中国特色刑法学知识体系的建构机理

马荣春

(扬州大学法学院，江苏 扬州 225127)

从字面上作直观理解，所谓中国刑法学知识体系，是指将一些零碎而分散的，相对独立的刑法学知识概念或理论加以整合所形成的具有一定内在联系的刑法学知识系统。当此刑法学知识系统从内在构成到系统本身都具有“中国特色”，便可以称为中国特色刑法学知识体系。中国特色刑法学知识体系的建构，是对“建构中国特色法学知识体系”的具体响应。中国特色刑法学知识体系建构的艰难性毋庸置疑。中国特色刑法学知识体系的重要性是由法治中国建设的重要性决定的。因此，在建构中国特色刑法学知识体系的艰难性面前，我们的担当只能而且只应是“知难而上”，即“知难而建”或“知难而塑”。

一、中国特色刑法学知识体系的建构“平台”

中国特色刑法学知识体系的建构“平台”指涉的是中国特色刑法学知识体系的建构时空或场域。

(一)中国特色刑法学知识体系建构“平台”的推出

早有学者指出，刑法学家们以学术独立、自由的名义将理论改造为观念玩物，即学术被日益引向个人兴趣和理想化，从而在自娱自乐之中早把生养自己的社会抛到了九霄云外，[1]使得刑法理论所影响的刑法变得越来越精巧的同时，也使得人们越来越感受到其封闭与自我循环、妄自尊大。[2]这导致理论研究往往停留于低水平重复，而刑法学的热点如同过眼云烟，只有观点的泛滥而没有理论的沉淀，[3]现行理论不是在满足现实需要和实现社会稳定最大化上下功夫，故其显得过于简单、幼稚。[4]最终，刑法学理论与社会的关联度日益减弱，被社会的接受度也越来越低。[5]须知，法治不是学术精英在象牙塔里的自娱自乐，不是法学论著堆砌起来的封闭城池，而是一场全民的实践。[6]前述论断多少有点夸张和刻薄，但其却道出了以往中国刑法学理论与刑法实践之间存在着一定或相当的距离。当然，这一距离的形成不是刑法实践不想让刑法理论靠近，而是刑法理论对刑法实践不屑于靠近，或不愿努力去靠近。这里，便可牵扯出中国刑法学应如何处理其与中国刑事法治实践的关系问题，进而延伸出中国特色刑法学知识体系与中国当下刑事法治实践的关系问题。既然理论的宿命和使命是“从实践中来，到实践中去”，那么在与中国特色刑法学知识体系的关系中，中国当下刑事法治实践应如何定位呢？

有学者指出，对刑法问题的研究，应当在正视“现实语境”的前提之下展开。不然，对刑法问题的探讨，不仅会进一步加深理论与实践之间的鸿沟，而且理论本身也容易蜕变为学者之间的“概念游戏”。因此，“我发现式”的现实描述和“我认为式”的价值评价都不可或缺。一味地无视现实，过分紧缩学术概念，导致既有的理论框架根本无法对普遍存在的现实给出有效的解释与回应。[7]在与中国特色刑法学知识体系的关系中，中国当下刑事法治实践可被视为一种“现实语境”，而此“现实语境”即中国特色刑法学知识体系建构“平台”的被忽视，正如当下法学研究中问题意识的缺失，与我国法学研究及法治进路的双重转型相关，也与研究者的知识结构及其对待法治现实的态度密切相关。[8]

将中国当下刑事法治实践视为中国特色刑法学知识体系的建构“平台”，有着这样的意味：必须是在响应中国当下刑事法治实践的前提下中国特色刑法学知识体系的建构才实际可能。易言之，刑法学知识体系的“中国特色”在其建构“平台”上应当体现出“当下中国性”。这里的“响应”有两层含义：一是中国刑法学要适时针对中国当下刑事法治实践中的新问题延伸理论触须，以拓展中国刑法学，此可谓中国刑法学契合中国刑事法治实践；二是中国刑法学要适时针对中国当下刑事法治实践中的新问题校正理论视野，以重整中国刑法学，此可谓中国刑法学接受中国刑事法治的校验。前述两层含义可以归结为一点：中国刑法学应与中国当下的刑事法治实践保持“信息对称”。而正是当下刑事法治实践信息的“中国特色”，赋予了中国刑法学知识信息的“中国特色”。有学者指出，包容性的中国刑法学派将是对西方刑法学理论的极大超越，表现在用中国文化改造和探索刑法问题，密切关注中国司法实践和社会实践，立足于解决有中国特色的具体问题，故其必须有中国特殊的文化积淀。[9]首先可以肯定的是，“中国刑法学派”隐含着真正意义的中国刑法学，而中国刑法学真正的“中国特色”则可体现在具体问题的“中国特色”和解决问题的“中国文化”手段上。但这里要提请注意的是，包容性的中国刑法学派应密切关注的包括且首先是中国刑法立法实践。可见，刑法学知识体系的“中国特色”只能以中国当下刑事法治实践为“天然土壤”。易言之，中国当下刑事法治实践是刑法学知识体系“中国特色”得以生成的必然基础，且这里的刑事法治实践包括中国刑法的立法实践、司法实践和包括社区矫正在内的行刑实践。

付子堂教授指出，在未来时代里，若要作出较大的理论建树，必须勇于冲出温馨而安稳的书斋，对社会实际谋求比较充分的了解和深切的体会。惟其如此，才能深入浅出，有的放矢；方不至于故作深沉，言之无物；[10]才能逐步促使法学基本理论的更新。[11]所谓“冲出温馨而安稳的书斋”，即学者们应参与或投身实践，只有在“逐步促使法学基本理论的更新”之中，才有可能形成中国特色法学知识体系，包括中国特色刑法学知识体系，中国刑法学要取得真正的发展，根本的出路在于密切关注司法实践和社会实践，立足于解决有中国特色的具体问题。[12]中国特色刑法学知识体系的建构或形成，应被视为中国刑法学的真正发展和成熟，故紧密联系中国当下刑事法治实践是问题的根本。但这里要强调的是，虽然“纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行”，但将中国当下刑事法治实践作为中国特色刑法学知识体系的建构“平台”，并非要求中国的刑法学者们一定要通过专职律师、检察官、法官等专职职业来体验刑事法治实践，而是可以通过兼职、挂职和实地调研等方式来参与刑事法治实践。

