不起诉契约的实务检视及适用规制

刘学在，刘 鋆

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

在大陆法系民事诉讼法学理论中，不起诉契约作为放弃型的诉讼契约常附属于诉讼契约加以概述。不起诉契约一般指，“成立在起诉之前，为双方当事人合意对于某特定法律关系及其所可能发生纷争不以起诉为解决方式。”[1]89由于我国《民事诉讼法》并未对不起诉契约的范围、要件、效力等问题进行规范，《合同法》亦未对不起诉契约作出适当安排，导致司法实践中法院在处理当事人之间订立的不起诉契约时，常出现“同案不同判”现象。本文着眼于司法实践，通过对比研究裁判文书网上不起诉契约的司法裁判，对不起诉契约的实践困境、成因、适用规制问题进行梳理，以期为将来建立统一明晰的不起诉契约的司法裁判规则提供参考。

一、不起诉契约的实践困境

(一)不起诉契约适用范围的扩大化

笔者以“不得向法院起诉”“自愿放弃起诉”“不准起诉”“不再发生争端”“不再提出诉求”“不再追究”“一次性了结”等关键词在中国裁判文书网进行搜索，结合不起诉契约定义进行初步筛选，截至2019年6月1日，共得到民事裁判文书320份，其中涉及法院对不起诉协议之司法认定的民事裁判文书共计103份(1)在笔者检索到的103份民事裁判文书中，涉及继承权纠纷案件1件、医疗损害责任纠纷类案件2件、建筑施工合同纠纷类案件4件、民间借贷纠纷类案件共计8件、买卖合同纠纷类案件共计12件、人身损害赔偿纠纷类案件13件、机动车交通事故责任纠纷类案件14件、消费者权益保护纠纷类案件16件、劳动争议案件21件，其他类型合同纠纷案件12件。。不起诉契约的订立主要是为解决合同纠纷与侵权纠纷，在调解协议、和解协议、补偿协议中较为常见。

在一些合同双方地位不平等的纠纷(如医疗事故纠纷、消费者权益保护纠纷、劳动合同纠纷)中达成不起诉契约后，易出现一方当事人以经验认识不足、处于弱势地位、显失公平、存在重大误解为由请求法院撤销调解协议、和解协议、补偿协议等情形。若合同一方当事人由于自身知识水平的限制、缺乏权利保护意识而被迫放弃起诉权利，即构成对弱势群体权益的侵害，与法律对弱势群体进行倾斜保护的价值取向是背离的。从对弱势者进行民事程序保障的角度考虑，在此类纠纷案件中双方当事人是否可以订立不起诉契约值得商榷。

案例一：在江恩华与奚富友海上人身损害赔偿纠纷案中，江恩华受奚富友雇佣从事捕捞作业，因工作造成十级伤残。双方约定：“自调解后一次性了结，以后不得反悔。甲方奚富友不负后遗症及其他一切。”(2)参见浙江省高级人民法院(2008)浙民四终字第86号民事判决书。二审法院认为，“被上诉人(原审原告)江恩华、尚银兰作为渔民，受文化程度和法律知识所限，对定残后可得之赔偿存在认识上的显著缺陷，构成重大误解，原审法院依法予以撤销调解协议，应予以维持。对于江恩华定残后确定的损失，奚富友应当予以支付”(3)同上。。

案例二：在冯齐林与东莞市虎门镇南栅医院医疗损害责任纠纷案中，原被告签订了调解协议书并履行，约定乙方今后也不再以任何方式(包括诉讼)对在甲方已实施的治疗服务及治疗结果提出任何新的要求(包括主张撤销权)。法院认为，“关于该调解协议书的效力问题，被告依照法律规定需向原告赔偿的费用与调解协议款差距过大，显失公平，不排除被告利用其自身经验及知识落差的优势与原告约定放弃诉权，且被告对原告的损害后果存在医疗过错，原告签订此协议时并不知情，原告对其自身损害后果的认识存在重大误解，该协议对原告不发生法律效力”(4)参见东莞市第二人民法院(2017)粤1972民初3812号民事判决书。。

