论非法证据排除规则的困境与对策

桂 萍

（宿迁学院法政学院 江苏 宿迁 223800）

非法证据，是指侦查人员采用非法手段获取的证据。冤假错案发生的原因之一在于非法证据没有被及时排除，法院对被告人定罪时将其作为依据，完善非法证据排除规则有助于防范冤假错案。2017年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部（以下简称两高三部）共同颁布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》使非法证据排除规则在司法实践中操作更明确。在新规定出台之前由于非法证据排除规则的相关规定不详细并且没有相应的解释，导致排除非法证据程序启动困难重重。后来颁布的新规定从实体和程序两个方面提供了较为详细的遵循依据。虽然我国在不断完善非法证据排除规则，但在立法和适用中仍面临着各种困境。

一、非法证据排除规则的基本概述

（一）非法证据排除规则的缘起

何谓“非法证据”？从广义上来说，不符合“合法证据”的任何一个要件都可以被称之为非法证据。在刑事诉讼中，侦查人员取证时不按照法律程序取得的证据即为非法证据。

非法证据排除规则源于美国威克斯诉美国案。在该案中，侦查机关为了收集证据，在没有取得搜查证和威克斯不知情的情况下，非法闯入其住宅。威克斯认为侦查机关的非法取证行为违反了美国宪法，损害了其基本人权。最终联邦法院主张侦查人员未严格依照法定程序获得的证据予以排除，不可成为定案依据。

（二）中国非法证据排除规则的确立

2012年修订后的《中华人民共和国刑事诉讼法》使非法证据排除规则得以正式确立。2017年，两高三部发布了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）。旧规定确立了非法证据排除规则，但由于规定不详细并且没有相应的解释，导致在刑事诉讼程序中启动非法证据排除规则有一定的难度，能够被排除的非法证据也寥寥无几。而2017年出台的新《规定》从实体和程序两个方面提供了较为详细的遵循依据。

我国在实体法中确立非法排除规则具有重要意义。第一，排除非法证据的规则尊重和保护人权。人权是各国人民在社会生活中必不可少的基本权利，国家有义务尊重和保护其国民的人权。《刑事诉讼法》第12条规定：“没有法院判决，任何人都不能被判有罪。”因此，在法院作出正式判决之前，犯罪嫌疑人和被告人的合法权益应当受到法律保护，不应受到国家机关的区别对待。排除非法证据的规则的确立规范了侦查人员的调查取证行为，使其行为合法化，避免侵犯犯罪嫌疑人和被告人的正当权益，最终达到尊重和保障人权。任何一个公民都有可能成为某起案件的犯罪嫌疑人或被告人，如果放纵侦查机关的违法取证行为，这相当于侵犯了所有公民的潜在权益，不利于尊重和保障人权。第二，非法证据排除规则是程序公正的一种保障。非法证据排除规则将那些通过违法手段收集的证据予以排除，保证侦查人员的取证行为合法。我国正有意识纠正“重实体，轻程序”的司法观念，这样不仅可以保障程序公正，也使司法更加公正。第三，非法证据排除规则的确立可以树立司法权威。非法取证行为是对人权的损害，极有可能导致公众对司法机关的工作产生怀疑。而非法证据排除规则的确立不仅可以保护人权，还有利于树立司法公正的权威。

二、中国非法证据排除规则的立法困境

（一）立法实体上面临的困境

1.排除范围有限

目前通过非法证据排除规则予以排除的证据只有以下两种类型：一是非法言词证据，不合法手段获取的言词证据要排除，不能对其补正。二是非法实物证据，即使证据收集时不规范，实物证据仍需要满足其他多个条件才能予以排除：第一，有可能严重影响司法公正是非法证据予以排除的先决条件。第二，即使符合先决条件，如果可以纠正或作出合理的解释，它们仍然可以被排除在外。第三，这条规定等于变相地允许侦查人员侵害犯罪嫌疑人的权利，因为对于侦查人员而言，还有一次事后补正或消除他们违法取证有关线索及材料的机会。

