毒品代购行为刑法认定的实践困难与规范完善

胡 江，于浩洋

(西南政法大学 法学院，重庆 401120)

毒品侵害人们的身体，破坏美满的家庭，也掠取着社会的财富。毒品犯罪在我国刑法典中被明确规定为一类重罪，也是我国死刑适用率最高的一类犯罪。对于毒品犯罪，我国一直采取严厉打击的态度。然而，“毒品的危害虽大，但其要实现从制造商到吸毒者间的转移，必须要经过商品的流通过程，即实现毒品的商流与物流”[1]，买卖毒品的行为被我国法律法规明确禁止，而对于起到“桥梁”作用的毒品代购行为的认定在司法实践中却存在相当多的问题，有必要予以深入研究。

一、毒品代购行为规范层面的考察

(一)刑法典和司法解释中相关规范的缺失

有关毒品的犯罪，我国刑法典中主要规定在第六章“妨害社会管理秩序罪”的第七节“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”中，从第347条至第355条共9个刑法条文规定了11个毒品犯罪罪名。但是这11个罪名中都没有明确涉及代购毒品行为的表述，即我国刑法典中并不存在“代购毒品罪”这样的专门规制代购毒品行为的罪名。

2016年4月6日最高人民法院公布的《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》(法释[2016]8号)，是唯一现行有效的关于审理毒品犯罪案件中法律适用问题的司法解释[注]此前，最高人民法院、最高人民检察院、公安部曾联合下发了三个关于处理毒品犯罪案件的意见，即《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》(公通字[2007]84号)、《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》(公通字[2009]33号)和《关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发[2012]12号)，但均不是司法解释。同时，《最高人民法院研究室关于被告人对不同种毒品实施同一犯罪行为是否按比例折算成一种毒品予以累加后量刑的答复》(法研[2009]146号)、《最高人民检察院法律政策研究室关于安定注射液是否属于刑法第三百五十五条规定的精神药品问题的答复》([2002]高检研发第23号)等司法文件亦不属于司法解释。。但遗憾的是，最高人民法院在该司法解释中并未对毒品代购行为的认定及法律适用问题做出明确规定。

由此可见，从我国司法适用中具有明确司法效力的法律和司法解释层面来看，毒品犯罪行为的认定存在着规范缺失的情况。司法人员在毒品代购行为认定、寻求法律适用的过程中并没有直接的法律依据，这也在规范层面导致了司法实践中出现对毒品代购行为认定的困难。

(二)最高人民法院“会议纪要”中的规定

随着最高人民法院对死刑复核权的统一行使以及《禁毒法》的实施，在毒品犯罪逐渐出现新形势、新情况、新问题的情况下，最高人民法院于2008年12月印发了《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称为“大连会议纪要”)。此后，为了应对“大连会议纪要”中尚未充分解决的法律适用问题以及毒品犯罪的新变化，同时为了积极贯彻中共中央、国务院印发的《关于加强禁毒工作的意见》的精神，最高人民法院于2015年5月印发了《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(以下简称为“武汉会议纪要”)。这两份会议纪要是目前有效指导毒品犯罪案件审判工作的司法文件，其对于毒品代购行为的认定处理进行了规定，其中“武汉会议纪要”对于“大连会议纪要”的规定作了进一步细化和发展。

“大连会议纪要”与“武汉会议纪要”均是由最高人民法院印发的法院系统内部的司法文件，是最高人民法院对于地方各级法院的司法审判工作进行指导的一种体现。两份文件中对于毒品犯罪中代购行为的规定不甚详细，只是对于类型化的行为进行了规定。但在现实禁毒工作中，公安、司法人员能够适用的、对于毒品代购行为进行规范指导的文件寥寥无几，以至于这两份会议纪要在实践中突破了对于法院审判活动进行指导的作用范围，公安机关、检察机关将其视为办理毒品犯罪中代购类案件的“宝典”。

二、毒品代购行为刑法认定的困难

(一)毒品代购行为的共犯问题认定困难

1.不以牟利为目的为他人代购仅用于吸食的毒品行为的共犯认定的困难。根据“大连会议纪要”的规定，行为人不以牟利为目的为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量已经达到非法持有毒品罪定罪数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。该规定此处仅仅规定托购者、代购者以非法持有毒品罪定罪，并未明确二者是否构成共犯，这对实践中毒品数量认定问题等均造成了一定障碍。

2.代购者在运输途中被抓获情形的共犯认定的困难。根据“武汉会议纪要”，行为人为吸毒者代购数量达到较大以上的、仅供吸毒者自己吸食的毒品，在运输过程中被查获的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。