根据笔者对于搜集案例的分析，以案例一和案例二为代表的劳动纠纷和医疗损害责任纠纷类案件，强势一方滥用契约自由，使弱势一方订立显失公平的不起诉契约，造成显失公平的盖然性较高。因双方地位不平等，故应确保合同的平等订立、不可显失公平、违背诚实信用原则，且不能利用当事人一方的弱势地位造成弱势方的重大误解。合同一方当事人之缔约能力受经济地位、专业知识等多种因素限制，处于合同弱势地位。也正因为如此，我国在立法层面向其利益倾斜，甚至专门立法加强保护。《中华人民共和国劳动法》第17条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第4条等法律条文体现了对消费者、劳动者等弱势群体的倾斜保护(5)《中华人民共和国劳动法》第17条规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”《中华人民共和国消费者权益保护法》第4条规定：“经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。”，在程序法中同样不能偏离保障弱势者权益这一价值取向。在司法实务中，虽然调解协议是否显失公平主要取决于法院的自由裁量，但在此类案件中易出现利用一方当事人获取的信息与经验不足或处于弱势地位而订立不起诉契约，不仅易导致双方在经济利益上的失衡，并可能出现弱势方被剥夺司法救济权利的情形。

案例三：在全裕康与四川大学劳动争议案中，全裕康与四川大学签订协议承诺今后不再就劳动仲裁申请的内容提起诉讼。全裕康就劳动争议提起诉讼后，一审法院认为，“全裕康未举证证明该协议存在欺诈、胁迫等违背其真实意思或其他法律禁止性规定的情形，全裕康承诺不再起诉，该协议是对全裕康仲裁请求的终结性处理。该协议合法、有效，对双方具有拘束力”(6)参见四川省成都市中级人民法院(2015)成民终字第5136号民事判决书。。原告上诉至二审法院，二审法院认为，“全裕康承诺今后不再提起诉讼，属对自己权利的合法处分，且不存在法律禁止性规定的情形”(7)同上。。二审法院对其要求就加班费及医疗期工资重新计算的诉讼主张不予支持(8)同上。。案例三中双方对于起诉权限的限制，实际上是对公民请求国家司法救济之权利的限制。法院若认定不起诉契约的订立意味着纠纷的解决与原告对于实体请求的放弃，那么对劳务纠纷、医疗损害纠纷等案件中的弱势者而言，不起诉契约造成的风险较高，可能导致其在未来发生的法律纷争中丧失请求国家司法救济之权利，故法院对于此类案件中拟定的不起诉契约进行效力判断时，应持审慎态度，进行目的性限缩解释。

(二)法院对不起诉契约效力的认定存在分歧

当事人之间达成的调解协议，并约定不起诉，之后原告以存在重大误解、显失公平为由请求法院撤销调解契约与不起诉契约，并提出新的实体请求，此种情形在司法实践中大量存在(9)《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第2条第2款规定：“当事人一方向人民法院起诉，请求变更或者撤销调解协议，或者请求确认调解协议无效的，人民法院应当受理。”实践中当事人多据此请求法院撤销调解协议并请求确认不起诉契约无效。。但被告在法庭辩论前提出双方已订立了不起诉契约，此时法院应据此认定不起诉契约具备诉讼法上的效力而驳回原告起诉，还是否认不起诉契约的效力、受理案件并进入案件的实体审理程序？由于在我国现行的法律与司法解释中并未对不起诉契约进行规定，故导致在司法实践中，一方面当事人可以随意违反约定，无需遵守不起诉契约，不起诉契约对其几乎无任何法律上的效力；另一方面不起诉契约对法院也无拘束力，一方当事人以此是诉讼契约为抗辩时，此抗辩对法院并无影响[2]。当一方当事人违背不起诉契约向法院提起诉讼时，不同法院基于对不起诉契约性质与效力的不同认识，在判决中所表现的态度并不一致。

案例四：在原告马洪场诉被告耿广清买卖合同纠纷案中，被告耿广清辩称，欠条上“不拿欠条起诉”是原告自己写的，他不该拿欠条起诉被告。法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》是一种强制性规范，在法律没有明确授权当事人可以处分诉权、放弃诉权的情形下，当事人擅自订立不起诉契约，这种合意放弃诉权的不起诉契约不能产生相应的法律效力。法院支持了原告的诉讼请求(10)参见安徽省怀远县人民法院(2016)皖0321民初2636号民事判决书。。在案例四中，法院认为不起诉协议的订立是对当事人诉权的不当限制，由于民事诉讼法中并未规定不起诉契约的效力，不起诉契约不具备诉讼法上的效力，法院不应被双方当事人订立的限制诉权行使的契约束缚。但也有法院基于处分原则，持有完全相反的观点。