除了言词证据、实物证据，视听资料、电子数据等在侦查人员调查的过程中很有可能是采用了非法手段得到的，由于立法上的疏忽，并没有将其纳入排除范围。在一定程度上，这也损害了犯罪嫌疑人、被告人救济的权利，不利于保障自身的合法权益。

2.非法方法概念抽象

2017年的新《规定》中第一条规定的“威胁、引诱、欺骗”等概念仍具有模糊性和抽象性。若是一定要使用讯问技巧，那么诈术与欺骗的界限在哪里，如何引导才不构成引诱，这个度很难掌控。显而易见，这就是明确“威胁、引诱、欺骗”的法律意义，不仅能确保侦查人员调查取证时把控合法的尺度，同时也可以有效地保障犯罪嫌疑人的人权。

我国现有法律并没有对刑讯逼供、暴力威胁等非法取证方式的含义作出明确规定，目前概念比较抽象，难以对非法方法进行界定。比如采用侦查机关的工作人员运用哪种询问形式才可以被称为“刑讯逼供”，犯罪嫌疑人、被告人是否身体明显呈现伤痕才能被称为“暴力威胁”。我国审判机关在审判时需要侦查机关的协作配合，故二者存在合作关系，同时也牵扯着一定的利益。法院在审查侦查机关是否采用非法方式调查取证时，很难保持中立的立场，往往会偏向、维护侦查机关。由于法条中没有明确阐述“刑讯逼供”的具体含义，近年来，侦查机关工作人员采用暴力方式进行逼供的方式日趋减少，开始转变战术剥夺嫌疑人必要睡眠，从精神各种折磨犯罪嫌疑人。那么从精神上折磨是否属于刑讯逼供，“一千个观众眼中有一千个哈姆雷特”，对此不同的法官判断必然不同。

3.暂未规定“毒树之果”的取舍

“毒树之果”理论起源于美国，简单概括就是指在收集证据的过程中通过非法手段取得的证据为线索从而获得的证据。由于第一手证据是以非法手段获得的，利用此第一手证据获得的后续证据也没有证明能力，不能成为定案依据。我国《刑事诉讼法》目前关于“毒树之果”没有相关法律条文对此进行规定，2017年颁布《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》仍然没有相关规定。由于立法的缺失，在司法实践中，法官往往都会承认“毒树之果”涉及具体案件的相关证据。此外，由于没有这一条款，法官也无法准确掌握这类证据的鉴定标准，从而导致错案的发生。

（二）立法程序面临的困境

1.非法证据排除适用不独立

刑事诉讼各个阶段都可以适用非法证据排除规则。审判前检察机关的起诉工作离不开侦查机关的配合，两个机关的工作本就紧密相连。检察机关在审判前往往会选择将侦查机关提交的证据完善，而不是排除相关非法证据。除此之外，在侦查机关进行侦查时，即使检察机关发现证据存在非法方式收集的情形也不能直接予以排除，只能先提出纠正意见。到了审判阶段，由法院负责非法证据的排除，假如负责审查证据的法官同时也负责审判案件，那么法官审查证据会事先了解一些案件事实，在此过程中已形成一个初步预判，毫无疑问会影响法官的判断。

2.庭前会议程序没有发挥应有作用

庭前会议中人民法院向检察院、被告人就关于非法证据排除的有关问题听取各方意见、了解情况，从而提高诉讼效率。当犯罪嫌疑人、被告人向法院依法提供有关侦查机关违法取证的线索或材料，法院通常会将其提交的书面材料涉及的证据告知检察院，检察院会直接将被告人方申请排除的证据删除，重新制作一份看似完美无缺的证据链，这时新形成的证据链会被法院采纳。[1]庭前会议对于非法证据的审查帮助非法证据免于排除，从而完善控方证据链。启动庭前会议这一制度本来是以节约司法成本为目的，而在我国司法实践中召开庭前会议很容易使得控方及时发现非法证据从而进行补正，再加上辩护人、诉讼代理人本就难以行使调查取证权，很有可能成为非法证据排除过程中的一个绊脚石。