若托购者指使代购者通过运输毒品的方式来为其代购毒品，该会议纪要的规定固然是合理的。但是，现实中托购者对于代购者的指示不一定是明确的，其委托甚至可能只是“去给我搞点‘冰’来吸”这样的模糊表述，也未指明从何处购买，代购者在其中既起到了代购的作用，又在相当程度上充当了居间介绍者的角色。在这种情况下，很难说托购者对于代购者如何代购、从何处代购具有清楚的认识，甚至有可能其对毒品数量的认识都是模糊的。此时将代购者运输较大数量毒品的行为归属于代购者与托购者双方，并且认为双方具有共同的故意、具备共谋的情节，进而认定双方构成运输毒品罪的共犯，其合理性值得商榷。

(二)毒品代购行为的犯罪界限认定困难

1.代购行为中是否牟利的认定困难。两份会议纪要对于代购者牟利情节的规定发生了一定的变化，具体而言：“大连会议纪要”中规定，代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪；而“武汉会议纪要”中对此作了进一步的规定并有一些在认定上的改变，认为在交通、住宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利。

由此可以看出，代购者“变相加价贩卖毒品”的行为应当一律被视为“牟利”。按照此规定也可以认为，即使代购者变相加价贩卖后其仍然无法抵消其用于代购的开销，也应当认定其“从中牟利”，进而认定代购者的行为属于贩卖毒品罪。在该会议纪要之后的“武汉会议纪要”缩小了认定“牟利”的范围，具体表现为，因收取一些代购的必要费用而进行加价的行为不再被视为“牟利”，即代购者变相加价贩卖毒品，只要所加金额与其交通费、食宿费等必要开销相当，便不构成贩卖毒品罪，而是以非法持有毒品罪定罪处罚。

然而，设置“牟利”的规定首先在实际侦查中就会遇到困难。“从查办贩卖毒品犯罪案件的实际情况来看，以牟利作为本罪的构成要件，会导致查办该类案件存在证明难度，无法打击犯罪。”[2]同时，对于代购者是构成贩卖毒品罪还是非法持有毒品罪的界定除了“牟利”之外，还要考虑“必要开销”的认定。但是究竟何为“必要开销”呢？“武汉会议纪要”只是列举性地指明交通费、住宿费属于“必要开销”，且不论在这两项之外的部分如何界定是否属于“必要开销”，单就交通费、住宿费而言，从何角度判断其开销的必要性也是一个充满争议的问题。若是从司法机关的角度判定，很容易因为严厉打击毒品犯罪的政策影响进而使其划定的“必要费用”金额过低而使行为入罪，对于行为人来说是不够公平的。二是从托购者的角度进行划定，即托购者与代购者事前约定好其食宿标准，以此来判定代购者所加金额是否超过必要开销，以此标准进行判定固然对于代购者来讲相对公平，也是日常生活中一般的合法代购行为通常使用的标准。但是，以此为标准必然会放纵相当一部分实际上原本符合“牟利”的含义而触犯贩卖毒品罪的行为人。例如，代购者本是衣食无着的流浪人员，托购者许诺其乘坐飞机头等舱、住五星级酒店，代购者在代购毒品的过程中享受了其从未享受过的豪华待遇，实际上得到了物质上的利益。倘若以第二种标准认定代购者符合非法持有毒品罪而不是贩卖毒品罪，在一定程度上就是放纵了犯罪，也有违罪刑相适应原则。如何认定“牟利”成为了司法实践中的一大难题。

2.代购者与托购者构成下游毒品犯罪共犯后罪名的认定困难。行为人为托购人代购毒品并牟利，同时在主观上明确知晓其是为了实施毒品犯罪而托购，则行为人在构成贩卖毒品罪的同时，也与托购者构成相应毒品犯罪的共犯。根据共犯从属性理论，托购者在后的其他毒品犯罪正犯行为的结果也应当归属于与其构成共犯的代购者，即代购者在没有实行正犯行为的情况下也应当以相应的毒品犯罪定罪。因此，若托购者实行的在后的毒品犯罪为除贩卖毒品罪之外的其他毒品犯罪，则对于代购者以贩卖毒品罪和托购者实行的其他毒品犯罪数罪并罚即可。但如果托购者在接到代购者代购的毒品后，又实行了贩卖毒品的行为，对于代购者的行为应当如何认定呢？这便产生了司法实践处理上的困难。

三、现行规范下毒品代购行为的实践处理

(一)毒品代购行为的共犯认定

1.不以牟利为目的为他人代购仅用于吸食的毒品行为的共犯认定。对于行为人不以牟利为目的为他人代购仅用于吸食的、达到非法持有毒品罪定罪数量标准的毒品时，对托购者、代购者间共犯问题的处理，笔者分两种情况具体讨论。

