“三权分置”中土地经营权的物权化——基于土地征收补偿分配中经营者的利益考量视角

黄 蓉

（安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601）

土地征收是国家基于公共利益的目的，依法将土地收归国有并给予一定补偿的行为。从经济学的角度来说，土地征收是国家配置土地资源的强制方式，与市场交易的自愿方式相对应。从法学的角度来说，土地征收关系到公权与私权、公共利益与个人权益的平衡。农民与土地的关系，是贯穿于中国古今社会的重点问题，由于土地征收政策与法律的不完善，当公民的正当利益得不到保护时，便容易引发一系列综合性社会问题，这一点从征地补偿款分配、土地承包经营权纠纷等案件在涉农信访中所占有的较大比重也可以看出。[1](P75)征收补偿请求权是一项被许多国家和国际公约确认了的宪法性权利，并且根据公共负担平等和利益平衡原则，被征收人因公共利益而遭受的牺牲应当得到补偿。[2](P27)但应当注意的是，需要保护的被征收人的范围界定存在理论和现实问题。尤其在当前“三权分置”①的背景下，农村承包土地上的租赁人、转让人等土地经营权人能否作为补偿对象，是解决其征收补偿利益得不到充分保障的问题的重要途径，而该问题背后所存在的法学理论即为立法上亟待确定的土地经营权的性质是物权还是债权的问题。

一、问题的提出

农村集体土地征收补偿制度是国家配置土地资源、平衡公共利益与个人利益的重要制度。在我国现有的土地征收制度架构下，《物权法》和《土地管理法》明确规定的是被征收方为集体所有土地的所有权人和对集体所有土地享有承包经营权的农民。但实践中随着土地利用方式的不断变化，土地上往往会存在着租赁经营的土地使用人、转包经营的土地使用人等利益相关人，在长期经营性租赁的情况下，除了经营本身的相关投入外，还有对土地的开发与增值价值创造。而当土地被国家征收后，土地上的权利便都会消灭，这不单使农村集体失去了土地所有权，同时也剥夺了土地使用权人从事农业生产和获得经济收益的机会，因此，包括作为集体成员和享有承包经营权的农民以及其他利益相关人的权利都会受到损害。依据法理有损害就应当获得补偿，但实务中利益相关人的权益由于法律规定的局限性，他们的权益未得到充分保护，损害得不到补偿的现象不在少数。

以“马顺云与罕加荣承包地征收补偿费用分配纠纷案”②为例，一审认为作为租地者的马顺云对土地进行了投入，并且由于其使荒地成为橡胶林，使得土地补偿金的标准得到了提高，其对增值部分享有一定权利，应当平均分配土地补偿费，故判决已经村民决议获得土地补偿金的罕加荣返还一半的土地补偿费。但二审认为马顺云仅系被征用土地流转后的经营者，并非被征用土地的所有者，故其并非享有土地补偿费的权利主体，无权主张分取相应的土地补偿费，故撤销了一审判决。再审认为马顺云作为租地者，在已得到青苗补偿费和安置补助费的情况下，其因承租土地所受到的实际损失已经得到弥补，再主张土地补偿费既无法律依据，也违背土地补偿费的立法本意及公平原则，故维持了二审判决。

通过上述案例可以看出，我国征地补偿款中的土地补偿费的分配存在客体不明晰的问题，尤其是在土地流转后享有土地承包经营权的农民将经营权分离出来给第三人的情况下，享有实际经营权的经营者能否作为补偿分配对象存在争议，其对土地功能的增值创造权益往往会因为法律法规的未明确规定而得不到支持与保护。而造成这一问题的原因在于我国现有体制下的“一元化”补偿制度[3](P17)，根据相关法律法规，征地补偿款中的地上附着物及青苗补偿费、安置补助费的分配归属较为明确，而对征地补偿款中的土地补偿费的补偿客体和分配问题在法律上没有进行细化③，只是规定集体经济组织所有（实际上是以集体经济组织为代表对集体成员进行分配），但未将土地流转前土地上存在的所有权、承包经营权和土地流转后实际上分离成的所有权、承包权、经营权进行区别化补偿。