3.非法证据排除的救济程序不完善

“无救济，无权利”，具有救济方式的权利才是真的权利，否则便是一纸空文。[2]法律权利只有存在着完善的救济程序，当事人合法权益被损害时，依照救济程序，才能及时维护自己的权益。当事人有权申请排除非法证据，但需承担提供相关线索或材料的义务，然而由于我国并未规定在审讯时所有案件都必须录音录像，讯问具有封闭性和私密性，所以侦查机关在调查取证或者讯问犯罪嫌疑人时进行精神折磨，犯罪嫌疑人想要取得相关线索或材料简直比登天还难，无从下手。在庭审过程中，法庭对证据收集的合法性进行调查，当法官产生合理怀疑，检察院不能证明证据的合法性，且不能排除侦查机关调取收集证据的过程存在违法行为的，才会予以排除。那么“合理怀疑”的最低标准是什么呢？不同法官的衡量标准无法统一。

三、中国非法证据排除规则适用的困境

（一）中国非法证据排除规则适用过程中的问题

1.排除非法证据程序启动难

侦查机关采用非法手段收集证据时，即便犯罪嫌疑人提出排除非法证据的申请，并且检察院确定侦查机关取证行为不按照法律程序，不符合规范，只能提出纠正意见，却不能将有关证据排除。进入法院审判阶段，犯罪嫌疑人及其辩护人申请排非应当说明理由，若法庭驳回申请后，当事人以相同理由再次向法院申请却未找到新线索或材料的，法院不会启动程序对相关证据予以审查。

2.法官主动启动非法证据排除少

遵照法律规定，法官在审判过程中可以主动启动非法证据排除程序。但结合司法若要排除相关非法证据，法官不但要遵循相关法律，还得兼顾与其他司法机关的利益。法官不仅仅是对一个所谓的“非法证据”排除，更是对侦查机关和检察机关可能都认可的取证方式予以否定。为了节约诉讼成本和兼顾侦查机关、检察机关、审判机关三者之间的利益，提高诉讼效率，即使法官认为证据是通过非法手段获取，也不会选择主动去启动该程序，而是让检察机关对非法证据进行完善。

3.非法证据予以排除对定罪影响甚微

排除非法证据是为了在实体和程序上实现司法公正。然而在我国目前的司法实践中，即使法院排除非法证据，也很少有案件受到实质的影响。如果排除的非法证据对定罪起到关键性作用，法官会要求检察机关调取其他证据对其进行补充，从而进一步完善控方的证据链。就算对非法证据予以排除，也不会对被告方最后的定罪量刑造成影响。故非法证据排除规则的适用对案件处理结果影响很小。

（二）中国非法证据排除规则适用过程问题存在的原因

1.司法实践中取证困难

权利人向检察院、法院提出申请往往在提供相关线索和材料的情况下，检察院、法院才会受理进行审核。首先，如果犯罪嫌疑人、被告人已经被拘留，自由受到限制的情况下，寻找相关线索或收集材料时肯定会有诸多不便。其次，某些犯罪嫌疑人对法律知识了解甚少，侦查人员哪怕运用非法手段调查收取证据，他们也不知道侦查人员损害了他们的正当权利，更想不到采取法律救济手段进行维权。最后，侦查人员为了避免通过显而易见的暴力威胁的方法获得的证据被直接排除，而从精神上折磨当事人，对于一般案件在侦查人员办案过程中并不会录音录像，只要从外表看不出明显的任何痕迹，犯罪嫌疑人、被告人就无法提供相关线索或材料。