(1)认为托购者与代购者不成立共犯。代购者为托购者代购仅用于吸食的、达到非法持有毒品罪定罪数量标准的毒品，其代购的整个过程自然属于非法持有毒品的行为。此时，行为人代购毒品行为本身即是构成非法持有毒品罪的正犯行为，对代购者以非法持有毒品罪定罪处罚并没有什么问题。在毒品交付后，托购者也实际存在了该罪的正犯行为，也当然可以被单独认定为非法持有毒品罪。但是，若代购者尚未将该毒品交付给托购者时即被公安机关抓获，那么托购者自始至终便不存在非法持有毒品罪的正犯行为。在托购者没有非法持有毒品罪的正犯行为的情况下，司法机关若按照“大连会议纪要”的规定来认定托购者单独构成非法持有毒品罪，显然是缺乏根据的。因此认为代购者与托购者不成立共犯的观点在“大连会议纪要”有关规定的执行上会出现严重的无法适用的问题，此种观点在有关司法指导文件规定的层面上讲是错误的，实践中难以采纳。所以，二者应成立非法持有毒品罪的共犯，而不是单独成立非法持有毒品罪。

(2)认为托购者与代购者成立共犯。“持有可以是共同持有，也可以是单独持有，前者的成立只须所有共同犯罪人实际上共同享有对毒品的支配权并相互明知这一点即可。”[3]代购者受托购者的委托，为了让托购者达到持有一定数量(达到非法持有毒品罪定罪数量标准)的毒品并且吸食的目的，为其进行购买的行为，促成了托购者非法持有毒品状态的达成。“在代购者接受托购者的委托时，彼此之间已形成了非法持有毒品的故意，如果共谋购买超过刑法第348条规定数量最低标准的毒品，则构成非法持有毒品罪的犯罪故意”[4]，此时代购者与托购者成立非法持有毒品罪的共犯。根据共犯从属性理论，一行为人在共同犯罪犯意之内的行为及结果要归属于共同犯罪人的全体，因此即使出现前述代购者尚未将该毒品交付给托购者即被公安机关抓获的情况，代购者和托购者也同样构成非法持有毒品罪的共犯。

“大连会议纪要”和“武汉会议纪要”均存在着对于贩卖毒品同时又吸食毒品的贩毒人员进行定罪量刑时扣减或酌情考虑毒品数量的规定。非法持有毒品罪在社会危害性上较贩卖毒品罪要轻微，从两份会议纪要体现的刑事政策来看，国家针对具有吸毒情节的行为人在贩卖毒品罪量刑中加以酌情考虑，那么对于被指控犯非法持有毒品罪并具有吸毒情节的被告人来说，司法机关对其量刑时也应当酌情考虑其吸毒的情节。例如，托购者委托代购者为其购买仅供个人吸食的甲基苯丙胺20g，代购者成功购买后向托购者交付，整个过程中代购者无任何牟利。公安机关根据群众举报，将正在吸毒的托购者抓获并当场查获尚未吸食的甲基苯丙胺15g(即代购的毒品已经被其吸食5g)。在此例中，托购者与代购者无疑构成非法持有毒品罪，而在毒品数量的认定上便会出现一定的问题。如果认为非法持有毒品罪属于持有型犯罪，其社会危害表现为行为人持有相关违禁品时对于社会秩序的潜在危害，故应当以行为人持有的数量来定罪量刑。按此观点，由于该20g甲基苯丙胺在代购者手中时尚未被吸食，对于代购者应当以20g甲基苯丙胺来定罪处罚，而相应地就应该以15g甲基苯丙胺对吸毒的托购者进行定罪处罚，二人只是在非法持有毒品的行为上成立共犯，数量并不要求一致。

但是上述推论存在一定问题。按照共犯从属性理论，二人的毒品数量认定应该同一，而在上述对于持有型犯罪的解释中却出现了矛盾。这是因为上述观点是以两种标准来认定二人的毒品犯罪数量的：若代购者在途中被抓获，则因为代购者与托购者是共犯，则对于托购者也可以非法持有甲基苯丙胺20g的事实来定罪处罚；而当吸毒的托购者被抓时，二人非法持有的毒品不可能造成与之前20g甲基苯丙胺一样的危害结果，再以代购者曾经持有20g甲基苯丙胺的行为来进行评价是缺乏合理性的，且割裂了共犯人的从属性联系。因此，对于代购者与托购者，均应该认定非法持有甲基苯丙胺15g的事实来定罪处罚。