案例五：在刘泽磊、刘林方买卖合同纠纷中，法院认为对账单上“刘泽磊承诺三年内不得因拖欠货款而起诉刘林方”系刘泽磊行使自由处分权的体现，应认定为有效约定。民事诉讼法并没有明确规定当事人就放弃诉权或者行使诉权可以进行约定或者不可以进行约定。且当事人拥有“诉讼启动选择权”，纠纷发生前或发生后，起诉只是当事人解决纠纷的选择之一，是否选择用诉讼解决争议决定权在当事人，法院没有权力启动诉讼程序，故三年内不起诉的约定系当事人的真实意思表示，并没有违反强制性规定，应认定为有效，这也充分体现了当事人的自由处分原则(11)参见滁州市中级人民法院(2018)皖11民终148号民事判决书。。案例五中，法院基于民事诉讼中的处分原则，认为当事人具有“诉讼启动选择权”，持双方当事人可以约定放弃诉权、不起诉契约具有诉讼法上的效力之观点。值得注意的是，在案例五中法院认为不起诉契约未违反强制性的规定，应认定为有效，但法院仍然是通过判决方式作出回应而非裁定驳回原告起诉，这显然是陷入了将当事人对诉权的处分视为当事人对民事实体权利进行处分的逻辑悖论中。在司法实践中，此类案件的典型处理方式是由法院审理后作出判决，对不起诉契约的效力作出判定。但在合同一方违背不起诉契约向法院起诉后，如果法院承认不起诉契约的诉讼法效力会导致原告之诉被驳回，如果否决不起诉契约的诉讼法效力则使案件进入实体审理。实践中出现的这种以判决认定不起诉契约有效的情形不符合民事诉讼程序之机理，也不利于民事裁判领域司法公信力的提升。

(三)不起诉契约内容不明确、形式不规范

不起诉契约的内容不明确，将直接影响法院对于不起诉契约性质的界定，并对案件的实体法律关系认定产生影响。

案例六：在张小刚与孙文宝、张秀英机动车交通事故责任纠纷案中，原告张小刚出具收条一张，内容为自今日起，孙文宝与张小刚发生交通事故一事，我保证不起诉孙文宝。原告声称“不起诉”只是诉权问题，不是放弃实体权利。被告认为“不起诉”指的是实体权利。法院认为，作为普通公民，对“不起诉”的理解应是原告对被告财产损失赔偿义务的免除，原告与孙文宝的约定不违反法律的禁止性规定，应予确认(12)参见青龙满族自治县人民法院(2016)冀0321民初3438号民事判决书。。

案例七：在姚文香诉颜加兴、颜春江民间借贷纠纷案中，被告颜加兴辩称，认可向原告借款5万元的事实，但是在借款时原告写有保证协议，协议内容是原告姚文香保证不因该笔借款到法院起诉颜加兴。法院认为，对被告颜加兴辩称的原告写有保证协议不起诉被告的主张，因协议约定不明确，不符合证据三性中的关联性，不作为本案证据使用，故对该辩称不予支持(13)参见贵州省水城县人民法院(2015)黔水民初字第00045号民事判决书。。

由于当事人对现行法律与司法制度知之甚少，导致很多不起诉契约中的意思表达并不规范，容易出现歧义。在案例六中，法院认为约定不起诉是原告对被告财产损失赔偿义务的免除，而非是对于诉权的合意放弃。在案例七中，法院认为不起诉契约内容约定不明确，不能作为证据使用，否定了不起诉契约的效力。但不起诉契约作为诉讼契约，并非案件实体审理中的证据。在面对不起诉契约约定不明确之情形时，只能依靠法官的自由裁量权对其进行性质界定。诉讼契约之订立，除法有明文规定者外，并无要式强制[1]85。但在一些案件中，由于欠缺证明不起诉契约合意存在的证据，导致法院不承认当事人之间订立的不起诉契约。

