公职人员财产信托制度的建构——贪污贿赂犯罪预防、惩治机制的新进路

(安徽科技学院人文学院 安徽凤阳 233100)

一、现有贪污贿赂犯罪刑事政策的不足

腐败犯罪的治理既是一项法律问题，更是一项严肃的政治问题。党的十八届三中全会以来，强力反腐的新常态日渐彰显，我国反腐败立法不断完善和加强。近年来，我国通过《刑法修正案(九)》和出台《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《贪污贿赂司法解释》)，在定罪和刑罚、罚金刑、终身监禁等方面做出了调整，为惩治贪污贿赂犯罪提供了更为明确的法律依据和规范指引。诚如有学者所言，“合理调整贪污受贿犯罪定罪量刑标准的模式”是近年来修法的“一大亮点”[1]。这一调整标志着我国反腐败刑事政策的总体思路做出了适时调整，具有积极而又深远的意义。但同时我们也需要清醒地看到，现有贪污贿赂犯罪刑法规制观念和制度体系存在不足之处。

(一)重结果和刑罚建设而轻犯罪预防

受实用主义刑罚观念的影响，现有贪污贿赂犯罪刑法规制的重心始终是入罪数额、刑罚等方面，犯罪预防制度建设长期处于被忽视的状态。作为近年来贪污贿赂犯罪规制的重要修订，《贪污贿赂司法解释》的核心内容就是细化贪污罪、受贿罪基本定罪量刑的入罪数额标准，增设“其他情节”作为罪量要素，从而完成由“数额”向“数额+情节”的二元处罚模式的转变。尽管有学者对贪污贿赂入罪数额提高的合理性等提出质疑[2]，但不难看出的是，贪污贿赂犯罪的立法和司法环节中，定罪量刑的数额和刑罚适用问题依然是刑事立法和司法始终关注的中心[3]。

这种实用主义刑罚观具有两个方面的固有缺陷。一方面，提升入罪数额一定程度上导致贪污贿赂犯罪打击范围和打击实效的局限性。从刑事政策基本原理出发，“犯罪数额的设定，关涉具体犯罪刑事政策的实现、犯罪圈的大小、刑事司法资源的负重、公众对刑法的认同等重大问题，需要理性和慎重的对待”[4]。与此相关，当下贪污贿赂犯罪惩处中一个值得关注的现象是:各个地方反贪部门会根据本地情况，在法定数额之上设定自己的立案和批捕数额，后者往往高于法定数额。以A省市县区级检察院反贪部门为例，2016年《贪污贿赂司法解释》出台后，B市核实犯罪数额为20万才予以批捕，C市核实犯罪数额为25万才予以批捕。可见，《贪污贿赂司法解释》的入罪数额修订实际上抑制了刑法对贪污贿赂犯罪的打击范围，在一定程度上削弱了强力反腐的政策影响力。另一方面，轻犯罪预防制度的倾向，会导致反腐刑事政策走上一条为了经济考量(包括但不限于查处效率、反腐资源分配、抓大放小等)而不断螺旋上升地提高入罪门槛的道路。从犯罪发生学看，“公共权力的非规范非公共运用是腐败行为的核心”[5]7，考虑到权力的本质特性和当前社会生活实际，可以认为“作为事后的补救措施，纵使刑事打击非常及时、有效，其在遏制腐败方面的作用也是非常有限的”[6]，这是因为“对腐败的惩戒则只是在危害发生之后的一种补救措施，因而，预防是积极主动的，而惩戒则是消极被动的，从深层意义上说，预防方是治本，而惩戒仅是治标”[7]。例如，尽管我国先后四次(1995、1997、2006、2010年)提出对公职人员的财产收入等个人事项的申报要求，明确县处级领导干部个人及配偶财产、子女出国等事项的申报和掌握要求，但因为受到主体有限、申报范围窄、缺乏有效监督等制度缺陷影响，使得本应承担重要反腐功能的阳光法案却一直得不到很好的落实。