2.代购者在运输途中被抓获的情形中的共犯认定。代购者为托购者代购仅用于自身吸食的毒品且数量达到较大以上的，认定其构成非法持有毒品罪并无争议。根据“大连会议纪要”的规定，可以认定托购者与代购者此时构成非法持有毒品罪的共犯。此时，若代购者又实行了运输毒品的行为，“武汉会议纪要”中认定此时二者构成运输毒品罪的共犯。此时，二者既构成运输毒品罪又构成非法持有毒品罪，而由于运输毒品的行为必然伴随着持有毒品的行为，根据刑法上吸收犯的原理，只认定托购者与代购者构成运输毒品罪一罪即可。笔者认为，“武汉会议纪要”此处的规定是一种提示性规定，因为正常情况下，行为人既非法持有毒品又运输毒品的行为就应当以运输毒品罪定罪处罚，其规定只是对于这类情况作了再次明确，从而起到提醒和指导司法人员的作用。

当然，若要认定此种情况的托购者与代购者成立共犯，应当首先认定托购者是否存在与代购者在主观上存在运输毒品的共同故意。由于理论上和司法实践上对于运输毒品罪中“运输”行为的理解和认定存在很大分歧，具体如何明确行为人的运输行为进而认定行为人运输毒品的故意尚存在相当大的困难，但是基于理论上对于“运输”的通常理解，如行为的主观性、空间性(距离不能过短)、运输工具(可以是交通工具也可以是人身)等，司法实践中对于一些明显的运输毒品行为以及运输毒品的故意是可以进行明确判别和认定的。但是，对于代购者自作主张进行“运输”行为并且已经超出托购者主观故意的，就不能认定托购者与代购者构成运输毒品罪的共犯，对于代购者的运输毒品行为只能单独定罪处罚。

此外还应当强调的是，对于代购数量未达到较大且用于托购者自身吸食的毒品的代购者，若其同时实行了运输毒品的行为，同样应当认定为运输毒品罪，若托购者同样存在运输毒品故意的，托购者和代购者也同样应以运输毒品罪定罪处罚。“武汉会议纪要”中的规定是提示性规定，并不排除其他情况同样可以认定托购者和代购者成立运输毒品罪共犯的情况出现，只是由于毒品数量未达到较大的标准，对于托购者与代购者的定罪过程中就不涉及吸收犯的认定问题。

(二)毒品犯罪中代购行为的犯罪界限认定

1.毒品代购行为中是否牟利的认定。在认定毒品代购行为的过程中，行为人牟利与否是区分行为人构成贩卖毒品罪还是其他犯罪的重要标准。“武汉会议纪要”中将收取“必要开销”的行为排除在“牟利”的范围内，可以说是对于“大连会议纪要”中有关规定的一种细化。“武汉会议纪要”中有关“必要开销”的规定，在某种程度上体现了最高法对于司法实践中以贩卖毒品罪打击毒品代购行为的一种审慎态度，也是刑法谦抑性在司法中的体现。“必要开销”的具体范围可以由司法文件来进一步明确，但是对于纷繁复杂的具体案件，也要充分考察案件的具体情况，从“必要开销”的实质上进行把握与具体判断。实践中对于代购者获得的明显超出必要范围的开销就可以认定为“非必要开销”，不必因为其具体范围不明确而有所犹豫。如前述“飞机头等舱”“五星级酒店”等奢侈开销，就明显超出了必要范围，无论托购者与代购者约定如何，此种情况下认定代购者进行了“牟利”进而认定其构成贩卖毒品罪是合理的。

对于“收取部分毒品作为酬劳”的行为认定问题同样值得讨论。根据“武汉会议纪要”，行为人收取部分毒品作为报酬，而主观上又以贩毒为目的的，应该认定行为人进行了“牟利”行为，进而认定行为人构成贩卖毒品罪。针对行为人以供自己吸食为目的收取部分毒品作为报酬的行为认定，学界存在不同的认识。一种观点认为，“为他人购买毒品，表面上并未从中获取金钱利益，但是其克扣部分毒品供自己吸食的行为应当认定为获取了好处。代购行为中的有偿可以表现为直接的金钱利益，也可以是其他非金钱利益”[5]，所以应当认定行为人通过代购行为牟利，构成贩卖毒品罪；另一种观点认为，“武汉会议纪要隐含克扣少量毒品用于吸食(或非贩卖目的)不认为是‘牟利’的旨意。其中规定，代购者‘以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的’，视为‘从中牟利’。换言之，以吸食为目的或非贩卖目的收取部分毒品作为酬劳，就不视为‘牟利’”[6]。故对于此类行为人，只能在其代购毒品数量超过非法持有毒品罪的最低数量时认定其构成犯罪，否则即应当认定无罪。还有学者同样认为代购者仅能构成非法持有毒品罪，但其理由是“代购者的‘蹭吸’是为了让自己能吸食毒品，并非是让代购而来的毒品进入流通领域，并未造成严重的社会危害性”[7]。此时代购者的“蹭吸”就可以认定为“不以贩卖为目的收取部分毒品作为报酬”的情况，二者在此种情况下是等同的。