案例八：在常爱霞与田银兰、肖铭民间借贷纠纷案中，多位证人出庭作证，证言主要内容为债务人与债权人口头约定不允许债权人起诉。其中一位证人陈述债权人并未说永远不起诉，只是当时原告承诺被告不向法院起诉，以保全被告的财产。法院认为，诉权是公民的基本权利，是公民为维护自身权益寻求司法救济的途径。证人证言提到当时原告并没有说永远不起诉被告。协议只是对诉讼保全被告的房产进行了限制，并未明确约定债权人永远不能起诉被告，故对被告辩论意见不予采纳(14)参见泰兴市人民法院(2015)泰民初字第0918号民事判决书。。

案例九：在魏峰与谭久文保证合同纠纷案中，被告(担保人)谭久文辩称原告与主债务人在进行借款的时候，明确约定不起诉担保人(未形成书面协议)。对被告辩论意见中提出的原告与债务人口头约定不起诉担保人，法院在判决中直接无视了被告的此项答辩意见，支持了原告要求被告偿还借款的诉求(15)参见湖北省公安县人民法院(2017)鄂1022民初1299号民事判决书。。

案例八中，在证人出庭作证证明不起诉契约存在以及双方当事人口头约定不起诉契约的内容时，法院采纳了证人证言，认定该不起诉契约并未约定永远不起诉被告，间接表明了该法院认为不起诉契约并非必须采用书面形式，只要有证据证明双方当事人之间具有不起诉的合意即可，并对不起诉契约的内容进行了认可。在案例九中，由于被告未提供证据证明存在口头订立的不起诉契约，法院对被告的答辩意见不予采纳，对案件的审理也产生了一定的影响。

二、不起诉契约实践困境的成因

(一)对不起诉契约的性质认识不足

当事人之间缔结的不起诉契约，一方提出诉讼，属于大陆法系民事诉讼中不具备诉的利益的典型形态，但在我国的诉讼法学理论上尚无定论，司法实务中如何操作也不是很清楚[3]。合同双方对于因合同的履行可能发生的纠纷预先约定双方均放弃诉权，故不起诉契约的效力与民事诉权可否被处分、放弃等问题有直接联系。当下司法实务界对于不起诉契约效力的不同理解，本质上是对民事诉权是否具备可处分性、是否应广泛承认法律规定之外的诉讼契约的效力而产生的观念分歧。

有学者认为，诉权是宪法性的权利，属于基本人权范畴，并将诉权视为“现代法治社会中第一制度性人权”[4]。传统的诉权理论是从实体法方面考察诉权的，宪法理论中的“诉权人权说”则完全不同。“诉权人权论”强调国家不应拒绝公民诉讼，支持此类学说的学者对当事人合意抛弃诉权的行为持否定态度，认为诉权不应该被限制行使。诉权的本质是人权，而人权具有不可放弃性。鉴于该权利的重要性，当事人不能通过契约来加以限制或排斥(16)参见吴英姿：《论诉权的人权属性——以历史演进为视角》，《中国社会科学》，2015年第6期；《不起诉契约不具有诉讼法上效力——诉权契约原理》，《烟台大学学报》，2015年第4期。。在我国台湾地区，立法广泛承认“民事诉讼法”未明确规定之诉讼契约的效力(17)台湾地区《民事诉讼法》第376条第1项规定：“两造，就诉讼标的、事实、证据或其他事项成立协议时，法院应将其协议记明笔录。”。我国台湾学者沈冠伶肯定了不起诉契约的诉讼法效力，认为不起诉协议并未对国家放弃诉讼权，仅仅只是在处分权主义的层面就当事人之间的债权行使问题予以约定。双方就不起诉协议存在或不存在、有效或无效发生争议，仍应由法院审理[5]。台湾学者姜世明对不起诉契约的适用持有折中观点，认为应根据不起诉契约订立的时间节点来判断其合法性。姜世明认为，如果特定的权利义务关系已具体发生，当事人对此有充分认识，基于利益衡量订立不起诉契约，实无禁止之理；但如果在特定权利义务关系尚未发生时而预先包括性抛弃起诉权，该不起诉契约被恶用的盖然性较高，原则上不应承认其合法性[1]42-45。