可见，要厘清土地补偿费分配问题，需要明晰补偿分配背后的法理：根据权利性质的不同，集体所应当获得的补偿是基于所有权被收归国有而应获得的补偿，这部分应当由集体经济组织后续分配给所有成员。被征地农民所应当获得的补偿应包括两部分：第一部分是基于集体经济组织成员这一成员权而享有所有权的补偿；第二部分是基于土地承包经营权这一用益物权而享有物上权的补偿。而在发生土地流转后，被征地农民仍保留承包权，但其经营权实际上是转移给了第三人即经营者，那么上述第二部分的补偿就应当归属于经营者。

从现实情况可以看出，土地上的经营者所投入的物力、人力等往往更有利于提高承包土地的经济效益和生态效益，可是按照目前的规定，他们能得到的补偿仅仅为数量较少的“地上附着物及青苗”，其他损失得不到补偿。[4](P12)因此，无论是基于社会稳定、经济发展的现实目的，还是基于民生保障、私权维护的人权理念，对土地承包经营权的效用发挥与保护都不可忽视。而在“三权分置”的新形势下，土地承包经营权正面临着新的发展，征地补偿与利益相关人的合法权益保障是国家政策与法律制度迫切需要解决的问题。

二、“三权分置”形势下经营权法治化的必要性

（一）分离出土地经营权是时代发展的必然

关于土地承包经营权，曾在20世纪90年代末至21世纪初有着债权物权之争，直到2007年《物权法》的颁布，明确将土地承包经营权列为用益物权加以保护，才给这场争论画上了句号。可以说当年土地承包经营权从集体土地所有权中分离出来是历史发展的必然趋势，土地承包经营权的物权化，解决了债权流转的不确定性，赋予了土地承包经营权人稳定的权利预期，使农民维护自身权益有了法律理论基础，是我国土地法律制度史上具有重要意义的里程碑。[5](P95)

随着我国城市化发展进一步提速，大量的劳动力涌入城市，农地废耕、抛荒现象越发普遍，原本充满活力的土地承包经营权制度也渐渐不能适应社会形势，个体化与分散化的经营方式也因缺乏效益而渐渐不能适应市场要求。在这种背景下，2014年、2015年关于农村改革的一系列政策文件相继出台④，农户承包权和土地经营权的“两权分离”，农地所有权、承包权、经营权的“三权分置”的构想应运而生。从理论上来说，“两权分立”是明确了土地承包经营权身份权与财产权的二元属性。从实践上来讲，土地承包经营权的再分离，如何在法律制度中将“放活土地经营权”的政策导向予以落实，是在资源优化配置和生产力进一步提高的社会进程中亟待解决的问题，具有重要的现实意义。

（二）土地经营权在土地流转上的优越性

土地经营权的流转可以在一定程度上突破原有的土地承包经营权的流转障碍。根据《农村土地承包法》第32条、第49条的规定，土地承包经营权人依法享有将承包土地通过转让、出租等方式流转的权利，但传统土地承包经营权的流转实际上存在较多的问题。比如在“王进与周明良承包地征收补偿费用分配纠纷案”⑤中，一审以王进作为土地流转后的经营者并不享有土地补偿费及安置补助费为由，驳回其要求征收橡胶园地安置补偿费和土地增值部分补偿费的诉讼请求。二审认为王进与周明良的土地转让协议书仅经所在村组的干部见证并签字，但未经村民委员会盖章同意，仍然是一份未生效的协议，该土地转让实质上是土地转包，王进将荒地种植为橡胶林，其橡胶树青苗被毁的收益应归王进享有，但因土地承包经营权人没有发生转移，仍然是周明良，所以土地被征收后的安置补助费、土地补偿费应归周明良，故维持了原判。从该案例可以看出，以转让合同因未经发包方盖章同意而被认定为无效，继而认为土地承包经营权人未发生变更，土地被征收后的安置补助费、土地补偿费仍归土地承包经营权人，这种债权性质的处理方式，实际上既妨碍了土地经营权的流转，又在一定程度上影响了经营权人的征地补偿等权利保障。

而基于目前 “放活土地经营权”的改革方向，随着政策的颁布与实施、法治化的建设与发展，原有的流转理念和运行模式都会随之转变，“土地经营权流转”将在社会保障和价值创造中发挥重要作用。若能通过法律赋予 “土地经营权”一种超越债权范畴的效力，将其作为不动产物权纳入不动产登记中，不仅可以实现后期转让或抵押的可操作化，更好地达到物尽其用的效果，还可以强化对权利人保护，使其能够行使独立的诉权以维护自身权益。