(二)中国特色刑法学知识体系建构“平台”的进一步证成

在中国刑法学领域，至今仍然存在的“固步自封”、“自娱自乐”和“崇洋媚外”都是悖逆中国当下刑事法治实践的：“固步自封”意味着拒斥中国当下刑事法治实践的“信息输入”，“自娱自乐”意味着对中国当下刑事法治实践的“漠不关心”，“崇洋媚外”意味着对中国当下刑事法治实践的“情感抛弃”和“责任抛弃”。因此，中国的刑法学者只有积极“活跃”到中国当下刑事法治实践这一“平台”上，才能避免“固步自封”、“自娱自乐”和“崇洋媚外”所引起的“学术自杀”，才能使中国特色刑法学知识体系的建构或刑法学知识体系的“中国特色”的形成有希望、有前途。但是，中国法学理论包括或特别是刑法学理论对于法治现实的“失焦”、“失距”现象有着如下体现：一是法学理论研究中的问题往往不是法治实践中的问题，甚至是法学人想象或虚构的“伪问题”，即与法治实践不具有回应性；二是法学理论研究的问题，甚至一些法学人兴趣盎然的热点问题，恰恰是法治现实中的边缘问题；三是一些法学人热衷于关注域外的理论问题，以参与世界法文化讨论的热忱对之作出单向度的表达，但由于各国法治实践及理论研究处于不同的阶段，故其对中国法治以及法治意识形态建设并无实际作用；四是法学理论虽然参与法治重大现实问题的讨论，但往往依据域外某种法治模式或法治观念看待和评价中国的法治现实，从而扭曲了问题的实质，并且使对问题的认识与结论失之肤浅，难以得到社会的普遍认同；五是某些研究侧重于提出和分析问题，但缺少解决问题的有效思路或方案，问题意识没有最终落脚于问题的解决。[13]归结起来，前述“失焦”、“失距”现象整体和实质上就是脱离中国当下法治实践的现象。若就中国刑法学理论而言，前述“失焦”、“失距”现象整体和实质上就是脱离中国当下刑事法治实践的现象。有学者指出，法学理论与法治现实之所以在“问题”上出现某种错位，很大程度上在于法学理论界对我国法治运作的实然状态缺少真实的了解，故当下最为急迫的是，法学理论界应集中研究资源，全面、系统地描述出中国立法、司法及执法的实然状态。而只有真正了解法治运行的实然状态，才会真正形成问题意识，也才会形成富有实际价值的问题意识。[14]前述论断对当下的中国刑法学同样适用，即同样具有针对性。由此，将中国当下刑事法治实践作为中国特色刑法学知识体系的建构“平台”，意味着这一“平台”就像一片大地，而形形色色的刑事法治问题就像地下的宝藏。

正如顾培东教授所指出的，中国传统文化中知识分子的典型立场，是以知识分子与主流政治制度相对立为基本背景的。“道不合，不相谋”，既是知识分子对其边缘地位消极认同的一种理由，也是知识分子为保持其独立人格而信守的一项原则。当今，知识分子尤其是学者们的“边缘特征”仍然未完全消除，但与主流政治制度之间的对立已经不复存在。在此情况下，对所谓知识分子“独立人格”的理解如果超出了学术自主性的范畴，不免有庸人自扰之拙。特别是就法学这门实践性很强的学科而言，如果学者们背向社会实践，以“不相谋”的态度把自己锁闭在“纯学术的”圈子内，把写文章的目的设定在写给那些写文章的人看，文人间自娱互乐，是不恰当的。一个明显的事实是，时下法学界较有分量的学者都是对社会实践有很高关注、且有较多参与的人；而一批在司法机构从事司法实务工作，负有一定责任的官员能在学术界引领风骚，除了得益于他们不曾枯竭的理论情愫外，正在于他们对实践有更多的了解。因此，拆除学术界与实务界之间观念、情感以及活动界域的樊篱，比奢谈所谓的“人文精神”更具有意义。[15]“背向社会实践”和锁闭在“纯学术的”圈子内自娱互乐，即背向中国当下刑事法治实践和对之置若罔闻，是绝无形成中国特色刑法学知识体系可能的。可以肯定的是，对法治实践有很高关注且有较多参与的学者，其学术在较有分量甚至“引领风骚”的同时，也会多少有点“中国特色”，而绝非仅是对“西方话语”的人云亦云。而所谓拆除学术界与实务界之间观念、情感以及活动界域的樊篱，就是要求法学学者要置身于当下的法治实践去观察、体悟、归纳和提升法学问题和法学命题，并设计解题方案。

我们所主张的是从中国的经验事实出发，通过对问题的科学研究，提炼出概念和理论，并与最前沿的理论进行学术上的对话，从而最终作出理论上的推进和贡献。[16]联系刑法学或刑法理论，所谓“中国的经验事实”即中国当下刑事法治实践的事实，而所谓“理论上的推进和贡献”应以中国特色刑法学知识体系的形成作为最高体现。将中国当下刑事法治实践作为中国特色刑法学知识体系的建构“平台”，意味着中国刑法学只有紧密联系中国当下刑事法治实践，才能有所作为或“大有作为”。有学者指出，法学研究中的问题意识，主要体现为法学理论对于法治实践的敏感度及涵摄力；而问题意识是法学研究或法学理论与法治实践之间的主要媒介。[17]可见，之所以将中国当下刑事法治实践视为中国特色刑法学知识体系的建构或形成“平台”，是因为中国特色刑法学知识体系必须奠基于“中国问题意识”，而“中国问题意识”只能在中国当下刑事法治实践中得以萌芽、成长和成熟，即中国当下刑事法治实践是中国特色刑法学知识体系仰赖的“中国问题意识”的“温床”。但是，法学研究的问题意识，既是每一个研究者个人化的问题，也是法学理论研究整体性的问题。[18]所谓“个人化的问题”，即中国法学包括刑法学的“问题意识”具有“个人性”； 所谓“整体性的问题”，即中国法学包括刑法学的“问题意识”具有“整体性”。而中国法学包括中国刑法学的“整体性的问题意识”恰好能够映衬下文要论述的广度与深度或全面性与重心性兼具的“问题意识”。

二、中国特色刑法学知识体系的建构“支点”

在当下刑事法治实践这个“平台”上，中国特色刑法学知识体系的建构或形成首先需要一个支点，即我们通常所说的“问题意识”。

(一)“问题意识”的重要性

有学者指出，康德哲学让我们认识到不可能从“什么是”中得出什么是富有价值的，什么是正确的，什么应该是怎样的。[19]而从未有什么东西因为“它是”或者“它曾经是”或者“它将要是”，就能说明“它是正确的”。不可避免的事并非就值得追求，不可能的事也并非就是不正确。[20]这可视为对“存在就是合理”的一种质疑或“一分为二”的评判，但“正确的”或“合理的”即“有价值的”是以“什么是”或“是什么”为基础的，且这里的“基础”可以是“反面基础”， 即如果不是先有“什么是”或“是什么”，就不会后有“应该是”或“应该什么”，正所谓“没有调查就没有发言权”。由此可以说，“价值论”是以“方法论”为基础的，或曰“价值论”依附于“方法论”。由此看来，全面而彻底地弄清“什么是”或“是什么”，即全面而彻底的“知”是立法者建构法律包括刑法规范和法学者建构法学包括刑法学知识体系的第一步和基础性的一步。这里，法学学者包括刑法学者应有“知”甚至“善知”的意识，即作为法学包括刑法学知识体系建构“支点”的“问题意识”，而法学学者包括刑法学者的“知”甚至“善知”的禀赋，就是法学包括刑法学知识体系的秉性或品性。在某种意义上，如果中国刑法学淡薄“问题意识”，则可视为一种“无知”，而“无知”会导向两种结果：一是让人惋惜的“无为”，二是让人可怕的“无畏”。在刑事法治实践这一“平台”上，如果刑法学者们“知”的对象和内容具有“中国特色”，则作为刑法学知识体系建构“支点”的“问题意识”也就具有“中国特色”。易言之，“问题意识”的“中国特色”有赖于“问题意识”本身。可见，将“问题意识”作为中国特色刑法学知识体系的建构“支点”，有着极端重要性。