笔者认为，对于行为人收取毒品作回报，而同时行为人主观上又具有贩毒目的的情况，“武汉会议纪要”中单独进行了强调，认为对于此种情形应该认定代购者构成贩卖毒品罪。这是因为实践中存在着代购者收取毒品作为回报进而再贩卖，甚至为了利益将部分毒品克扣后将剩余部分掺假再交付托购者的行为。“刑法‘严格解释原则’并不强制刑事法官仅限于对立法者有规定的各种可能的情形适用刑法。只要所发生的情形属于法定形式范围之内，法官均可将立法者有规定的情形扩张至并无规定的情形。”[8]代购者从托购者处得到部分毒品作为报酬，甚至直接从代购的毒品中扣除相应数量毒品，即使其目的不是贩卖毒品而是供自身吸食，从刑法解释的角度也很难否认其获得的毒品是一种物质利益，我们不能因为会议纪要中没有对于除“以贩卖为目的收取部分毒品”的行为之外收取毒品的行为进行明确规定就否认其行为属于“牟利”的实质。“代购者能直接从代购毒品行为中获取某种财产性利益，就会刺激代购者不断从事代购毒品的行为，这与为牟利而转手贩卖毒品的行为性质无异。”[9]毒品虽然是违禁品，但是无论是购买毒品还是制造毒品都是需要有相应对价的支付才可以得到的，获得毒品供自身吸食的行为，无论从法律用语的角度还是从生活用语的角度将其评价为“牟利”都没有超出正常的解释范围，认定行为人构成贩卖毒品罪也是合理的。

2.代购者与托购者构成下游毒品犯罪共犯后罪名的认定。对于行为人明知托购者为了贩卖毒品而为其代购毒品并牟利的行为，笔者认为对于代购者应当认定其构成一个贩卖毒品罪，不宜认定为同种数罪。托购者与代购者属于贩卖毒品罪的共犯，二者在贩卖毒品罪的范围内存在共同故意。代购者加价的行为是共犯人之间的行为，只是其完成犯罪行为的一种内部流转方式，其对于毒品的加价并没有侵害到其他法益，其行为的社会危害性整体上是通过托购者的贩卖毒品罪正犯行为体现的。因此代购者此种加价的行为不应该认定为构成另一个贩卖毒品罪，认定其成立一罪即可。

四、毒品代购行为的规范完善

(一)明确区分行为人的行为模式

刑法现有条文中并没有明确毒品代购行为的定义及行为模式，在司法解释以及会议纪要中亦是如此，仅是在会议纪要中对于代购者是否“牟利”进行了区分，这在一定程度上导致了目前相关司法规定存在混乱和不合理的情况发生。

考察民法领域，在委托代理合同中代理人按合同约定到第三人处购买商品，而后再交付给被代理人的情况下，代理人和被代理人存在着“先付款再购买”以及“先购买再付款”两种形式。笔者认为，与前述民法中的代理行为类似，刑法中对于“托购者将钱款交由代购者前去购买”以及“由代购者先行垫付后，托购者再进行付款”这两种行为模式均应当认定为“代购”行为。

若将刑法上“代购毒品”的行为完全比照民事法律关系上的代理关系进行处理和分析，那么我们就可以认为，当代购者在贩毒者处购买到毒品的时候，实际上发生的社会关系变动就是毒品从贩毒者处转移到了托购者处。但实际上这种推断是完全行不通的。不但《合同法》第52条将违反法律、行政法规的强制性规定的合同认定为无效，以毒品这类违禁品作为标的物的这种代理关系根本不可能成立，而且从刑法本身的规范限制和逻辑结构上也是充满矛盾的。例如，甲雇佣乙代其杀死仇人张三，张三的死亡结果要归属于甲、乙二人，而不是像代理关系一样仅将结果归属于被代理人一方(相当于本例中的甲)。因此我们不能想当然地认为，因为代购者是受人之托进行代购，所以代购者买到毒品就是托购者购买到了毒品。代购者和托购者是两方独立的主体，这与代理关系中代理人和被代理人的“捆绑式关系”是截然不同的。

在代购者明知托购者存在实施其他毒品犯罪的主观目的的情况下，法院将代购者与托购者认定为相应毒品犯罪的共犯不存在问题。以下讨论的行为模式均建立在代购者代购毒品仅供托购者个人吸食的前提下：

第一，对于买家已经同贩毒者沟通完成并且交付了购毒款后，行为人经要求为买家将购买的毒品带回的情况，其行为在广义上属于毒品犯罪的代购行为，此时代购者的行为完全依附于毒品的买家即托购者。由于其仅仅有取货再交付的行为，不存在有关毒品交易的行为，不可能涉及贩卖毒品罪，则不论其是否牟利(如收取“跑腿费”)，仅在明知毒品数量是超过《刑法》第348条规定的最低数量标准的情况下，行为人构成非法持有毒品罪或运输毒品罪。