笔者认为，应承认不起诉契约的诉讼法效力，基于诉权人权论观点认为诉权不可放弃是对诉权性质的误解。从宪法角度看，诉权的设定、实现和保障可上升为一个涉及宪法性的问题，因此对诉权正当性的研究也不应缺少来自宪法性立场的审视。宪法关于国民的人身权和财产权及与之相对应的救济权的规定是诉权存在的根据。尽管从宪政的角度看诉权是宪法性权利，可是就诉权的内涵观之，诉权则同时具有公法和私法的双重品格。仅从宪法角度来探讨民事诉权的人权性质，忽视公民具有选择纠纷解决方式的权利，会使诉权的内容过于空泛。事实上，法院作出的判决会对当事人的具体诉讼请求从事实和法律上作出明确判断，并且当事人的目的并不是为了起诉而起诉，而是为了保护自己的实体权利或者是解决民事纠纷。“诉权人权论”赋予了诉权的绝对自由以及法院不可对诉权进行限制，但这其实是忽视了接受审判权与诉权之间关系，使诉权在宪法化的趋势中实质性地夸大化和虚构化，易导致现实中的诉权滥用。虽然诉权处在宪法保障的状态中，旨在强调当事人诉权的保障具有宪法性保障、基本权保障的性质，但并不是说由于诉权受宪法保障就意味着当事人享有行使诉权的绝对自由，行使权利应有限度。

(二)法院未尊重当事人之程序主体性与处分权

从大陆法系国家与地区的立法和学说看，德国民事诉讼法未通过法律广泛承认诉讼契约的效力，主要是因为其在学说上已经建立了诉讼契约之基本理论，实务上又广泛承认各种不同诉讼契约类型，因此并不认为有特别予以明文立法之必要。原则上，当事人如就一定之诉讼行为负有行为义务之契约，只要该行为之践行具有可能性，切不违背法律之强制规定与公序良俗，皆承认其合法性及效力[6]。日本的民事诉讼理论紧跟德国步伐。日本学者兼子一主张当事人之间虽然有不向法院起诉的约定(不起诉协议)，但不会当然失去诉权。可是，对当事人之间可以自由处分的权利关系的约定，如果被告主张其约定的存在，那么既然当事人之间已有那种约定，国家也没有必要硬性去处理该诉讼。因此，这与仲裁协议的情况一样，法院应驳回其起诉[7]。日本学者三月章认为，只要不违反强制性规定，也不违法某种程度上当事人意志自由的限制，均可对于诉讼契约予以认可。此处的不违反强制性规定问题，是诉之撤回合意、不起诉合意及证据契约等[8]。其主要观点基于民事诉讼之处分权主义与辩论主义，诉权可以抛弃，当事人之间订立的不起诉契约具备诉讼法上的效力。

从民事程序法的角度讲，程序主体性原则与处分原则是不起诉契约具备法律效力的依据。基于程序主体性原则，民事程序运作时不仅应致力于保障程序主体的实体利益，也应防止、避免对程序主体造成程序上的利益，借此使其有追求实体利益及程序利益的机会。此项机会的赋予，实为贯彻程序保障的基本要求所必须。民事程序中赋予了当事人程序选择权，其所追求的目标是促使当事人在实体利益与程序利益之间获取平衡。为使当事人之程序选择权在民事诉讼程序中得到充分的保障，法官在审理案件过程中，应对当事人具有的权限进行积极阐明(18)关于当事人的程序选择权，参见邱联恭：《程序选择权之法理—著重于阐述其理论基础并准以展望新世纪之民事程序法学》，载其著《程序选择权论》，台湾三民书局2000年版，第31页。。纠纷的解决应从当事人的角度出发，对于解决纠纷方式的选择应充分尊重当事人基于财力、物力、便捷程度以及信赖利益等作出的选择。诉权本质上仍是当事人的权利，即当事人基于自身情况决定行使与否的权利，他人也不应该予以干涉。当合同双方当事人可以自由选择是否放弃权利时，诉权的自主性才能得到体现。