三、土地经营权的权利性质分析

（一）土地经营权权利性质之争论

1.土地经营权物权化的否定说

持否定的观点认为，从权利的效用角度来说，分离出来的“土地承包权”和“土地经营权”是“土地承包经营权”项下的分权利，仅是实现“土地承包经营权”这一用益物权的手段或是途径，不能够再以独立的物权权利对它们进行认定。[6](P37)从立法技术的角度来说，将土地经营权物权化会违背“一物一权”的原则，等于是在“土地承包经营权”这一用益物权上再设相近的用益物权，这一做法会形成复杂的法律关系，导致体系的混乱，同一土地上设置过多的权利是一种立法技术的倒退。[7](P11-12)

2.土地经营权物权化的肯定说

持肯定的观点认为，在土地承包经营权之上再分设一个用益物权具备合法性与可行性，在国内外的理论研究和法律制度中也并非首例。根据日本、德国学者在研究权利质权性质时所得出的“设定性让渡主义”，在物权的设定中，既定的权利为母权，子权是从母权中分离出来的形式相同但内容不同的权利，拥有着母权的一部分权能。子权一旦设立，子权人便拥有独立的子权，而母权人的母权并未受到损害，仅是因子权的权能行使而暂时地受到这部分权能的限制，土地经营权与土地承包经营权的关系便可以用这种思路来解释。[8](P55)具体而言，在德国民法中，作为用益物权的地上权一般具有较长期限，为设置次地上权提供了可容纳的空间，这一点在我国《物权法》第136条所规定的建设用地使用权的分层设立上也有所体现，表明了设置多层权利在法理上不存在制度障碍。[9](P177)

（二）土地经营权物权化可行性之分析

1.物权法定原则缓和与历史变迁的明证

综合上述否定说与肯定说的争论，本文认为，在法治化的进程中，物权法定原则的适用固然应当予以坚守，以免造成物权法体系上的崩塌，但由于社会的发展和新现象的突破，法律规范不可避免地呈现出一定的滞后性。当土地经营权具有权利人对土地地表进行支配与使用的物权之实，却因贯彻严格的物权法定主义而被拒绝承认其为物权，导致权利人对土地地表的支配缺乏足够的法律上的保护，此非良法。故应当结合物权法定缓和，依具体情形对合乎社会需求的权利赋予物权效力，从而更好地应对我国国家、社会及个人的进步与发展。[10](P15)从土地承包经营权制度的历史变迁上来说，起初很多对于土地承包经营权纠纷的解决都是实行债权性质的保护，因为保护方式的单一与力度的薄弱，当事人的权利常常受到侵犯。[11](P43)直到《物权法》赋予承包经营权物权效力后，《农村土地承包法》将“四荒”土地使用权确认为物权后，情况才大为改观。因为基于集体组织与农民之间的承包合同而产生的土地承包经营权从债权性质变为了物权性质，在一定程度上避免了因双方力量对比不均衡而容易产生的发包方利用合同限制或剥夺承包方经营自主权与收益权的问题，也在一定程度上解决了承包方可以自愿依法处分其土地承包经营权，不再被承包合同限制和剥夺转让等使用权能的问题，缓解了农民向其他产业流动的限制，为土地效用最大化排除了一些障碍，促进了农村经济结构的优化。土地承包经营权的这种性质转变也是土地经营权可以借鉴的物权化之明证。

2.符合用益物权的特征

由于我国土地制度的特殊性，归国家和集体所有的土地所有权不可能进行流通，所以土地权益的交易只能通过用益物权来实现，而随着社会经济的发展和用益物权的扩张，物权的权利意识也呈现着从重视所有向重视利用的转变。土地经营权在这样的背景下被重点提出，也是因为其具有用益物权的权能：第一，对土地进行支配的占有权能；第二，在土地上从事农业生产的使用权能，这是土地承包经营权的重点权能，土地经营权从中分离出来也是为了更好地发挥这一权能；第三，通过生产获取出产物和增值收益的收益权能。因此，土地经营权实质上具备物权化的可行性。

四、土地经营权物权化制度构建的建议

根据 《物权法》第121条和第132条的规定，用益物权理应获得独立的土地征收补偿。当经营权分离出来后，承包地被征收时对土地经营权人的补偿问题便更加清晰，若能对土地经营权物权化作出系统规定，由于用益物权优先于所有权，这便为经营权者在一定程度上获得土地征收补偿费的分配提供了理论基础与法律依据。前文所提到的“马顺云与罕加荣承包地征收补偿费用分配纠纷案”中，被撤销的一审判决的公正性也就得到了制度上的肯定。我国正处于民法典分则编的编纂关键期，需因应改革的发展与成果，构建土地经营权物权化的制度，在法律体系与操作方法上妥善协调与设计。