第二，在“托购者将钱款交由代购者前去购买”的模式下，代购者的两个行为是从贩毒者处购买毒品和将毒品转移给托购者的行为。对于此类型的毒品代购行为，有一类观点认为“主观上只想帮助托购者买进毒品而不愿意帮助贩毒者卖出毒品的情形是不存在的”[10]，因此“既然司法实践中对代卖毒品行为无一例外地认定为贩卖毒品罪(共犯)，那么代购毒品行为也应当认定为贩卖毒品罪(共犯)。”[11]实际上倘若代购者没有在代购的过程中谋得任何利益，那么由于钱是种类物，交付后即为代购者所有，同时标的物为违禁品的买卖不可能产生合同法上的债权债务关系，代购者交付毒品的行为应认定为“无偿转赠”。因为无偿转赠不属于贩卖毒品罪中的“贩卖”行为，故仅当行为符合非法持有毒品罪的构成要件时，法院可以认定代购者和托购者构成非法持有毒品罪。倘若代购者在代购的过程中有所牟利，其代购毒品交付给托购者的行为与贩毒犯罪分子加价贩卖毒品的行为无异，构成贩卖毒品罪。

第三，在“由代购者先行垫付后，托购者再进行付款”这种模式下，代购者实际上进行的是两个行为，即“从贩毒者处购买毒品”以及“将毒品转卖给托购者”。即使其以从贩毒者处买进的原价转给托购者并未赚取差价，其第二个行为也构成了贩卖毒品罪，因为贩卖毒品罪并不要求确实谋到利益。也因此，无论代购者在代购毒品的过程中是否牟利，此种行为方式中其均构成贩卖毒品罪。实践中的毒品代购案件中，有相当一部分是托购者并未指明卖家而让代购者自行寻找的，同时不排除代购者本身也是贩毒者的情况，在这种情况下代购者所做的代购行为与倒卖毒品的贩毒者的行为没有什么差别，代购者与托购者所谓“一手交钱一手交货”的行为也与贩卖毒品的行为无异，这与“托购者将钱款交由代购者前去购买”的模式中代购者最后“无偿转赠”毒品的行为是有明显不同的。

有学者认为，贩卖毒品罪的“‘牟利’是以毒品作为对价交易而获取的利润，‘为吸毒者代购毒品’的场合，其中的‘利’并不是毒品的对价”[12]，并以此推断代购者为托购者代购仅用于个人吸食的毒品并牟利不能认定为贩卖毒品罪。笔者不同意上述观点。贩卖毒品罪中，贩毒人收取的固然是毒品的对价，但是其获取的“利”只是交易中支付的对价扣除其成本后的部分，即“购买者支出=贩毒者卖价=成本+利”。而在代购者获利(加价、收取报酬等)的情况中，托购者的支出=贩毒者卖价+代购者获利，即托购者支出=成本+利(贩毒者)+利(代购者)。由此可以清楚地看出，此时托购者进行购买毒品的行为与其向一个要价更高的贩毒者直接购买是没有任何区别的，代购者的行为与参与贩毒者的贩毒行为没有实质性区别。

(二)明确区分行为人的主观内容

根据现有司法文件，只要行为人为他人进行居间介绍或代购的同时明知他人实施毒品犯罪，就要以相应毒品犯罪的共犯论处。此处，判断行为人与毒品犯罪正犯人之间构成共犯的关键在于“共谋”的体现，即条文中“明知”的判断，有关司法规范应当对此进行进一步明确。

笔者认为原条文中“明知他人实施毒品犯罪”的表述，应当理解为“明知他人欲借自己的居间介绍、代购行为实施毒品犯罪”，而绝不应该是“明知他人正在实施毒品犯罪”或者“明知他人之前在实施毒品犯罪”，即行为人“明知”的内容应该是请求居间介绍、代购者的主观，而不是对其客观进行的犯罪行为的认知。

例如，甲是一个小毒贩，专卖海洛因，自身还吸食甲基苯丙胺。因各种原因，甲原来购买甲基苯丙胺的渠道被切断，甲找到消息灵通的好友乙，请求其为自己无偿代购一点甲基苯丙胺用于吸食。后经乙的代购，甲成功得到甲基苯丙胺8g用于自身吸食。