可以肯定的是，不以“中国自己问题”为解答对象的刑法学，绝对不可能是“中国特色”的刑法学，从而绝对不可能构建出中国特色刑法学知识体系，也绝对不可能形成刑法学知识体系的“中国特色”。易言之，中国特色刑法学知识体系或刑法学知识体系“中国特色”的逐步形成即其建构，必须奠基在“中国自己问题”的发现上。因此，作为中国特色刑法学知识体系“支点”的“问题意识”，是针对中国当下刑事法治实践的“问题意识”。于是作为中国特色刑法学知识体系建构支点的“问题意识”，只能形成于刑法学者们对中国当下刑事法治实践的投身或参与，即中国的刑法学者们必须“活跃”在中国当下刑事法治实践这一“平台”上，才能形成“问题意识”，且其“问题意识”的广度和深度取决于其在中国当下刑事法治实践这一“平台”上的“活跃”程度。在问题的逻辑关系上，选定中国特色刑法学知识体系的建构“支点”，是对选定中国特色刑法学知识体系建构“平台”的一种延伸。易言之，中国特色刑法学知识体系的建构“平台”隐含着中国特色刑法学知识体系建构“支点”。进一步地，即在某种意义上，“问题意识”可视为中国特色刑法学知识体系建构“平台”的主旨所在。

中国特色刑法学知识体系的建构，是中国当下刑事法治实践这一“平台”上的集体性和长期性学术行为，而“问题意识”则是该“平台”上撬动中国特色刑法学知识体系的“必需支点”。相对于撬动中国特色刑法学知识体系的“杠杆”来说，该“支点”尤其重要，因为当发现了问题，我们通常也就大致分析了问题，且对解决问题也就“基本有数”，正如当发现了问题，学问至少做了一半。正因如此，发现问题，特别是有广度和深度地发现问题，常常是艰难的，正如构成社会科学研究中的“问题”必须是一个长时间、普遍发生的疑问，且此疑问不是一般的疑问，而一定是穷尽了本学科最前沿的理论也难以解释和解决的问题。[21]当然，这里的“穷尽”是暂时的，而“难以”并非“绝对不能”或“永远不能”。于是，中国刑法学发现问题的质量便端赖“问题意识”的强弱，而“问题意识”的强弱又受学术热情和学术责任的影响。

对“问题意识”的讨论，还应联系“热点问题”现象予以深化。中国刑法学界，一直喜好追随“热点问题”。这里所说的“热点问题”有两种类型：一是有影响的学者乃至所谓“领军人物”对某个命题或某种理论的“兴趣”所形成的“热点问题”，二是诸如“许霆取款案”、“邓玉娇防卫案”和“于欢杀人护母案”等疑难个案所形成的“热点问题”。中国刑法学界的“热点问题”现象，主要成因在于：参与者自觉不自觉地把“热点问题”等同于“前沿问题”。于是，在“前沿问题”的研究能够代表法学研究的新进展或新动向，进而能够代表法学研究的高境界或新境界的认知之下，不追随“热点问题”，即不紧随“法学前沿”，从而是“学术落伍”的表现。客观地说，只有前一类“热点问题”能够或容易涉及刑法学“前沿问题”，但也不完全是。在探索中国特色刑法学知识体系问题时，我们不得不理性审视中国刑法学中的“热点问题”现象，不仅因为“热点问题”会被混同于“前沿问题”，更重要的是“热点问题”容易在“一哄而上”中耗散学者们的学术热情和精力，即引起“学术疲劳”，且容易让刑法学研究进一步迷失发展的正确方向。可以这么认为，没有把握住真正的刑法学“前沿问题”，使我国的刑法学研究长期停留于“凑热闹”乃至盲从状态，从而造成我国的刑法学研究在数量上“繁荣”而没有在质量上“发达”。而解答问题的根本，还在于如何理解和把握刑法学的“前沿问题”。在本文看来，中国刑法学真正的“前沿问题”，恐怕并不在“前”而在“后”，即只有事关中国刑法学理论生长和发展成熟的根基性或基础性问题堪称“前沿问题”。易言之，真正或应然的刑法学前沿应是在刑法学领域能够被称为“基础理论”或“奠基理论”的那些基本理论。不过，这里所说的“前沿问题”并非就是那么一两个问题，而是在把中国刑法学分为若干“理论分区”后每个“理论分区”中的“前沿问题”。但无论怎样，刑事违法性、应受刑罚性、社会危害性(法益侵害性)、犯罪构成、共同犯罪、因果关系等永远不会因话题陈旧而不是“前沿问题”。对于“热点问题”特别是第二类“热点问题”，我们并非不可以关注，但我们应力求抓住“热点问题”背后的事关刑法学理论的深层次或根基性的东西，并借机对其丰富或拓展。但遗憾的是，每当我们沉浸在“热点问题”特别是第二类“热点问题”时，往往陷入“公说公有理婆说婆有理”的无法达成共识的纷乱局面。这是“热点问题”现象的表面或“表象”。但事实上，论争双方不过是在各自的基本立场上“渐行渐远”，甚至有“道不同不相为谋”的“决绝”。这里，双方所持的“道”正是刑法学深层次的根基性问题即真正的刑法学前沿。易言之，双方论争的“热点问题”最终都应当牵扯或“迂回”到刑法学的“基础理论”那里，亦即各自的答案最终应当在刑法学的“基础理论”即真正的刑法学前沿那里。“前热而后不热”即“外热而内不热”，可作为对以往中国刑法学界“热点问题”现象的一番素描。而这便是“热点问题”现象的“真相”。可见，中国刑法学界的“热点问题”现象需要理性审视。而若联系中国特色刑法学知识体系的形成或建构，则此现象既可有害，也可有利，而明智的态度应是：借机丰富和拓展中国刑法学的理论前沿，以助益于中国特色刑法学知识体系的形成或建构。易言之，“热点问题”应形成真正的“前沿问题意识”，即令“热点问题”的“热点性”生成“问题意识”的“前沿性”。惟其如此，“热点问题”才可能助益于中国特色刑法学知识体系的建构。易言之，只有在具有“基础性”的即真正的“前沿位置”，亦即“基础理论”或“根基理论”着力，中国特色刑法学知识体系才能真正形成。如同科学技术领域，科学永远是技术创新的“根基”，这就是国外重视数理化基础教育的主要原因所在。中国刑法学界以往的“热点问题”现象仿佛是“音乐流行风”，而其中的前沿性问题也往往“随风而去”。总之，中国特色刑法学知识体系的形成或建构必需具有广度和深度或全面性与重心性兼具的“问题意识”。而“热点问题”本身的中国性和解答问题的“本土智识性”，必将助益于中国刑法学知识体系的“中国特色”。

(二)“问题意识”的高质量性

作为中国特色刑法学知识体系构建“支点”的“问题意识”不能泛泛而谈。陈瑞华教授指出，我们应当注重对问题成因的发现和解释，因为找到问题发生的真正原因就可以解释更多的现象，而找到普适化的原因就可以发现问题发生的规律。[22]由此，作为中国特色刑法学知识体系建构“支点”的“问题意识”应是广度与深度兼具的“问题意识”。白建军教授提醒我们：“少一点‘我认为’，多一点‘我发现’”。[23]所谓“多一点我‘发现’”，即要使“问题意识”尽可能地具有广度和深度。兼具广度和深度的“问题意识”不仅能够杜绝“伪问题意识”，而且能够抑制“散问题意识”和“浅问题意识”。特别是“伪问题意识”，正如有学者在考察刑法学中“社会危害性”问题时指出的，在刑法的政治与社会语境发生重大变化的背景下，在危害的内容不断宽泛化与危害性原则的批判性功能丧失的情况下，有必要重新审视危害性原则所面临的真正问题。[24]“伪问题意识”是法学包括中国刑法学界严重不作为的一种学术心态，当问题并不能够成为真正的问题，则对问题的所谓研究就会浪费我们很多的时间和精力。[25]