在私法自治原则下，处分原则包括两个方面内容：一是权利处分的问题，即要不要行使或主张权利乃当事人的自由；二是诉讼资料的收集问题，即一旦发生了诉讼，当事人要自己想办法提出证据、资料，法院不会替当事人去收集(19)参见陈荣宗在台湾民事诉讼法研究会第39次研讨会上的发言，载《民事诉讼法之研讨(四)》，台湾三民书局1993年版，第190页。。现代诉讼是以原告、被告对立的双方当事人主义来进行构造的，在这种诉讼构造中，私法自治原则就表现为从程序的开始、发展、终了到诉讼目标的内容和范围之界定都完全由当事人自由处分的处分原则[9]。当公民诉权受到不当限制与侵害时，法律应制裁侵犯公民诉权的行为以保障公民诉权的合理行使。但值得注意的是，当合同一方受到侵害时，其放弃起诉选择其他纠纷解决方式在现实中是完全可能存在的，这是合同一方出于利益考虑作出的抉择，不可因当事人有诉权就要求其必须去起诉。不起诉契约是否具备诉讼法上的效力，其关键在于双方当事人的约定中是否出现了对于诉权的不当限制与利用优势地位造成显失公平。如果协议是双方自由签订的、权利主体是按照自己的愿望自由决定是否实施起诉权利、且无其他欺诈、胁迫等合同瑕疵事由，基于处分原则，应当承认不起诉契约具备诉讼法上的效力。

三、不起诉契约之适用规制

(一)严格限制不起诉契约的适用范围

诉权的处分应该受正当性的合理约束，不然难免导致国家审判资源的优先性与公民诉权保障的冲突与矛盾。有学者认为，当事人订立合同只要不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害公共利益、以合法形式掩盖非法目的等情形的，不起诉契约即为有效[10]。但是，不起诉协议是对于诉权的处分，放弃诉权意味着该争议不能通过法院解决，同时也面临着难以由法院强制执行来实现权利的局面。当事人之间订立买卖合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、劳动合同等易存在利用一方当事人获取的信息不足、基于双方武器不平等而订立不起诉契约，造成双方在利益上的失衡，从节约审判资源、提高诉讼效率、维护弱者权益角度考虑，不应承认此类案件中不起诉契约的效力。如案例一与案例二所涉及之争议事项，如果涉及社会公共利益或是双方因信息不对称造成的双方当事人之间的利益不平等的情形，不起诉契约的订立应该受到严格限制。

(二)承认不起诉契约的诉讼法效力

根据前文所述，不宜过宽承认不起诉契约的合法性，但不起诉契约仍有其适用空间。若是附调解先行之程序条件的不起诉契约，其合法性应予以承认[1]131。此类不起诉协议的性质类似仲裁协议，在处理上可比照仲裁协议之法理。例如，在当事人起诉后，被告抗辩称双方已订立附前置程序条件的不起诉契约，法院则应该让原告与被告先行调解。如果原、被告未进行调解，法院应裁定停止诉讼程序。与诉讼要件不同，不起诉契约并非由法院依职权进行调查，而只在被告抗辩时才加以斟酌。法院经过审理，证实存在生效的不起诉契约，应以欠缺诉的利益为理由驳回原告之诉，当事人必须充分了解约定放弃诉权或者限制诉权行使的法律后果。

(三)明确不起诉契约的成立与生效要件

不起诉契约的成立要件应包括当事人、欲发生不起诉程序法上的效果、意思表示一致。订立不起诉契约的当事人必须具有诉讼行为能力，如果由诉讼代理人订立了不起诉契约，则尚须有当事人的特别授权。不起诉协议在当事人就合同内容达成一致意见时即告成立。

笔者认为，不起诉契约作为诉讼契约，兼具私法行为与诉讼行为的性质，故不起诉契约的生效要件应同时适用民法和民事诉讼法的规定，并兼备实体法及民事程序法双方之要件。不起诉契约的生效要件应包括以下内容。

第一，仅可对法律规定的可自由处分之法律关系约定放弃诉权。不起诉契约不可涉及、处分社会公益事项，如双方不可就婚姻关系、收养关系、民事公益纠纷等订立不起诉契约。如果合同违反了法律的禁止性规定，则双方当事人在原则上不可订立不起诉契约，法院不应受此类案件中双方当事人订立的不起诉契约之拘束。

第二，如不起诉契约是基于胁迫、欺诈而成立则应予以撤销。不起诉契约以双方当事人之意思表示为要素，因双方意思表示一致而订立，其同私法契约一致，亦会面临意思表示瑕疵的情形。诉讼契约并未像民事合同一样对意思表示瑕疵进行效力规定，但对于诉讼契约而言，民法上关于胁迫、欺诈等规定仍有适用空间，可比照民事合同规则对不起诉契约进行处理。

