问题，也是一个涉外问题，应当启动《法律适用法》或《纽约公约》，依据当事人协议选择的法律或仲裁地法律确定仲裁协议的有效性。

2.仲裁协议有效性的认定要件

各国仲裁法就国内仲裁和国际仲裁在司法审查程序上或有所差异，但就仲裁协议的有效性要件一般未做区别性规定。我国就仲裁协议的有效要件也应当持统一的认定标准。

如前文所分析，凡约定我国域内仲裁，我国法院应在仲裁协议有效性确认之诉、仲裁裁决撤销之诉以及仲裁裁决执行之诉中均得以审查仲裁协议的有效性，并适用我国法律判定仲裁协议的有效性。

《仲裁法》第16条、第17条分别从正反两个角度规定了仲裁协议的有效性要件。依据第16条规定，仲裁协议应包括：请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定的仲裁委员会。

其中，要件三可能对境外仲裁机构在我国境内仲裁造成障碍。随着境外仲裁机构的入驻，境外仲裁机构的驻华办公室是否可以受理和管理纯国内案件、境外仲裁机构的管理、仲裁协议效力认定、仲裁裁决的司法监督以及仲裁裁决的承认与执行模式等均是亟待回答的事项。[3]若继续保留要件三，在我国域内仲裁就必须约定“仲裁委员会”，若约定境外仲裁机构驻华办事处可能面临无效的风险。仲裁机构是民间机构，与国家司法机关没有隶属关系，不存在地域管辖和级别管辖。不论是境内机构仲裁、境外机构仲裁，只要仲裁地在我国境内，我国法院均依法行使全面的司法审查权，这是我国司法主权的正当行使。但若将“约定的仲裁委员会”作为仲裁协议的必备要件，存在维护我国仲裁委员会案源、行地方保护主义之嫌。随着我国仲裁实践的发展，仲裁委员会开始在仲裁员名单纳入外籍仲裁员，当事人也可以在仲裁委员会提供的仲裁员名单以外指定仲裁员，拘泥于境外仲裁机构与我国仲裁委员会之间的门户之见并无必要。

此外，若将约定仲裁机构作为仲裁协议的要件，相当于在我国境内否定临时仲裁。学者已经开始在自贸区框架下就临时仲裁的可行性进行理论探讨，[4]2017年3月珠海仲裁委员会制定《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》，对“临时仲裁”的可行性进行了实践探索。据此,《仲裁法》第16条的要件三可以改为“约定的仲裁机构”，并在条件成熟时，考虑予以删除。