有学者在论证风险社会与刑法理论的关联性即风险社会对刑法理论的影响时指出，在没有真正知悉刑法体系究竟已经发生什么变化、“也许正在发生”什么，为什么会发生这些变化，变化想要应对的是什么样的社会问题，以及这些变化带来怎样的冲击与影响等问题的情况下，轻言支持或反对某种价值立场至少是不严谨的，因为在没有诊断清楚病理与病因前所进行的任何批判都可能是隔靴搔痒或者开错药方。[26]这里，“病理”和“病因”显然是比喻那些对应或引起刑法理论变动的相关问题包括刑法立法问题和刑法司法将带来的后果问题，而“知悉问题”则是刑法学作出谨慎立论的必要前提。这里，“知悉问题”就是在强调刑法学理论的“问题意识”。如果说刑法学理论在内容上是由“知”(对应着事实前提)和“欲”(对应着方案或主张)所构成，则刑法学理论的“问题意识”即“知的意识”或“先知意识”。“问题意识”即“知的意识”有着怎样的意义或重要性呢？强调学术上“知”的重要性，并非否认规范性研究的意义，因为价值立场的选择应当放在洞悉刑法体系所经历的变化之后。在此基础上，对刑法体系发展走向的反思与批判才有意义，也才可能具有针对性。[27]可见，“问题意识”即“知的意识”能够为刑法学的反思与批判即其立论提供具有针对性的扎实基础，正如多元化的现代格局瓦解了宏大体系，学术上“知”(认识和分析)的意义也许已超过了“欲”(批判和变革)的意义。执着于抽象、假定的原则，乃是在启蒙以来的现代道路上继续前进，可是当危机毕现时，若不停下来认真看清危机，则我们可能面对着更多更大的危机。[28]这里，“危机毕现”即“问题毕现”，“看清危机”即“看清问题”，而“更多更大的危机”即“更多更大的问题”。由此，学术包括刑法学术的“问题意识”的重要性得到了生动描述。法律包括刑法规范的形成过程是一个“先知”而“后欲”的过程：立法者对规制对象的成因、过程及其规律先予客观了解甚至洞悉，然后再作出不得什么即创制“禁止性规范”，必须什么即创制“命令性规范”，或可以什么即创制“授权性规范”。中国法学包括中国刑法学的学术展开，必须对应法律包括刑法规范的形成过程，因为法学本来就是关于法律规范的学术。仅就刑法而言，在刑法规范的形成过程中，立法者“知”的质量将直接决定其“欲”的质量，亦即立法者“问题意识”发挥得如何，将直接决定其所出台的刑法规范本身的科学性、合理性和普遍有效性，或干脆曰直接决定刑法的立法质量。相应地，服务于刑事法治实践的刑法学也应强化和充分发挥“问题意识”，以为高质量的刑法立法提供学术论证和智识支持。这里，刑法学的“问题意识”的重要性便通过联系刑法立法得到了较为深入的说明。顺便要论及的是，如果将“事实”和“价值”分别对应“知”和“欲”，则“问题意识”及其重要性使得事实与价值二元的认识论，即“法学方法二元论”似乎就是中国特色刑法学知识体系形成过程中所必须采取的法学方法论。于是，“法学方法二元论”可视为中国特色刑法学知识体系形成所必需的“问题意识”的延伸，因为“法学方法二元论”是由“事实论”和“价值论”所构成的，而“事实论”是靠“问题意识”来担负的，且扎根于中国当下刑事法治实践的当然是“中国问题意识”。“更多更大的问题”意识就是广度和深度兼具的“问题意识”。广度和深度兼具的“问题意识”当然是排斥“散问题意识”和“浅问题意识”的，因为“散问题意识”和“浅问题意识”是断难促成中国刑法学实质的知识创新的，从而断难促成新的中国刑法学知识体系，更罔论刑法学知识体系的“中国特色”。广度和深度兼具的“问题意识”排斥“伪问题意识”，自不待言。

对于广度和深度兼具的“问题意识”，我们可作另番把握。有学者在考察风险社会与刑法理论的关系问题时指出，当前我国有关风险刑法理论的探讨，表征着学界对风险社会问题开始有所察觉，但大都将风险社会理论对于刑法的影响局限在较为狭小的领域，而没有意识到风险社会背景下刑法体系所经历的乃是结构性的变化。这样的变化不仅发生在西方国家的刑法体系，也日益渗透到我国的刑事实践与刑法理论之中。然而，由于仅仅将风险社会理论解读为关于技术风险的理论，既有的研究大多将风险刑法理论的影响局限在刑法体系的一隅，更多的是关注显在的、局部的现象变化，而没有觉察到刑法体系本身所经历的结构性重组。于是，既有的思考方式未免过于简单与绝对，也严重偏离了问题的重心。[29]如果说前述论断对于我们把握中国特色刑法学知识体系的建构“支点”有所启发，则其启发便是：“全面问题意识”和“重心问题意识”是中国特色刑法学知识体系建构或形成所不可或缺的。这里，“全面问题意识”和“重心问题意识”，可分别表述为“广度问题意识”和“深度问题意识”，而全面和重心兼具的“问题意识”即前文所说的广度和深度兼具的“问题意识”。但“广度与深度兼具”又指涉“问题意识”的什么呢？

中国刑法学知识体系的“中国特色”或中国特色刑法学知识体系必须扎根于中国当下刑事法治实践中具有普遍性与深刻性的真问题，但此类问题要靠能量匹配的“问题意识”即广度和深度兼具的“问题意识”去发现和捕捉。这便牵扯到“问题意识”的“质量”问题，即广度和深度兼具指涉“问题意识”的“质量性”。有学者指出，问题意识之所以成为理论研究过程中的突出问题，实际上与作为研究对象的问题的“质量”直接相关。[30]而提升问题意识需要研究者善于把法治实践的“问题”转化为法学理论研究主题，同时保持对问题意识的培养和合理导向，故“问题意识”是法学理论与法治实践之间的主要媒介。[31]在笔者看来，“问题意识”本身也存在着“质量”问题，而广度与深度兼具的“问题意识”便是“高质量”的“问题意识”。有学者指出，法学研究中问题意识的“问题”集中于两点：其一，法学研究不能准确把握法治实践的实际需求，减损了法学理论对法治实践的贡献度，造成法学研究资源的大量浪费；其二，法学理论对法治现实的认知和把握失之肤浅或片面，弱化了法学理论应有的影响力，降低了法学理论的社会权威，也有碍于法学理论自身素质的提高，甚至贬损了当代中国法学人学术研究的整体意义与社会价值。[32]所谓问题意识的“问题”，便是“问题意识”的“质量”问题。而广度和深度兼具，使得我们的“问题意识”和我们对问题的解答在体现“中国特色性”上相应地具有广度和深度，或具有全面性和重心性。