第三，不起诉契约应采用明示形式。与民事实体行为不同，诉讼行为更注重程序的稳定性与刚性，更关注形式理性，远较一般民事法律行为正式和严肃，也正因为如此，法律对民事诉讼行为的形式要件一般都作出严格规定，否则不生效力[11]。鉴于不起诉契约属于当事人放弃权利的契约，且对双方当事人在民事程序上的权利义务有重要影响，故不起诉契约的订立应采取明示的形式。根据案例六与案例七中情形，应要求被告在进行抗辩时，能够提供证据证明双方订立了不起诉契约即可。

第四，不起诉契约应订立于诉讼提起前、民事纠纷发生后。不起诉协议的标的应限定于特定的诉讼标的或者法律关系，而不能在纠纷发生之前概括性地排除起诉权限。根据德国民事诉讼法第40条第1项及第1029条规定推演获得的确定性原则，若诉讼契约非就特定法律关系以及由此法律关系所发生之诉讼争议，该诉讼契约应属无效(20)德国《民事诉讼法》第40条第1款规定：“关于管辖的合意，如非就特定的法律关系以及由此法律关系而生的诉讼作出的，不产生法律效力。”德国《民事诉讼法》第1029条规定：“仲裁协议是当事人愿意将双方之间现已发生的或将要发生的所有或个别争议，合意提交仲裁庭处理。”。例如，若用人单位与劳动者签订劳动合同时即达成了劳动者不得因为劳动争议提起诉讼的契约，不可承认该契约的合法性[1]85。如果对于涉及不特定诉讼标的进行预先概括式处分，且对当事人的自由权以及财产处分权造成较大影响，即为对不起诉条款或契约的滥用。日本学者新堂幸司对于不违反起诉合意之问题，并没有直接提及这种合意本身的定性，其强调的是根据具体情况展开细致分析，基于具体利益衡量研究思路。新堂教授按照“纠纷未获特定”与“纠纷获得特定”两种情况分别予以探讨，前者不起诉合意属于诉权的一般放弃，而原告违反不起诉合意则属于违反公序良俗，故而是无效的起诉；而后者教授认为在不起诉合意的背后包含着当事人将来能够自主解决纠纷之期待，因而需要对各种合意的趣旨展开具体分析，进而归纳出不同情形。第一种情形是在解决纠纷的初始阶段，若法院判断双方已经尽了自主解决的努力或者穷尽了努力但未获成功，则起诉行为不构成违反契约，而如果是在未穷尽自主解决努力前提下的唐突起诉，则应当以缺乏诉的利益为由驳回诉。第二种情形是即使到了自主性解决无法成功的最后阶段，或者即使作为合意前提的情况发生了变化，也仍然不采用起诉手段，应当视为当事人放弃了作为合意对象的实体权，法院应当以本案判决驳回请求，并直接判裁该权利不存在。第三种是原告违反不起诉合意提起诉讼而被告进行应诉的情形，在这种情形下违反合意的起诉是有效的，法院不应当驳回诉[12]。张卫平教授认为，不起诉协议订立的时间节点应限制在诉讼提起之前、民事纠纷发生之后，应当在制度和理论上予以承认合意达成不起诉契约这样一种程序权利的处分，但不起诉契约应当是具有明确指向的约定，而不是笼统、抽象的约定[13]。若弱势一方以基础合同的履行争议提起诉讼，对方以不起诉契约予以程序抗辩，称并不存在恶意订立不起诉契约之情形，应由提出程序抗辩的一方当事人负举证责任。

诉权作为法定权利，由法律予以确认并保障其实现，国家应当保障当事人行使诉权之自由，承认当事人享有放弃诉权的权利是保障诉权行使自由的应有之义。基于民事纠纷的可处分性，当事人也可自由处分其诉权。研读比对司法实例发现，实务法官对不起诉契约的效力、形式及适用条件存在不同的裁判观点，为统一司法尺度，保障当事人的司法裁判请求权，亟待规范不起诉契约的效力认定与适用要件，并从纠纷类型、当事人不起诉意思表示的真实度等方面进行规制。如以劳动关系纠纷为代表的双方经济地位不对等的案件中，由于双方当事人信息不对称、诉讼能力不对等，其不起诉合意并不能拘束法院与当事人，当事人起诉时法院应当受理。由于当事人享有选择纠纷解决方式之自由，在当事人对纠纷性质有充分认识，不起诉合意明确、意思表示真实情形下，应当认可不起诉契约的效力，其具体适用以主体适格、明示形式、意思表示真实为要件。