2.重实体轻程序观念影响

我国的传统观念仍是注重实体，主要目标是查清事实、惩罚犯罪，一些司法人员的观念依旧停滞不前，轻视程序法。这些司法人员认为若因为排除非法证据影响案件结果，从而使犯罪的人摆脱法律的惩罚，是不被大众容忍的，因此在排除非法证据的过程中消极被动，可能不会主动依职权启动。正因为如此，辩护律师在辩护过程中如果没有掌握能够充分证明侦查机关采取非法手段的证据及线索，一般情况下是不会申请启动这一程序的。

3.司法机关之间制衡难

我国检察院既是控诉机关，也对法院工作进行监督。在审判过程中，一个法官主动依其职权提出排除非法证据是很有难度的，就算被告方主动申请排除非法证据时，法官也无法保持中立，通常更倾向于接受检察院的公诉意见，采纳其提交的证据。在社会舆论的压力下，司法机关为了惩罚犯罪，也会选择放弃彼此的权力制衡，为了追诉犯罪，为了维护所谓“正义”，而倾向于舍弃犯罪嫌疑人、被告人正当的权利，带来的结果就是很多非法证据不会被排除，最终导致司法的不公正。

四、中国非法证据排除规则的完善

（一）完善非法证据排除规则实体规定

1.扩大非法证据排除规则的适用范围

第一，排除非法实物证据需要满足“可能影响司法公正”的前提条件，这种表述比较模糊，给法官自由裁量权，而不同的法官对此难免有不同的理解，这样不利于维护司法公正，所以对于根本性违反程序的实物证据，不论其是否影响司法公正，在今后的立法中可以考虑完全排除。第二，我国法律目前规定的可以予以排除的非法实物证据只有物证和书证，而视听资料、电子证据通过非法手段收集的可能性更大，也应当属于非法证据排除的范围。第三，制定“毒树之果”制度。如果不对“毒树之果”予以排除，侦查机关非法取证行为很难从根本上得到解决。

2.明确非法方法的内涵和外延

法条列举的非法方式有刑讯逼供、暴力、威胁、引诱、欺骗等手段。随着时代发展，侦查机关的非法手段也呈现出多种方式，暴力不再限于拳打脚踢这样明显留下伤痕的方式，侦查人员往往更倾向于从精神上摧毁一个人的心智如剥夺睡眠、播放噪音等，这样往往更容易取得有关证据。法条用“等”来扩大非法方法的外延，但具有抽象性，所以在司法实践中非法方法难以认定。结合目前侦查机关日趋多样化的调查取证行为来看，明确非法方法的内涵与外延十分有必要。

3.明确证明责任及标准

从现有的法律条文分析，犯罪嫌疑人、被告人方的证明责任是提供相关线索或材料证明，证明标准要引起法官对侦查机关调查获取证据行为的合法性怀疑。检察机关负责证明侦查机关获得证据的合法性，排除存在以非法手段收集证据的情形。但对于“有疑问”的标准在哪并没有进一步的充分说明，这也给了法官很大的自由裁量权。明确非法证据排除规则证明责任与标准，有助于犯罪嫌疑人增强法律意识，从而敢于在公检法机关面前维护自身权利。

（二）完善非法证据排除规则的程序规定

1.明确庭前会议法官的职权

目前关于庭前审查对非法证据排除只是做了简要规定，并未对庭前会议阶段法官主持非法证据排除的职权进行明确。正因为缺少对庭前会议阶段法官职责与权利的进一步规定，法官往往会将犯罪嫌疑人、被告人提供的相关线索提供给检察机关，帮助控方完善证据。不难看出，明确负责庭前会议阶段法官的职责十分有必要。

人民法院可以在庭前会议中对非法证据“了解情况、听取意见”，但并没有对此作出明确规定。对此，立法上应当作出具体解释，让法官可以在了解和听取之后审查证据，从而判断是否应当予以排除。