有学者指出，正如社会转型必然带来法治转型，而法治转型加上全球一体化带来的冲击，必然会产生很多矛盾，带来大量的问题，故现在的中国可能是世界上问题最多的国家之一。[33]于是，在刑法学领域，当然不是仅在刑法学领域，广度与深度兼具的“问题意识”是中国刑法学或中国刑法学者们“可期可欲”的。要顺便强调的是，广度与深度兼具的“问题意识”是与科学合理的“法学方法论”或“法学范式”相联系的，而这里所说的“法学方法论”或“法学范式”即“学科融合法”或“融合范式”。正如“西方化倾向”致使中国社会科学在研究过程中丢失了中国，而“唯学科化”使之在研究过程中肢解了中国，因为在中国社会科学“唯学科化”之下，原本作为整体研究对象的中国却被肢解成了一个个孤立且互不相干的片面或局部。但在国际社会科学界普遍盛行“问题主导”而非“学科主导”的背景下，“唯学科化”既不利于国际学术交流，事实上也严重制约着中国社会科学走向世界的步伐。[34]这里，所谓“肢解了中国”就是肢解了中国具体问题的全面性，从而使理论在提出解决问题的方案时顾此失彼或左支右绌。因此，要想真正为世界学术作出自己的独特贡献，就必须展开“问题导向”的“无学科”的综合性研究。[35]这里，“无学科”的真正含义是指学科交叉或融合，即不局限于某一学科，我们可将之理解为“无中生有”或“有中生多”；而“综合性”便是“融合性”的直接表述。恩格斯在《自然辩证法》一书中写道，应当在各门科学的接触点上期待最大成果。控制论创始人维纳也曾说过，在科学发展可以得到最大收获的领域，是各种已经建立起来的被人忽视的“无人区”，因为这里产生了边缘科学。[36]这里的“无人区”是指“学科交叉区”或“学科交汇区”，而一旦将视野投向学科之间的交叉领域，我们就会发现大量新的课题，且很多问题竟然属于从未得到开垦的“处女地”。[37]前述论断对形成和强化中国特色刑法学知识体系所必需的“问题意识”，不无启发。当然，前述论断对应形成或秉持法学包括刑法学的“学科融合”思维或“融合范式”，也不无启发，因为学科思维或学术范式与“问题意识”是紧密关联的。易言之，学术思维或学术范式本身就是或包含“问题意识”。而“学科融合”思维或学术的“融合范式”，能够体现或凝结着广度与深度或全面性与重心性兼顾的“问题意识”。因此，当“学科融合”思维或学术的“融合范式”是可期可欲的，则高质量的“问题意识”也是可期可欲的。

法学研究的问题意识，主要体现为法学理论对于法治实践的敏感度以及涵摄力。在法治实践对理论资源需求十分迫切的时期，尤为如此。[38]在社会转型所对应的法治转型即“追仿型法治”走向“自主型法治”的中国当下，中国法学包括或特别是中国刑法学的“问题意识”尤为重要。强调广度与深度兼具的“问题意识”，最终旨在避免或消除中国法学理论特别是刑法学理论对于法治现实的“失焦”、“失距”现象。[39]

三、中国特色刑法学知识体系的建构“杠杆”

除了中国当下刑事法治实践这一“平台”和兼具广度与深度或全面性与重心性的“中国问题意识”这一“支点”，中国特色刑法学知识体系的建构或刑法学知识体系的“中国特色”的形成，尚必需两根“杠杆”：一为“本土智识”，其可谓“主杠杆”；一为国外学说，其可谓“辅杠杆”。

(一)中国特色刑法学知识体系建构“主杠杆”的选取及其方法论意义

中国刑法学的问题是“中国自己”的社会现实，即中国当下刑事法治实践所对应的事实“给定” 的，而非其他“域外理论”预设或“强加”的，这就是为何不应把西方法学所描绘的西方法治图景作为中国法治的理想模式。[40]但是，中国刑事法治实践所对应的社会现实也会“给定”解决中国刑事法治问题的“本土智识”。有学者指出，法律可以界定社会，但它只能根据社会本身提供的条件来界定社会。法律以社会的概念作为前提条件，这种社会概念不仅界定了法律在技术方面的管辖范围，而且界定了法律干预所需要合理整合的领域，以及包含了法律合法化及其文化意蕴的一般渊源。[41]前述论断描述了法律和社会之间相互“界定”的关系。而正是在此相互“界定”之中，社会赋予了法律包括刑法及其实践以“本土智识”。显然，中国刑法学在其成长、进步和繁荣过程中，即中国刑法学知识体系在建构或形成过程中必须吸采这些“本土智识”。有学者指出，包容性的中国刑法学派将是对西方刑法学理论的极大超越，表现在用中国文化改造和探索刑法问题，密切关注中国司法实践和社会实践，立足于解决有中国特色的具体问题，故其必须有中国特殊的文化积淀。[42]所谓“中国文化”包含在“本土智识”之中，包含“中国文化”的中国“本土智识”构成了中国特色刑法学知识体系的建构“杠杆”或刑法学知识体系的“中国特色”的形成“杠杆”。法学是所有专业中最有历史取向、最向后看、最“依赖往昔”的学科，尊崇传统、先例、谱系、仪式、习俗、古老的实践、古老的文本、古代的术语甚至“老人政治”。[43]前述论断道出了“本土智识”何以能够成为中国特色刑法学知识体系的建构“杠杆”或刑法学知识体系“中国特色”的形成“杠杆”，但其仍可作进一步的证成。有人将“社会知识三重功能论”视为邓正来先生《中国法学向何处去》一书的第一大贡献，其所谓社会知识的三重功能即“描述功能”、“操控功能”和“正当性赋予功能”。其中，“描述功能”，是指在事实层面，社会知识是对人文世界的事实再现而具有客观性；“操控功能”，是指社会知识是人们的行为规制技术；“正当性赋予功能”，是指社会知识在其流转过程中使得人们将其建构的规则秩序视为具有当然或必然的正当性 。由于“本土智识”属于社会知识的一部分，故社会知识的三重功能可视为“本土智识”的三重功能。正是“本土智识”的“描述功能”、“操控功能”和“正当性赋予功能”，使得“本土智识”成为中国特色刑法学知识体系建构或形成的“可用”甚或“必用”资源，而“杠杆”只是对“本土智识”之于中国特色刑法学知识体系的意义或价值的形象描述。

把包含“中国文化”的中国“本土智识”视为中国特色刑法学知识体系的建构“杠杆”，意味着中国刑法学的“方法论”应该且能够得到某种更新和强化，因为“杠杆”本来就有解决问题的“方法”意蕴。陈瑞华教授强调我们应当找到问题发生的“真正原因”和“普适化的原因”，且发现“问题发生的规律”，但中国刑法学如何做到前述要求？这就要求中国刑法学应全面而彻底地突破“方法论壁垒”，不是在口头上轻描淡写“学科交叉”，而是在实际行动上浓彩重墨“学科融合”，特别是教义刑法学要与社科刑法学实行“通关”。有学者指出，人们可能常常把西方的法治问题简单地视为中国的法治问题，或用西方的法治理论解释中国的法治问题，但中西在法治问题上确有诸多不同。而解决中国的法治问题，首先必须准确地界定这类问题，故通过社会学的方法，调查、描述、界定和解释中国法治的真实问题，是绝对必要的。[44]“社会学方法”的“绝对必要”即社科法学与教义法学融合的“绝对必要”，亦即法学学科融合性的“绝对必要”。正如有学者指出的，尽管教义分析为中国司法非常缺乏，但没有一个或一些非教义分析的判断作指导，则再精美的教义分析也一定会沦为司法实践中的“花拳绣腿”。[45]其言“非教义分析”即社会学方法的采用，而社科法学的兴起，对于拓展法学研究的理论视野，提升认识法律现象的能力，拉近法学理论与法治实践乃至社会实践的距离，具有不容忽略的作用与意义。[46]这还是要回到“学科融合”甚或“融合范式”上去，正如贝卡利亚曾指出的，一个广阔的大网联结着所有真理，这些真理越受局限，就越是易于变化，越不确定，越是混乱；而当它扩展到一个较为广阔的领域并上升到较高的着眼点时，真理就越简明、越伟大、越确定。[47]因此，在科学发展史上，在某一学术领域提出开创性学说的人，往往是一些对各类新生事物反应敏锐、具有广泛兴趣并勇于反向思维的初出茅庐的后生。这些人最少受传统理论模式的束缚，敢于提出怀疑和挑战，善于运用新的科学知识和研究方法提出新的综合。[48]联系中国特色刑法学知识体系，“学科融合”甚或“融合范式”将排斥“专业槽” 范式，也不赞赏“专业链”范式，因为其将提倡“学科链”范式或“学科群”范式。中国特色刑法学知识体系，之所以最终仰赖“学科融合”甚或“融合范式”，乃因为社会关系或社会矛盾日益复杂，对很多问题的研究往往需要法学多个学科的综合知识或视野。[49]我们可作这样的理解：社会关系或社会矛盾的日益复杂性，要求学科知识的日益多样性。但是，这里的“学科”不仅是法学的“子学科”，而且范围不定地包含了非法学学科。