（一）协调好将政策术语统一为实定法称谓时的权利体系

根据2016年《中共中央办公厅、国务院办公厅关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》，现阶段为深化农村土地制度改革的阶段，推动农业现代化，实行所有权、承包权、经营权这三种权利分置并行。但是“三权分置”毕竟是经济学理论的观点，如何将政策文件中的语言上升为法律规范，是法学界与经济学界所要思考的共同话题。

根据我国的法律体系和法律概念，应该区分“承包权”与既定的“土地承包经营权”之间的关系。我国《农村土地承包法》虽并未对土地承包经营权的概念作出界定，但综合《物权法》《土地管理法》《土地管理法实施条例》等相关法律条文对其内容规定能够看出，土地承包经营权的主体包括两类人：一类是通过家庭承包方式取得土地承包经营权的具有本集体成员身份的农户；另一类是通过其他承包方式取得土地承包经营权的不具有本集体成员身份的农户，有更高农业生产能力的企事业单位、社会团体及其他组织或个人。[12](P507-508)在“三权分置”的语境下，后一类人享有的应当是土地经营权，不享有土地承包权。但对于前一类人，由于政策文件里的 “承包权”在理解上应当是与《物权法》规定的“土地承包经营权”存在不同，对于具有本集体成员身份的农户所享有的权利应当根据其权利的设置而变动，不能一概而论为享有 “承包权”，即当这一类农户仍在土地上从事农业生产活动时，其享有的权利仍是具备二元属性（身份权和财产权）的土地承包经营权，而当需要将土地流转给其他种植能手、经营大户时，实际上就是将其土地承包经营权派生出对方所需的土地经营权并流转出去，此时农户仍保有土地承包权这一身份权属性的权利。

因此，在将政策术语统一为实定法上的称谓时，不能超越其内涵的理解，应当保留“土地承包经营权”。正如当初土地所有权没有因其上设定了土地承包经营权而变更其名，现在的土地承包经营权也不能因其上派生了土地经营权而变名为“土地承包权”[13](P2-3)，否则就缩小了权利主体的权利范围，也增加了理解上的困难，容易引起农民心理上的不稳定。故建议在将土地经营权物权化的构建中，在不损害原有集体土地所有权、土地承包经营权的前提下，设置新的土地承包权和土地经营权的法律概念，形成一个较为完整的土地上所有权与用益物权相协调的权利体系。

（二）构建土地经营权的物权变动规则

在土地征收中，假如立法不能明晰征收关系主体间权利义务变动，就会使征收补偿的相对人陷于含糊境地。[14](P55)因此，在明确了土地经营权的用益物权性质后，应当进一步明确土地经营权的物权变动规则，从而强化对当事人权利的保障，稳定土地经营的预期，这也是稳定土地利用关系、发展农业生产经营的要求。

1.设立土地经营权无需经发包方的同意

在我国现行的物权变动模式下，基于物权对物的直接支配性，用益物权的转让一般只需签订合同并履行一定的公示手续即可，取得无须经所有权人同意，这一点与概括转移需经同意的债权转让的排他支配性明显不同。[15](P89)土地经营权的设定应不再受制于集体成员身份，其设立不需要经发包方的同意，这也为破解农地流转障碍、发展适度规模经营提供了制度便利。

2.公示方式采取登记要件主义

我国基于法律行为的不动产物权变动一般采取登记要件主义，但是根据《物权法》和《农村土地承包法》的规定，土地承包经营权采取的是登记对抗主义模式，这种规则设置背后的原因是对我国农村“熟人社会”的现实考量，权利稳定性的生存保障内在要求决定了权利流转的封闭性，故登记没有展现其法律意义。但是在“三权分置”下分离出来的土地经营权重在发挥土地效用的财产价值，其权利主体可能是非集体经济组织成员，故应当重视登记的作用，通过登记将土地经营权的主体与土地承包经营权的主体相区别，为土地经营权主体提供相应的土地信息，比如土地面积、土地存续期限等，避免在征收或转让时因权利归属界定不清而产生纠纷的风险，防止损害受让人的利益和阻碍经营权的流转。因此，土地经营权应当采取登记要件主义模式，在法律体系中统一不动产物权变动模式，在现实操作中为后续的流转、抵押等创造条件。