(二)贪污贿赂犯罪治理的刑法单极化弊端日渐显现

应当看到的是，尽管我国已建立起了以监察委员会为主体，以党纪、行政处分和刑事责任追究为主要对策的惩治贪污贿赂犯罪措施体系，但受处罚威慑力和社会回应效果差异的影响，倚重刑法规范抗制贪污贿赂犯罪已成立法和司法实务界的主要做法。特别是近4次的刑法修正案，均对贪污贿赂犯罪的内容进行了不同程度的修正。当下，我国贪污贿赂犯罪规制的刑法单极化面临着困境和挑战，主要表现在：刑法入罪数额上调与反腐的零容忍刑事政策之间存在着矛盾，历次刑法修正仍未能解决“国家工作人员”“财物”“为他人谋取利益”等司法实践中长期的理论争议，刑事处罚的事后性不利于遏制贪污贿赂犯罪等。究其原因，有刑法体系内的协调和平衡问题，更有刑法之外的(国家与社会)如何“组织对犯罪反应”的合理性问题。应当看到的是，刑法在抗制腐败犯罪中以发动、行使刑罚权及其他类似制裁为基本运行方式，具有打击和威慑犯罪明显成效的同时，也存在着不可忽视的单极化弊端。

贪污贿赂犯罪的治理是一项非常复杂的系统工程，正视当前以刑法为主导的贪污贿赂刑事政策存在问题和不足，运用刑事一体化的方法寻求犯罪预防机制和规范的建构就成了可以理解的刑事政策选择，也是“合理地组织对犯罪的反应”这一现代刑事政策发展的应然要求。实际上，随着刑法教义学自身反思的深入，越来越多的学者赞成科学的刑事政策体系需要“治理犯罪的相关事项深度融通形成和谐整体”[8]21。按照储槐植教授的构想，就是要更新罪名、调整刑法和完善刑法机制，前二者属于刑法内部的协调，而运行机制的顺畅属于刑法外部协调范畴。由此可见，反腐败刑事政策的体系化之路需要遵循刑事一体化的思维方法，在分析犯罪原因的基础上，基于“又严又厉”的刑事政策模式①，建构起“预防——处遇”并重的系列制度。由此，本文以反思贪污贿赂犯罪刑法机制内部和外部存在的问题为契机，运用犯罪学分析贪污贿赂犯罪原因的基础上，对公职人员财产信托制度的刑事政策定位和制度建构进行初步的探讨，以期对科学合理的贪污贿赂犯罪刑事政策体系的建构有所裨益。

二、公职人员财产信托制度兼具预防和惩治贪污贿赂犯罪的功能

(一)财产信托制度的基本理念，为反贪污贿赂制度的建构奠定了基本逻辑范式

诚如李斯特所言，“与犯罪做斗争是以了解犯罪的原因和刑罚的效果为前提条件”[9]212，贪污贿赂犯罪的治理选择亦概莫能外。中华人民共和国成立之后，我国犯罪学中对贪污贿赂犯罪的原因分析，大多从包括历史、社会、个体、经济等几个维度展开，尽管存在着“哲学化的倾向和对策创制困难”[10]51的批判之声，但在一定程度上为分析犯罪现象和提供犯罪对策奠定了基础。进入21世纪，学者越来越多地借鉴西方犯罪学的理论成果探究腐败犯罪成因，包括寻租理论、相对剥夺、不同交往理论、紧张理论、中和技术理论等不同的看法②。

应当看到，贪污贿赂犯罪的原因尽管众说纷纭，但仍存在着最大公约数的核心要素，即“权力——利益”要素及其互动关系。从司法实践来看，绝大多数“腐败是以公职人员谋取私利为目的的，因而表现为一定的权钱交易”[11]的现象特征，腐败犯罪的本质在于权力的商品化，即接近或利用权力追求不当利益。这一犯罪原因的基本判断提示我们：权力主体和利益的分化和隔离是避免权力商品化(腐败犯罪)的一条可行之路。诚如哈布里耶娃所言，“立法和执法领域的反腐败战略不应只注重强调贪污腐败行为必然受到惩处，还要注重彻底清除腐败行为得以实现的各种……这一战略的完善在很大程度上取决于如何从方法论和法学理论上提出新的问题”[12]2。由此，严密编织制度之网是贪污贿赂犯罪预防的基本立场，寻求公职人员权力运行和财产管理相分离的制度建构，避免滥用公权谋取私人利益就成了贪污贿赂犯罪经济和社会预防的主旨。

作为一项权利分割和财产独立的财产信托制度，源于英国12世纪前后地产权人分割地产权的“法律创造”。财产信托创设的最初目的，旨在为宗教信徒转移其财产给教会而免于王权的没收，创造出一种第三方代替教会管理和使用信徒土地的方法，其制度设计核心在于利用、使用，因此被形象地称为“USE”制度。后来历经发展，其使用范围不再局限于教徒对教会的捐献，而是扩展到土地和财产继承等方面，委托人也从教徒推广到一般民众，受益人也从教会演化为子女或他人。这一财产制度后来也为大陆法系国家引入并结合各国特点予以适当修改，至今衍生出复杂多样、富有活力的信托制度和法律。