2.完善救济程序

非法证据排除的申请权，也就是被告方向法院申请启动非法证据排除的权利。现有法律赋予了法官很大的自由裁量权，很容易出现法官直接忽略其申请或者驳回的情况，所以应当完善相应的救济程序，从而使非法证据排除规则能够真正起到应有的作用。法院对于排除非法证据的申请应进行审查，并且保障审查人员与审判案件的法官不是同一个人。如果起初的申请就被无视，或者被驳回，法官所做的决定不一定都是十分合理的，在庭审中作出关于是否排除非法证据的决定，被告人及其辩护人不能上诉或抗诉，那么，我们应该保障当事人向上一级法院申请复议一次的权利。[3]被告方不可以单独以不服法院关于非法证据排除决定为理由上诉，这实际上损害了犯罪嫌疑人的救济权利。立法上应当作出相应改变：对于错误的裁判，允许犯罪嫌疑人及其辩护人以不服法院关于非法证据排除决定为由提出上诉，法院在核查后，决定是否受理。

（三）完善非法证据排除规则的适用

1.侦查阶段

第一，侦查机关内部严格把控。侦查机关的工作人员需要转变“重实体”司法观念。在调查取证的过程中严格遵循法定程序。对于侦查人员的违法取证行为，理应制定惩罚措施。对于严重侵害犯罪嫌疑人权益、构成犯罪的应当追究刑事责任。从源头治理，才能更好地保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。第二，给予检察院在侦查机关侦查时违法行为的纠正权利。检察机关的监督并没有起到原本应有的维护司法公正的作用，检察院在侦查机关的侦查过程中，对于侦查机关的违法收集证据的行为，并不能直接排除非法证据，只能提出相关意见。应给予检察机关对侦查机关的非法行为纠正的权力，从而使侦查机关的行为受到监督，从最初的侦查程序开始避免非法取证的行为。第三，侦查机关讯问犯罪嫌疑人时无论是否为重大案件都应当同步录音录像。录音录像可以更直观地表明询问过程是否存在非法取证行为，录音录像是证明侦查机关行为的证据，有利于犯罪嫌疑人被刑讯逼供后向检察机关、审判机关提供相关线索与材料，在一定程度上也可以节约司法资源。

2.审查起诉阶段

第一，检察机关作为法律监督机关要清楚自己的职责所在，在审查非法证据时，即使因为排除该非法证据而导致证据不足，不符合起诉条件，可能会放走犯罪嫌疑人的，只要侦查机关是利用非法手段获取的，也应当排除。[4]第二，检察机关必须要履行好监督职责。核实侦查机关在收集证据的过程中是否存在违法手段时，必须保证犯罪嫌疑人、被告人充分发表自身看法。第三，检察机关内部需要相互配合。审查批捕部门如果没有及时发现侦查机关的调查取证行为违法，事后发现，应及时告知审查起诉机关，从而保证犯罪嫌疑人、被告人的正当权益。

3.审判阶段

为了更好地适用非法证据排除规则，第一，必须保证法院处于中立地位。法官为了节约诉讼成本，提高诉讼效率，往往选择维护检察机关与侦查机关的利益。法院应严格按照法律规定，组织法官对有关证据进行核实，依法对非法证据予以排除，确保司法公正。第二，必须保证法院独立行使审判权，不受除了上级法院、检察院、同级人民代表大会以外任何行政机关的干涉。

综上所述，非法证据排除规则在立法和适用实践中的确面临着各种困境。在立法方面，非法证据的排除范围不合理、非法方法的界定模糊，排非程序缺乏独立性、救济程序不完善。在适用过程中，由于取证难、司法机关相互之间缺少制衡等导致排非程序启动困难，排非率也低。故可以从目前立法与实践中面临的困境入手寻找解决的对策。立法方面可以完善非法证据排除范围，进一步明确非法方法的含义，完善庭前程序与救济程序。在适用中，侦查机关应依法调查取证，检察机关应履行好监督职责，法院应保持中立。