有学者在论述风险社会的刑事政策与刑法时指出，目前我国刑法理论界对风险社会理论的解读不尽准确且片面，有先入为主之嫌，往往是从自己熟悉的刑法专业出发，深陷在刑法学的知识话语结构之间不能自拔。[50]“风险刑法理论”正是我国刑法学领域当下风行的前沿性刑法理论，但“深陷”以至于“不能自拔”形象地说明：前沿性的“风险刑法理论”在法学方法论上“自说自话”，而缺乏实质意义的“学科沟通”即“学科融合”。其假借以贝克为代表的风险社会理论，充其量是一种“学术时髦”，甚至有“扯虎皮拉大旗”之嫌，但这种做法使得“风险刑法理论”成了一种“危险”，而其“危险”又有加剧社会矛盾的“次生危险”。缺失“学科沟通”即“学科融合”而“自说自话”的法学特别是刑法学是专断而危险的。如何实现“学科沟通”即“学科融合”以避免“自说自话”，从而杜绝专断和危险？中国的“本土智识”能够有所担当。

有学者指出，刑法学者既不要在一种愈来愈独立的教义学中迷失自己，也不能否认这种事实，刑法是行使国家权力的一种形式，因而也就是一种政治。[51]所谓“愈来愈独立”，实即“愈来愈孤立”，而“迷失自己”正是“愈来愈孤立”的结果。如何不至于“愈来愈孤立”以至于“迷失自己”？那就是假借“学科沟通”即“学科融合”，而中国的“本土智识”恰好为“学科沟通”即“学科融合”提供了必要性与可行性，因为中国的“本土智识”在人文社会科学的各学科中都能找到自己的身影。这里，“一种政治”意味着中国的“政治智识”也是中国特色刑法学知识体系得以建构或形成的“本土智识”，或曰包含在“本土智识”之中。

(二)中国特色刑法学知识体系建构“主杠杆”的内涵构成

作为中国特色刑法学知识体系建构“主杠杆”的“本土智识”可有如下分类：在时空上，“本土智识”包括既往的“本土智识”和当下的“本土知识”；在学科范围上，“本土智识”包括法学学科内的“本土智识”和法学学科外的“本土智识”；而法学学科内的“本土智识”又可细分为刑法专业内的“本土智识”和刑法专业外的“本土智识”。

这里首先要强调的是“古代性”的“本土智识”。而将之视为中国古代的“刑法文化”时，我们往往割断其与当下刑事法治实践的相应关联，或至少是轻视其“古为今用”的价值。殊不知，“亲亲相隐”能够用来解读来自国外而被国内普遍接受的“期待可能性”理论，“就地正法”、“轻刑伤民”、“以刑去刑”或“刑期于无刑”能够用来解读现代的刑罚理论和死刑理论，“惟齐非齐”、“有伦有要”、“中罚慎刑”和“官刑”、“八议”能够用来正面或反面解读适用刑法面前人人平等和罪责刑相适应原则理论，而“举轻以明重”和“举重以明轻”能够用来解释当下的刑法解释论。可见，中国特色刑法学知识体系的建构或形成应该重视挖掘形成于中国刑事法史中的“本土智识”，因为这些“本土智识”本来带有“天然”的“中国特色”。由此要顺便指出的是，中国法律史学包括中国刑法史学与中国刑法学之间应打通“自说自话”的学术壁垒，即中国刑法学应主动向中国法律史学包括中国刑法史学“求教”，而中国法律史学包括中国刑法史学也应主动向中国刑法学进言法治现代化的“建议”或“参考”。正如我们所知，中国法律史学的学者普遍抱怨法律史学的文章不好发表，原因是多方面的，但与法律史学的文章“有所不为”即“古不为今用”也有些许关联，亦即中国法律史学包括或特别是中国刑法史学，应改变“只叙述而不建构”的学术范式，即让“价值学”适度地融入“历史学”，以充分发挥中国法律史学包括或特别是中国刑法史学的学科作用。由中国刑事法史中的“本土智识”扩而言之，整个“国学”中都有着中国特色刑法学知识体系，甚至中国特色法学知识体系的“本土智识”宝藏。有学者指出，刑法教义学知识具有根深蒂固的国界性和地方性，这是中国刑法学者必须认真对待的问题。[52]这里，“国界性”和“地方性”即刑法教义学的“本土智识性”。在中国特色刑法学知识体系甚至中国特色法学知识体系的建构或形成过程中，对于这些“本土智识”宝藏，我们切不可“数典忘祖”。有学者指出，与诸多领域由于缺乏自己的理论体系由此也必然缺失理论自信一样，丧失自己传统话语的中国刑法学少有创新之举，很多刑法名词和理论现象都要到国外的“庄稼田”里去移植或者到国外的“生物圈”内去借种，这是中国刑法文化史上一个很难挥之即去的硬伤。[53]而在对刑法进行宏大叙事或者具体分析时，我们为什么总是没有我们自己。我们是谁？我们从哪里来？五千年的文明史，三千年的文字史，总不能变得今天我们连话都不会说，连字都不会写了。[54]这么多年过去了， 难道中国刑法学界还是一个长不大的孩子？[55]前述论断对于我们应重视作为“本土智识”的传统文化在中国特色刑法学知识体系建构中的作用，近乎一种“呐喊”。