权利分割和财产独立的信托法的基本理念为腐败犯罪的制度预防提供了基础。虽然出于法律文化与制度差异等原因，“信托的定义至今仍是一个尚未形成统一答案的难题”[13]1，但作为一项既有历史渊源又有现代内涵的信托制度，其基本观念和制度内涵却始终相对清晰可辨：即所有权和利益相分离、信托财产独立性③。其中所有权和利益分离是信托制度的前提和基础，也是理解信托制度的关键所在，目的在于将信托财产置于受托人管理控制之下；财产的独立性作为信托制度的核心要素，要求当信托有效设立之后，信托财产就从委托人、受托人及受益人自有的财产中分离出来，成为一项按照信托目的独立运营和管理的财产。由此，财产权的分割和运行独立，既是信托法的基本理念，也为公职人员的权力运行和财产管理分离的反腐制度建构奠定了基本逻辑范式。

(二)权利分割和财产独立：公职人员财产信托制度的预防功能

1.权利分割是民事权利领域的特有现象，也是信托法的根本特征

如果说财产信托是一种财产转移和管理的商事法律关系，那么其法律本质在于财产权利的分割和剥离。作为财产权利丛的源头，所有权可以进一步分割为占有、使用、管理、收益等不同层面的用益权。从法的历史渊源看，普通法系把信托财产的所有权分割为普通法所有权和衡平法所有权，将该财产普通法上的所有权转移给受托人，同时将该财产衡平法上的所有权分配给受益人；大陆法系的财产信托权利分割为受托人所有权和受益人的收益权。尽管在具体权利名称表述上存在差异，但两大法系均从信托财产的所有权中剥离出了新的权利内涵，完成了权利分割。

管理权与收益权的分割是公职人员财产信托制度的逻辑内核。基于贪污贿赂犯罪预防刑事政策立场建构的公职人员财产信托制度，并不否定或动摇公职人员合法享有的财产所有权，而是依据反腐刑事政策需要对其进行一定程度的权利分割，即财产管理权和收益权的剥离和分割。考虑到信托法律关系是以财产为中心设立和运行的，采取依法登记公示和转交等方式将公职人员财产交由法定受托人经营和管理，通过避免利益冲突的制度设计缩减公职人员采取违法行为的比例，从而压缩公职人员以权谋私的空间，这是公职人员财产信托制度建构的根本目的所在。彻底的管理权和收益权分离的制度当前以美国的盲目信托为代表，也称为保密信托，其采用委托人和管理人互不知情的“双盲”方式，委托人不知道自己的财产由哪个信托机构管理和运营，受托人也不清楚自己管理的信托财产具体归谁所有。

2.财产独立既是权利分割的产物，也是一种现代财产管理模式

学理通常主张，信托财产的独立性是现代信托制度的灵魂和核心，特别是在引入信托制度的大陆法系国家更是如此。我国在《信托法》第15和第16条中明确规定，信托财产是独立于信托受托人、委托人和受益人的个人财产。基于法条的理解可知，信托财产独立内在要求“信托财产与信托关系有关当事人的其他财产相互独立、明确区别且无任何法律上的联系”[14]195，目的在于避免利益冲突而影响信托财产的正常运行，这一制度架构背景与反腐立法中防止公职人员利益冲突原则不谋而合。

(三)犯罪所得追缴：公职人员财产信托制度的惩治功能

贪污贿赂犯罪的经济惩治是刑罚论的重要组成部分，主要包括罚金刑和犯罪所得追缴。考虑到贪污贿赂犯罪的逐利性特征，一方面，我国立法中加大经济打击力度是近年来刑法修订的主要动向；另一方面，通过积极参加有关国际反腐公约、签订相关司法协助协议和修订国内立法等方式，不断强化贪污贿赂犯罪所得的境外追缴。但从我国司法实践看，贪污贿赂犯罪所得的追缴仍存在两个较大困难：一是犯罪所得大量转移境外，既造成了公私财物的较大损失，又使犯罪所得的追回面临着很多不确定性；二是犯罪所得家族式隐匿，主要表现为公职人员通过以近亲属开设公司或协议控股方式取得公司实际经营控制权等形式，将犯罪所得予以洗白。不改变这一现状，既无法有效实现贪污贿赂犯罪的经济惩治，又不利于犯罪预防目标的实现。