在此例中，乙对于甲找其代购的行为的认知，应当是“从事海洛因贩卖的毒贩甲找我代购一点甲基苯丙胺来自己吸”。在乙“明知”的内容中，其认识到甲在实施着毒品犯罪，也认识到甲购买甲基苯丙胺不是为了贩卖、甲购买甲基苯丙胺8g自己吸食不构成犯罪。若坚持“明知他人实施毒品犯罪”指的是认识到甲的一种客观状态，那么我们就应当认为：乙明知甲实施贩卖毒品罪，而为其进行代购，构成贩卖毒品罪的共犯。这显然是荒谬的，乙的行为对于甲本身贩卖毒品的犯罪没有任何支持和帮助，甲购买甲基苯丙胺是为了自身吸食。显然，明知的内容应当是请求人的主观，我们应当进行的推断是：乙知道甲购买甲基苯丙胺不是为了实施毒品犯罪，为其进行无偿代购，不构成犯罪。

有关规范应当对于行为人认识请求人的主观要求的程度作进一步的规定，仅仅是笼统地要求行为人认识到请求者的主观在实践中很容易出现适用疑难。如上例中甲是请求乙介绍贩卖甲基苯丙胺的毒贩，甲仅向乙表明自己要购买甲基苯丙胺来吸食但是并没有明确购买量的情况下，乙认识到甲可能购买甲基苯丙胺超过10g进而构成非法持有毒品罪，也可能不超过10g不构成犯罪，此时如何判断乙“明知”的内容是否符合此条文中规定的构成共犯的情况呢？

笔者认为，针对上述的“可能进行犯罪”的情况，行为人意识到请求人有进行毒品犯罪的可能，其仍然进行居间介绍或代购的行为，实际上对于后者的毒品犯罪对法益的侵犯是出于一种放任的态度。“明知”在主观上表现的是行为人的故意的罪过，既包括直接故意，也包括间接故意，上述对于法益侵犯的放任态度即是行为人间接故意的表现。因此，我们仍然应当认定行为人“明知”请求者欲进行毒品犯罪的主观意图，在请求者实际触犯非法持有毒品罪的情况下认定其成立非法持有毒品罪的共犯。在法律或司法文件中，条文应当将“明知”的判断标准进行明确，以清楚地指导司法人员进行法律适用。

(三)借鉴域外相关毒品犯罪的处理方式

考察法国、俄罗斯、墨西哥等国家的刑事立法以及我国台湾地区的有关刑事规范可以发现，为了解决毒品代购行为的认定困难，其他国家或地区主要采取了以下方式：

第一种方式是将购买毒品的行为纳入刑法规制范围。例如俄罗斯联邦刑法中的“非法购买、存储、运送、制造、加工麻醉品、精神致幻物或麻醉品、精神致幻类物质罪”即将不以销售为目的的购买毒品行为认为是犯罪[注]《俄罗斯联邦刑法典》第228条“非法购买、存储、运送、制造、加工麻醉品、精神致幻物或麻醉品、精神致幻类物质罪”规定：“不以销售为目的，非法购买、存储、运送、制造、加工麻醉品、精神致幻物或麻醉品、精神致幻类物质，数量巨大的……”参见《俄罗斯联邦刑事法典》，赵路译，中国人民公安大学出版社2009年版，第164页。，这就将购买毒品供自身吸食以及毒品代购者的代购行为纳入到刑法调整。毒品在社会上的流动最主要的方式就是交易形式的买卖，行为人依靠自己制毒供自身吸食的情况少之又少，可以说打击毒品的一种“市场化”的交易行为是有效控制毒品在社会中扩散蔓延的方法。在出现这种毒品交易“市场化”情况下，买方和卖方在整个毒品非法流通中是一种互相促进、互相依靠的关系。目前我国不将吸毒行为纳入刑法调整范围，认为吸毒者是毒品的受害者，不能对其过于苛刻乃至认定其犯罪。但是我们也应当认识到，吸毒者在认识到自己染上了毒瘾后，就应当知道毒品是法律上的违禁品，并且吸食毒品对于人的身体健康和精神意志具有很大的危害性。吸毒者沉溺于毒品带来的精神欢愉以及其致幻效果中，其在痛苦的毒品戒断和欢乐的吸毒过程中选择的是后者，已经表现出明显的违法性。在不认定吸毒行为构成犯罪的情况下，认定吸毒者购买毒品、促进整个毒品“市场化”交易的行为构成犯罪也是合理的。

第二种方式是将转让毒品供个人吸食的行为纳入刑法调整。例如法国刑法典中就规定了“转让毒品供个人使用罪”，将行为人转让毒品供他人吸食，包括无偿转让的行为[注]《法国刑法典》第222-39条“转让毒品供个人使用罪”(Stupéfiants-Cession pour usage personnel)规定：“向某人非法转让或提供仅供该个人使用的毒品的，处5年监禁并处75 000欧元罚金。”此处的“转让”(cession)不要求存在金钱交易，亦即无偿转让毒品供个人使用也可以构成本罪。。转让的行为不属于“贩卖毒品”的行为，所以不能以贩卖毒品罪定罪处罚，而转让毒品的行为确实对于整个毒品流通产生了与贩卖毒品类似的作用，促进了毒品由制毒、贩毒的供方向吸毒的需方的流动，与贩毒行为的危害相差无几。同时我们应当注意到的是，“转让毒品供个人使用罪”在法国刑法典中属于轻罪，判处的刑罚也可以通过非监禁刑的方式代替执行。