没有继承，就没有发展。中国传统刑法学理论是中国特色刑法学知识体系建构或形成必不可少或不可或缺的基础，故其也可归入中国特色刑法学知识体系所必需的“本土智识”。这就涉及如何对待中国传统刑法学理论的问题，而明智的态度是：在批判中继承，在继承中扬弃。可见，对于中国传统刑法学理论，决不可“一棍子打死”或“全部驱逐”。以社会危害性理论为例，随着政治语境和社会语境的变迁，社会危害性概念的内涵也发生了变迁，从而其权力限缩和权利保障功能也发生了弱化甚至丢弃。正如有学者指出的，在风险社会的政治语境和社会语境中，出于风险控制的需要，危害的界定丢弃了原先以权利作为规范基础的内涵而越发具有不确定性和抽象性，从而其批判和限缩功能逐渐丧失。[56]前述论断道出了传统的社会危害性理论因政治语境和社会语境的变迁而滋生了缺陷或不足。但是，对社会危害性理论就应当因此而完全否定或抛弃吗？正如我们所知，传统社会危害性理论的“时代性问题”使得法益理论在中国刑法学界逐渐变成了一种被普遍推崇的理论。但是，来自域外的法益理论又怎样呢？法益概念的历史发展并未能提供一个坚固的核心，相反，对法益概念的历史回顾恰恰说明了它的不确定性与灵活性。即使是纳粹刑法，也能够将它认为值得保护的“德意志民族精神”与“维护德意志血统的纯正”等不受阻碍地纳入法益范畴；而德国现行刑法的所有犯罪构成事实上都通过了法益标准的检测，包括那些只用来安慰民众或作为维护某种价值观的政治工具的“象征性立法”，都没有因法益概念而失败。法益概念的抽象性、模糊性与对集体法益的强调，足以表明它在迎合与推动刑法扩张的同时，也使自身变成虚弱的纸老虎，完全丧失了规范的限定意涵与批判功能。[57]目前，作为刑法学中的最基本概念，法益在整个刑法教义学体系中处于核心地位，且有两个维度：一是犯罪本质所指向的法益，二是刑法目的所指向的法益。但法益论两个维度之间存在内在紧张：一方面，从约束国家刑罚权而言，有必要对法益概念作限缩性的界定，因为法益的内涵越明确、越具象化，便越能有效地约束国家刑罚权；另一方面，从刑法预防犯罪的目的的角度，为使刑法更好地承担起保护社会的任务，便要尽可能地扩张法益概念的外延，其内涵也是越模糊、越抽象便越合乎预防的需要，只有这样才能轻易地满足入罪的门槛，不至于因欠缺法益关联性而遭受惩罚无法正当化的质疑。[58]结果是，在前述“内在紧张”中，法益论的后一维度压制了前一维度。从当代的发展情况来看，法益论呈现出三个鲜明的特点：其一，法益概念的实体内容日趋模糊与单薄；其二，刑法对距离实际法益侵害相当遥远的行为的处罚，导致法益关联性要求的弱化甚至丧失；其三，法益的外延日益扩张，其包摄能力大大提高。[59]于是，最终形成现在的局面：法益的日趋精神化与抽象化，在提升概念本身的包摄能力的同时，也使得法益被期望履行的批判功能趋于崩坍。[60]前述论断道出了时兴的法益理论也因政治语境和社会语境的变迁而滋生了缺陷或不足。两相对照，传统的社会危害性理论与当下流行的法益理论都并非十全十美，也都并非一无是处，故其难分伯仲。既然如此，对传统的社会危害性理论就不应“一棍子打死”或予以死刑般的“驱逐”。其实，如果从危害的内涵原先是以“权利”作为规范基础来看，即便是在风险社会背景下，社会危害性理论也比法益理论在内涵明确性、规范批判性，从而在权力限缩性上显得强一些。既然如此，社会危害性理论应当可以限缩或补强法益理论，其还是有可用价值的。面对社会危害性理论在当下所存在的问题，我们应去解决之，以完善社会危害性理论，而非对社会危害性理论予以“因噎废食”般的抛弃。毕竟，社会危害性理论在黑格尔、马克思、费尔巴哈和贝卡利亚那里都能找到“学术渊源”。对待中国刑法学传统的犯罪构成理论即“四要件整合式”犯罪论体系，也应采取类似于对待社会危害性理论的态度。其实，在个案实践中，无论是中国传统的犯罪论体系，还是大陆法系的“三阶层递进式”犯罪论体系，“四要件”或“三阶层”的每个要件都有“符合”与“不符合”或“具备”与“不具备”两种可能，故中国传统的犯罪论体系只有“封闭性”而“三阶层递进式”犯罪论体系具有“开放性”的说法，是不客观和不公允的。再者，所谓“开放性”难道就不会把“非罪”事件“放进”被宠爱有加的 “三阶层递进式”犯罪论体系中去吗？“三阶层递进式”犯罪论体系遭受了不亚于传统犯罪论体系的批判，这提醒我们，“三阶层递进式”犯罪论体系并非完美无缺得足以取代传统犯罪论体系。事实证明，仅就当下的刑事司法语境而言，中国传统犯罪论体系的话语要远远多于“三阶层递进式”犯罪论体系。在某种意义或相当程度上，将传统“四要件整合式”犯罪论体系和“三元递进式”犯罪论体系分别归为“描述型体系”和“建构型体系”，是客观中肯的。其中，“描述型体系”犹如电脑的“查找和替换功能”，但在文字修改即替换时，“查找功能”能给我们造成多少遗漏？诸如传统的犯罪构成理论和社会危害性理论，无论是其自身“老歌新唱”也罢，还是其补强与之对应的时兴理论也罢，或其与对应理论“融合”也罢，都是一种不可丢失的理论资源。而将其视为一种“本土智识”，我们会更加重视其价值且予以进一步的深化或挖掘。这里顺便要强调的是，虽然传统的犯罪构成理论和社会危害性理论来自苏联，但新中国刑法学对之予以了“中国化丰富”，故将之归入中国的“本土智识”也并非不可。而我们对中国传统刑法学理论应力求做到昨为今用。习近平总书记指出：“不忘本来才能开辟未来，善于继承才能更好创新。”[61]优秀传统文化是一个国家、一个民族传承和发展的根本，如果丢掉了，就割断了精神命脉。这对建构中国特色法学包括刑法学知识体系时如何对待“本土智识”特别是传统文化，有着极大的启发意义。

至少在广义上，中国刑法学中已经形成的“特色理论”也可归属于作为中国特色刑法学知识体系建构“杠杆”的“本土智识”。这里所说的中国刑法学的“特色理论”可以陈忠林教授提倡的“常识、常理、常情刑法观”和刘仁文研究员提倡的“立体刑法观”为适例。“常识、常理、常情刑法观”可以视为联系中国社会生活实际而对“预测可能性理论”、“期待可能性理论”和“社会相当性理论”等刑法学“普遍学理”予以“中国化具体”的一种“特色理论”；“立体刑法观”可以视为联系中国法治实际而在“刑事一体化”基础上对“整体刑法观”等刑法学“普遍学理”予以“中国化改造”的一种“特色理论”。另外，“刑事和解”和“认罪认罚理论”等也可以视为联系中国法治实际而对恢复性司法和刑罚个别化等刑法学“普遍学理”予以“中国化运用”的一种“特色理论”。诸如前述的“特色理论”承载着中国法治的历史使命或有中国法治的时代担当性，其完全能够为中国特色刑法学知识体系的建构或形成发挥“试验田”的学术效应，并且能够在“老歌新唱”中逐渐体系化而成为中国特色刑法学知识体系的学术分支，如“刑事和解”和“认罪认罚理论”似有可能在被整合之后再系统化为“理性交往刑法观”。因此，在某种意义或相当程度上，诸如前述的“特色理论”是中国特色刑法学知识体系得以形成的必要基础。割断传承，任何一种学术都难以向前发展，故中国刑法学不要轻易出于“喜新厌旧”而抛掉此基础，而应在对之扬弃或升华中积累中国特色刑法学知识体系。

(三)中国特色刑法学知识体系的建构“辅杠杆”