公职人员财产信托有助于实现贪污贿赂犯罪违法所得的国家追偿。相较于其他财产制度，信托法律关系中“最独特者，就是将一笔‘集体财产’(即‘信托财产’) 独立切割出来，一方面将其纳入适当的经营管理机制，一方面又将其作为清偿特定债务的专属资产”[15]。应该看到，公职人员违背职务廉洁性要求，运用公权力寻租非法的利益，其违法所得可视为对国家造成的实际损失或侵害公职廉洁性的“侵权之债”。有学者运用英美法系的“推定信托”理论指出，当法院判定推定信托成立，那么非法持有财产的人就无法成为该财产的合法所有人，而只能是该财产的受托人，为了财产真正的所有人(即受益人)的利益而持有、管理财产，并将管理所得财产利益交给受益人，从而为国家没收贪污贿赂违法所得提供法理依据。借鉴信托法的基本原理，公职人员财产信托制度在完成了财产独立和权利分割的基本制度架构后，由法定受托人代为管理和运营的财产可以成为公职人员犯罪后被追缴或没收的客体，有利于国家挽回巨额的经济损失，进一步打击腐败行为的生存空间和震慑潜在的贪污贿赂犯罪分子，为扎牢不敢腐、不能腐和不想腐的制度性“堤坝和牢笼”提供一种新的思考方式。更为重要的是，相较于事后的诸多法律制度设计和司法举措，公职人员财产信托制度有着事先预防和事后高效追缴的优势，可以有效减少法律资源浪费。

三、刑事一体化：我国公职人员财产信托制度的建构

现有公职人员财产信托研究中，多数学者用美国的盲目信托和我国台湾地区的强制信托为参考，介绍并论证我国建构公职人员财产信托制度的必要性或借鉴性。然而，应当看到“任何制度往往都是历史必然性和偶然性交织的产物，我们需要把握的是其内在规律而不应照搬制度细节”[16]79，因此，刑事一体化视野下未来我国公职人员财产信托制度建构，关键是立足国情和考虑制度衔接，需要在制度设计和监管主体、基本原则、具体制度等方面予以展开。

(一)制度建构和监管主体

我国公职人员财产信托制度的设计和监管主体应为国家监察委员会。2018年3月我国《监察法》的正式颁布，用反腐败国家立法的形式明确了国家监察委员会为惩治腐败的主体机构。《监察法》第3条明确指出，各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关，依照本法对所有行使公权力的公职人员进行监察，调查职务违法和职务犯罪，开展廉政建设和反腐败工作。同时，《监察法》第11条、第23条、第25条、第46条、第51条等明确了各级监察委员会的职责和查处涉案财物时的权限，基本囊括了公职人员财产信托制度创设、监管信托运行、查处和追缴涉案非法所得等贪污贿赂犯罪预防和惩治的基本机制，为将来的制度设计和监管职责履行提供了总体框架。

(二)制度建构的基本原则

首先，坚持中国共产党领导的原则。党的十九大报告中明确指出，我们党团结带领人民完成社会主义革命，确立社会主义基本制度，推进社会主义建设，完成了中华民族有史以来最为广泛而深刻的社会变革，为当代中国一切发展进步奠定了根本政治前提和制度基础。因此，历史和现实均一再证明，中国共产党是我国的最高政治力量，中国特色社会主义最本质的特征就是中国共产党的领导，建构具有中国特色的公职人员财产信托制度是一项影响深远的政治和法律变革，理应坚持中国共产党的领导。与此同时，从我国公务员的结构来看，公务员之中中共党员的比例超过80%，其中县处级以上领导干部的中共党员比例超过95%[17]。因此，未来公职人员财产信托制度建构中要坚持中国共产党领导的原则，在此基础上构建集中统一、权威高效的中国特色国家监察体制，这既是立足国情的实际考虑，也是党内监督和国家监察的内在一致性和互补性的体现和要求。

其次，系统性原则。系统性原则主要体现在公职人员财产信托规范体系和组织机构两个方面。前者是指贪污贿赂犯罪预防和惩治的系列规章制度协调一致，具有层次性和衔接性，就是要正确处理党内纪律、党内法规、行政和部门规章、法律之间的关系。应该做到“惩治腐败在刑罚之前还有党纪、政纪处分，两者之间必须做到相互衔接、相互协调，为党纪、政纪发挥作用留有空间，体现‘把党纪挺在前面’的精神”[18]。后者主要是指从事公职人员财产信托的机构之间分工合作，相互配合，相互制约，依法在各自职责范围内行事。例如，《监察法》第4条明确指出，监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合，互相制约。监察机关在工作中需要协助的，有关机关和单位应当根据监察机关的要求依法予以协助。从刑事政策视阈看，公职人员财产信托制度既是一项政治制度，也是一项社会制度，更是一项法律制度，其重心在于综合运用党规党纪、职业道德、财务会计制度、法律规范建构起贪污贿赂犯罪治理的规范体系，统筹协调监察委员会、信托、审计、司法等机构的分工和协作，或许正是在这个意义上，人们才能更好地理解“最好的社会政策就是最好的刑事政策”一句的深刻蕴涵。