3.限定合理的土地经营权分离期间

由于土地经营权是由土地承包经营权派生而出，这就必然涉及权利的存续问题。为避免造成土地承包权的虚化，土地经营权的最高期限不能超过土地承包经营权的期限，超过的部分应为无效。然后，为了避免土地的流转与融资功能的弱化，防止引发土地投机行为，方便新型土地经营主体对土地进行长期经营投资，实现农业生产的现代化与规模化的政策目标[16](P80)，应当就土地经营权规定最低期限，将最低期限以上的经营权纳入物权的范畴，低于最低期限的则应当将其确认为债权，由当事人之间商定经营的具体内容、投资的相关回报、征收的补偿等，通过合同法相关规则来调整。[17](P12)

因为现实中农村土地流转存在多种形式，当经营期限为短期，土地流转的周期短，那么价值回收周期也较短，经营者不会对土地进行大规模投入。比如现实中短期托管、代耕代种等情形，此时其经营所投入的成本远低于土地的利用、增值、开发等效用价值，因此不需要对其权益进行比债权更加有力的物权性保护。比如在征地补偿中，只需补偿其经营所得物的债权利益，无需对其分配基于土地经营权的物权性质而补偿的土地补偿费，仍应保护不久后会重新经营的原土地上的权利人。而这种债权型的短期流转产生的经营权依据合同约定，在称谓上也可以由当事人意定，与物权型的长期流转产生的经营权法定称谓“土地经营权”相区别。至于具体的最低期限应当按照什么标准来确定的问题，建议根据各地区土地的地理层面情况来进行技术评估适当的周期。经过理论与实践的调查研究后，在法律上制定国家层面的最低期限，再授权各级政府进行类型化土地的土地经营权最低期限的相关规范性文件。

土地是公民个人最为重要的生存基础与生产资料，也是国家城市化与社会发展所离不开的支撑力量。当前我国土地征收制度正处于亟需完善的阶段，关于集体土地征收方面的相关制度更是缺乏，司法实务中遇到大量的土地纠纷问题无法可依，从享有土地承包经营权的农户那里通过租赁、转让等方式对土地进行实际经营的利益相关人的权益得不到保障。而在“三权分置”的背景下，将从土地承包经营权中派生出的土地经营权进行物权化，在法学理论与时代发展上都具有可行性，土地经营权本身也符合用益物权的法律性质特征。而在明确土地经营权为用益物权后，需要在法律体系与操作方法上进行妥善协调与设计：第一，对政策术语进行法律思维的解析，在对原有集体土地所有权、土地承包经营权仍然保有的基础上，设置新的土地承包权和土地经营权的法律概念，形成一个较为完整的土地上所有权与用益物权相协调的权利体系。第二，构建土地经营权的物权变动规则，通过对土地承包经营权制度的反思，在设立上突破经发包人同意的条件，在公示方式上采取登记生效主义模式，在期限上有必要设置土地经营权的最高和最低限度。立法是在土地制度变革的道路上相关政策与改革成果最终的形式表现，如何对土地经营权物权化构建出兼顾逻辑缜密的理论体系与严谨可行的操作方法的规则，需要法学界的学者与立法者做好充足的法律知识储备与社会实践的检验。

注释：

① “三权分置”：从经济学界理论到成为中央文件的术语，体现到法学理论上则是在所有权与土地承包经营权分离的基础上，再将土地承包经营权拆成承包权和经营权。要深化农村土地制度改革，探索“落实集体所有权”“稳定农户承包权”和“放活土地经营权”。

② 参见“马顺云与罕加荣承包地征收补偿费用分配纠纷案”，云南省高级人民法院（2016）云民再21号判决书。

③ 我国征收补偿范围存在模糊与狭窄的问题，在征收补偿分配纠纷审判中，法律依据为《中华人民共和国土地管理法实施条例》第26条规定：“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。征收土地的安置补助费必须专款专用，不得挪作他用。需要安置的人员由农村集体经济组织安置的，安置补助费支付给农村集体经济组织，由农村集体经济组织管理和使用；由其他单位安置的，安置补助费支付给安置单位；不需要统一安置的，安置补助费发放给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。”

④ 主要是2014年 《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》和2015年《深化农村改革综合性实施方案》。

⑤ 参见“王进与周明良承包地征收补偿费用分配纠纷案”，云南省普洱市中级人民法院（2015）普中民终字195号判决书。