这里的“辅杠杆”是指刑法学理论的国外学说，特别是大陆法系的刑法学说。而一提国外学说，我们便想到中国刑法学领域的“崇洋媚外”。针对刑法学界的“崇洋媚外”，有学者指出，中国已有许多研究是应用外国刑法理论的假定、假设、概念来分析中国的经验，研究中国的问题，验证西方理论的效度和信度。这类研究主要围绕对原有理论的验证展开，使用的是原有的话语体系和概念系统。这是中国刑法学理论研究持续进步、走向辉煌的一大障碍。[63]另有学者指出，中国刑法学过去学苏俄，今天学德日，过段时间又学英美，没有自己的范畴和命题，更谈不上独立的研究范式，朝三暮四，缺乏起码的学科自信，基本理论框架没有定型，刑法学难有前途。[63]就连研究刑事诉讼法的学者都指出，一些刑法学者基于对苏联刑法学理论的反思而对传统的犯罪构成理论进行了“解构”，认为唯有引进欧陆刑法学的犯罪构成理论，才能克服苏联法学理论的缺陷。但是，从苏联法学理论转向欧陆法律理论，还是将某一外国法律理论作为建构中国法律理论的基础，这不能算得上中国法学的贡献。[64]于是，在对国外特别是大陆法系法学理论“亦步亦趋”之中，我们难以作出独立的学术贡献，[65]即以西方理论为大前提，以中国问题为小前提的研究既解释不了中国的问题，也解决不了中国的问题，更诞生不出中国自己的理论。[66]针对“崇洋媚外”，已故马克昌教授对他的学生有过告诫：“刑法学是一门学以致用的学问，研究要理论联系实际，要立足中国的实践，解决自己的问题，即使对国外理论的学习和借鉴也应该如此。”[67]因此，我们一定要避免当“留声机”或“肉喇叭”，必须以对这个民族、这个社会有用来证明自己的价值，故所有的法律问题必定是“地方性”的，而其实践的答案也必然具有“地方性”。如果连“地方性”的问题都解答不好，则罔论“普遍的贡献”。[68]在某种意义或某种程度上，中国法学包括中国刑法学的“崇洋媚外”流露的是一种没有“家园”或“归属感”的学术心理。在本文看来，真正的“崇洋媚外”不仅是中国刑法学持续进步和走向辉煌的一大障碍，同时也是其形成“中国特色”，进而影响世界刑法学的一大障碍；真正的“崇洋媚外”所伴生的学科不自信带来的是对中国刑法学本身及其“中国特色”的不自信，此时刑法学难有前途，刑法学的“中国特色”也难有前途，进而中国刑法学的世界影响也难有前途；真正的“崇洋媚外”难以作出中国刑法学独立的学术贡献，是因为真正的“崇洋媚外”扼杀了刑法学的“中国特色”。由此推之，刑法学的“中国特色”排斥真正的“崇洋媚外”。

但是，刑法学的“中国特色”排斥真正的“崇洋媚外”，与刑法学的“中国特色”能够产生“世界普遍性”的影响即对世界刑法学作出应有的贡献，并不矛盾，因为刑法学的“中国特色”虽然具有“地方性”，但那只是一个“时空视角”，而在“价值视角” 上，刑法学的“中国特色”是能够具有“世界普遍性”意义的。于是，刑法学的“中国特色”便生成了如何对待国外刑法学术特别是大陆法系刑法学术的问题。而明智和理性的态度，或曰对刑法学的“中国特色”负责任的态度是：中国刑法学对国外刑法学特别是大陆法系刑法学也不能一棍子打死，即不能完全拒斥，而应恰到好处地“洋为中用”，以使之成为中国特色刑法学知识体系建构或形成的“辅杠杆”。正如有学者主张的，要仔细甄别域外教义学知识与中国刑法语境的兼容性，积极引入没有语境障碍的教义学知识，并运用教义学的一般方法创造立足本土的新教义。[69]当然，没有语境障碍的社会科学知识也应积极引入到教义刑法学中，且可积极引入社科刑法学。

顾培东教授坦言：包括他在内的这一代中国法学研究者，很大程度上是喝着西方法学的乳汁长大的，甚至这一代学者的个体差异与之所接受西方法学理论的多寡有重要关系。在这种状况下，以何种态度对待西方理论资源就成为其不可回避的问题。而他对西方法学的敬重保持在三个基本点上：一是西方法学文献的分析工具、西方重要学者分析问题的思维方式，尤其理性主义态度。这些元素是每一个学者都应当具备的禀赋。二是社会法学派、批判法学派或现实主义法学派对西方法治实践矛盾的揭示。这可使我们对西方法治保持更为审慎的认识。三是西方法学解决社会冲突与矛盾的经验与技能，即其所阐释的合理而精巧的制度安排。但同时，他也不赞同把西方学者的某些表述作为批评或评价中国现实的依据，更是反感那种找到了西方某作者的某段表述就以为找到了真理，从而获得了在某一问题上的话语霸权的思维方式和交流姿态。[70]就刑法学领域而言，国外刑法学特别是大陆法系刑法学理论中的有些东西可以作为“分析工具”或解决问题的“经验与技能”而被采用到中国刑事法治实践的具体问题的解答之中，从而令其为中国特色刑法学知识体系的建构或形成所用，亦即将其作为撬动中国特色刑法学知识体系的“杠杆”之用，但其只能作为“辅杠杆”来发挥作用。国外刑法学特别是大陆法系刑法学理论中能够“为我所用”的内容，可视为中国特色刑法学知识体系的“域外智识”。

四、结语

由概念、范畴和命题所构成的中国特色刑法学知识的语言表达体系，便成为中国特色刑法学话语体系。显然，话语与知识的关系应是：话语是载体或形式，而知识是内容，即两者之间是形式与内容、表达与被表达的关系。相应地，中国刑法学知识体系与中国刑法学话语体系也构成了形式与内容、表达与被表达的关系。因此，中国刑法学知识体系与中国刑法学话语体系，是一个问题即中国特色刑法学的两个方面，而“中国特色”仅是中国刑事法治实践对之所提出的时代要求而已。但在中国刑法学知识体系与中国刑法学话语体系两者之间，前者决定后者，后者仅服务于前者。而“中国特色”则体现于两者各自的形塑之中。有学者指出，“当下的时代构成了一个新奇的历史阶段和一种崭新的社会文化形式，需要用新的概念和理论去阐述。”[71]中国刑法学知识体系和中国刑法学话语体系的建构或形成是可期可欲的，中国刑法学知识体系和中国刑法学话语体系的“中国特色”也是可期可欲的，因为我们生活在“中国时代”。我们可将中国特色刑法学知识体系视为一片中国刑法学理论的“五彩花海”：这里有“中国特色”的刑法基本原则理论、刑法谦抑性理论、犯罪构成理论、刑罚理论和死刑理论、社会危害性理论、 期待可能性理论、因果关系理论、刑法解释论，等等。而刑法理论的“中国花絮”在各放其香和相互浸染之中，将编织成刑法学知识的“中国体系”。中国特色刑法学知识体系将给我们带来中国刑法学踏上新路径，打开新视界，从而达至新境域的期盼。中国特色刑法学知识体系是一个中国刑法学的发展、创新体系，其将“中国刑法学向何处去”和“中国刑法学知识转型”落到了实处，故其是中国刑法学术共同体的应然目标，且应被施以从概念、范畴到理论分支，再到理论整体的“系统工程性”的不懈努力。

中国特色刑法学知识体系的建构机理，在很大程度上也是其他中国特色部门法学甚或整个中国特色法学知识体系的建构机理，亦即本文对中国特色刑法学知识体系建构的论述，在很大程度上也适用于或对应其他中国特色部门法学甚或整个中国特色法学知识体系建构的论述。之所以说“在很大程度上”，乃因为中国特色刑法学知识体系的建构因中国刑法学自身的发展经历而有自身的“特色”。