再次，预防优先原则。我国公职人员财产信托制度兼具犯罪预防和惩治的双重功能，重心应在于贪污贿赂犯罪预防。作为一种行为模式或规范，制度往往具备多种功能，包括规范与引导、惩罚与激励、防范与警示、凝聚与形塑等方面[19]，一定时期的特定制度创设中通常会有某一功能居于优先位次，即制度建构的首要目标问题。在当前我国反腐败斗争压倒性态势已经形成的时代背景下，迫切需要实现“治标”向“标本兼治”的转型，进行新的制度创新及功能预设就成了必由之路，这是预防优先原则确立的前提和基础。由此，建构公职人员财产信托制度的优先功能或首要目标在于健全贪污贿赂犯罪的长效预防机制，通过制度自身设计和严格运行，主要依靠党规党纪、行政规章和刑法的保障，实现公职人员职权行使与个人利益之间的分离，从而避免权力寻租和投机行为，对保持公职人员职务廉洁性和良好政治生态的培育均有积极意义，此为公职人员财产信托预防功能实现的基本机制。

(三)公职人员财产信托制度的具体设计

建构我国公职人员财产信托制度是一项系统性和实践性的工程，其包含了具体而又多样的制度。从公职人员财产信托的基本制度内涵出发，大致包括财产申报和公示制度、信托财产登记和转交制度、信托财产的监管和运营制度等具体制度。

财产申报和公示制度是公职人员财产信托制度建构的基础条件。这项制度的核心在于，符合法定范围内的国家公职人员按照法定期限和方式向有关机关申报自己的财产并在法定范围之内公开，接受有关机关监督、检查，其包括财产申报和财产公示两大方面。根据我国职务犯罪的实际情况，财产申报和公示制度可以在监察委领导下，以强制申报和适度公示为原则展开。具体制度建构进路上，可以整合和衔接现有公职人员财产申报制度，为构建不敢腐、不能腐、不想腐的长效机制奠定有力的基础。

财产信托登记和运营制度是公职人员财产信托制度建构的核心所在。它要求符合法定范围的公职人员将财产在受托人处办理信托手续，并由受托人负责财产的日常管理、运营和处分。从法律层面来看，需要借鉴《信托法》的信托财产管理理念，结合《监察法》的要求予以建构，具体制度建构进路上，可以参考以设立基金会或财务管理公司等形式展开。

信托财产的监管是公职人员财产信托制度的重要保障。监管主体对公职人员财产申报和信托登记、信托财产运营、受托人资质、信托财产重大变动等情况，有权进行相关的查询、监督和查处等工作；同时，还要注重信托财产信息权利的维护和保障工作。

有必要指出的是，公职人员财产信托制度的理性建构要警惕两种倾向：一是单纯强调制度的预防功能而不考虑惩治效果；二是只看到公职人员财产信托制度预防功能的有效性，而忽视功能实现的累积性和长期性。应该看到，一项新的制度建构不仅仅是纸上的理论证成和推理可以实现的，更为重要的是在实践中逐步创设和完善而来。况且，即便是理论的证成也有很多需要解决的问题，比如财产信托模式选择、财产信托与公职人员隐私权保护、受托人的选择及其行为监管等，都是有待进一步探讨的问题。

注释：

① 孙国祥教授在贪污贿赂犯罪刑事政策模式选择上指出，当前我国惩治贪污贿赂等腐败犯罪的立法与司法，不但要严密法网，而且也要在刑罚上保持足够的威慑力，不应对轻刑化无原则地认同以致减损对贪污贿赂犯罪的刑罚供应量，即应选择又严又厉的刑事政策模式。参见孙国祥《我国惩治贪污贿赂犯罪刑事政策模式的应然选择》，载《法商研究》，2010第5期，第104—108页。

② 参见雍自元《从相对剥夺到理性选择：贪污贿赂犯罪原因解析》，载《犯罪研究》，2013年第2期，第2—6页；付晓雅《西方犯罪学视阈下的贪污贿赂犯罪原因研究》，载《法学杂志》，2013年第12期，第9—15页。

③ 信托财产的基本观念和理论，详见周小明《信托制度比较法研究》，法律出版社，1996年，第11—18页。