第三种方式是将吸毒者吸毒的行为认定为犯罪。例如我国台湾地区“刑法”中设立“吸用鸦片毒品罪”，将行为人吸食鸦片等麻醉、致幻类毒品质料的行为认定为犯罪，并处以有期徒刑、拘役或罚金刑。吸毒者虽然主要伤害的是自身的身体健康，但是吸食一些致幻类的毒品会对于他人生命健康和财产安全造成重大威胁，同时也严重威胁着公共安全，因毒品致幻而乱砍乱杀甚至开车冲击人群的事件也不再罕见。吸毒者既是违法行为的实施者，同时也是毒品的受害者；既是社会规则的破坏者，也是值得公众同情的对象[13]。从社会危害性角度来说，吸食毒品的行为无疑是违反社会管理秩序的行为，不过吸毒犯罪化与非罪化的刑事立法在世界各国刑法中都是存在的。虽然对此存在较大争议，但应该看到，将吸毒行为认定为犯罪，对于打击毒品交易，在供需关系上打击“毒品市场”有着相当的借鉴意义。

域外国家或地区为解决毒品代购行为而在立法上所采取的上述三种方式，对于解决我国刑法中毒品代购行为的认定困难具有相应的借鉴意义。例如，将吸毒行为认定为犯罪行为，就可以将行为人通过代购行为来对于吸毒行为起到帮助作用的行为认定为共犯行为，从而解决其认定困难。又如，借鉴法国刑法典的立法模式，不仅仅将购买毒品的行为认定为犯罪，而且将包括无偿转让在内的转让毒品供个人吸食的行为认定为轻罪，就有助于认定代购者在整个毒品交易过程中的作用，将其认定为轻罪的共犯也可以罚当其罪。

我国刑法中有关毒品犯罪的11个罪名中，能够对于不以犯罪为目的的购买毒品的需求方进行打击和规制的罪名仅有“非法持有毒品罪”和“运输毒品罪”，且非法持有毒品罪存在最低数量限制，未达到该数量的行为不能认定为犯罪。毒品代购者在整个毒品交易中起到的作用，实际上和贩卖毒品者的共犯人并无二致，“代购毒品与代卖毒品一样，从本质上看都可以视为贩卖毒品的帮助行为”[14]，但是因为其与贩毒者不存在共谋，难以认定其与贩毒者成立共犯。此时若其未达非法持有毒品罪的最低数量，按照罪刑法定原则，在我国很难认定其成立犯罪，这就会造成刑法对于有关毒品交易行为的打击失衡。对其以行政处罚的方式进行处理，固然可以对行为人进行一定程度的惩罚，但是其惩罚力度以及法律示范作用上与刑法对于犯罪的惩罚相去甚远。我国毒品代购行为刑法认定的难点即在于对为了托购者自身吸食而代购毒品的代购者的认定，关键是此时行为人不从属于贩毒者，难以从认定其与供方构成共犯的角度进行规制。对此，我国立法上应当加强对于毒品交易的需求方的刑法规制，譬如将包括无偿转赠行为在内的转让毒品的行为纳入到刑法规制的范围。从需求方对毒品犯罪进行刑法规制，一方面可以从共犯从属性上解决有关毒品代购行为和数量的认定，化解目前行为数量未达到法定标准时认定违法而非犯罪的情况下不能认定代购、托购方共犯的尴尬；另一方面有利于从供需两端对毒品交易进行打击，同时使得处于“桥梁”地位的中间人的量刑均衡，达到罪刑相适应。

毒品问题的治理涉及社会管理、法律法规等多个方面，虽然“刑法无法从根本上解决毒品犯罪的问题，但这并不意味着刑法应该退出毒品犯罪领域。在毒品犯罪面前，刑法自然应该谦抑，但它不能缺席”[15]。毒品犯罪问题在我国依然形势严峻，毒品代购行为作为整个毒品交易中的“桥梁”，连接着毒品非法交易中的供需两端，应是打击毒品犯罪的重要一环。“代购毒品者的行为，同样具有严重社会危害性，不予严厉打击，截断吸毒者的毒品来源，无法阻断毒品对社会危害的继续扩散。”[16]我国刑事立法以及相关司法解释对于毒品犯罪问题的解决仍有待进一步规范和完善，而精准打击毒品代购行为，对其准确定罪是第一步也是至关重要的一步。随着我国刑事立法的不断完善以及相关司法解释规定的进一步系统化，对于毒品代购行为的刑法认定将更加合理化、规范化。